Administração Pública: Capítulo VII da Constituição Federal de 1988

Administração Pública: Capítulo VII da Constituição Federal de 1988

Art. 40

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Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

1. Regime Próprio de Previdência Social

O caput do art. 40 teve a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 41, de 10.12.2003. A ideia original da Constituição foi conceder um tratamento previdenciário diferenciado, a partir do estabelecimento do regime próprio para ocupantes de cargos efetivos na Administração Pública direta e nos entes de direito público, autarquias e fundações públicas, integrantes da Administração indireta.

No entanto, desde a promulgação da Constituição ocorreram diversas alterações nas relações entre Administração e seus servidores no tocante às regras do regime previdenciário, a exemplo das seguintes Emendas Constitucionais, que veicularam Reformas Previdenciárias: 20/1998, 41/2003 e 47/2005. Atualmente, tramita nova Reforma da Previdência, sendo que a proposta de emenda 6 procura fazer modificações no Regime de Previdência inclusive dos servidores públicos.

Conforme será exposto, a Emenda Constitucional nº 20/1998 procurou equiparar o regime próprio do servidor público ao regime geral da previdência social, do trabalhador comum, e a Emenda Constitucional nº 41/2003 extinguiu a integralidade dos proventos, que era considerada a equivalência entre a aposentadoria ou a pensão e os vencimentos no cargo. São, portanto, emendas que veicularam uma nova disciplina jurídica de aposentadoria aos servidores públicos. 184 Há novas fórmulas para o cálculo do valor, que já não mais corresponde à integralidade da remuneração.

Em suma, a partir da Emenda Constitucional nº 41/2003, não há mais possibilidade de se pleitear paridade e exigir que os benefícios e vantagens acrescidas à remuneração dos servidores da ativa sejam estendidos aos servidores inativos, com base na redação antiga do § 8º do art. 40 da Constituição. Ressalte-se, todavia, que, pelo sistema do direito adquirido, a modificação das normas não atinge aqueles que completaram os requisitos de obtenção da aposentadoria no regime antigo, mesmo que não a tenham requerido ao tempo da nova redação, havendo tratamentos transitórios estabelecidos para os que ingressaram no funcionalismo em período anterior às Emendas Constitucionais 20/1998, 41/2003 e 47/2005.

Por outro lado, caso não tenha havido aquisição do direito, considera-se que os servidores não têm direito a um regime jurídico inalterável. Nessa perspectiva, há decisão esclarecedora do Supremo Tribunal Federal:

Em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade. Somente os servidores públicos que preenchiam os requisitos estabelecidos na EC 20/1998, durante a vigência das normas por ela fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na EC 41/2003, posteriormente alterada pela EC 47/2005. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. ADI 3.104 , Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26.9.2007, Plenário, DJ de 9.11.2007.

2. Abrangência: servidores titulares de cargos efetivos

O Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) alcança os titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo suas autarquias e fundações. Trata-se de regime aplicável, portanto, aos servidores ocupantes de cargos efetivos das entidades de direito público da Administração Direta e Indireta, desde que estatutários. Esse regime é também o dos agentes (ou servidores, para grande parte dos autores 185 ) ocupantes não apenas de cargos estáveis, mas também de cargos vitalícios, a exemplo dos magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas.

Quanto às entidades de direito privado integrantes da Administração Indireta, como empresas públicas e sociedades de economia mista, há a aplicação do regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, o que implica na aplicação do regime previdenciário privado, que é o chamado Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Os ocupantes de postos nas empresas estatais são empregados públicos (categoria que a maioria da doutrina inclui no conceito mais abrangente de servidores públicos), regidos pela CLT, com algumas derrogações de direito público.

O cálculo da aposentadoria do servidor público depende do regime previdenciário a que ele se vincula, havendo duas modalidades:

• Regime Geral de Previdência Social (RGPS), aplicável ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão, declarado por lei de livre nomeação e exoneração, bem como cargo temporário ou emprego público, semelhante ao do trabalhador privado, que é disposto no art. 201 da Constituição, disciplinado pela Lei 8.212/1991; e

• Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), que é o do servidor público titular de cargo efetivo (estável ou vitalício) da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no art. 40 da Constituição e disciplinado pela Lei nº 9.717/1998, com alterações da Lei nº 10.887/2004.

Assevere-se, pois, que o art. 40 trata exclusivamente do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), que é dos servidores titulares de cargos efetivos. A Lei nº 9.717/1998, por sua vez, disciplina regras gerais de organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e dá outras providências.

3. Caráter contributivo

Conforme expõem Pereira de Castro e Lazzari, 186 enquanto o Regime Geral de Previdência Social sempre observou a natureza contributiva, com a participação dos trabalhadores no custeio do regime, durante muito tempo o regime próprio concedia benefícios de aposentadoria sem a exigência de contribuição por parte dos servidores públicos. A partir da Emenda Constitucional nº 20/1998, também os regimes próprios passaram a ter caráter contributivo, conforme alteração que foi feita à época no caput do art. 40. Cumpre ao Estado, 187 no entanto, ainda a “sustentação” do regime previdenciário, mas não na mesma proporção do que no modelo dito “não contributivo”.

O Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) é compulsório para os servidores públicos de ente federativo que o tenha instituído, 188 desde que observados os tetos e subtetos estabelecidos pela Emenda Constitucional nº 41/2003.

Quanto à instituição do regime próprio pelos entes federativos, deve-se mencionar a seguinte orientação do Supremo Tribunal Federal:

Já assentou o Tribunal ( MS 23047 -MC, Pertence), que no novo art. 40 e seus parágrafos da Constituição (cf. EC 20/1998), nela, pouco inovou sob a perspectiva da Federação, a explicitação de que aos servidores efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, “é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”, assim como as normas relativas às …

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13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770483/art-40-comentarios-ao-capitulo-vii-da-constituicao-federal-de-1988-da-administracao-publica-administracao-publica-capitulo-vii-da-constituicao-federal-de-1988