Administração Pública – Capítulo VII da Constituição Federal de 1988 - Ed. 2020

Art. 40 - Comentários ao Capítulo VII da Constituição Federal de 1988 (da Administração Pública)

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Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

1. Regime Próprio de Previdência Social

O caput do art. 40 teve a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 41, de 10.12.2003. A ideia original da Constituição foi conceder um tratamento previdenciário diferenciado, a partir do estabelecimento do regime próprio para ocupantes de cargos efetivos na Administração Pública direta e nos entes de direito público, autarquias e fundações públicas, integrantes da Administração indireta.

No entanto, desde a promulgação da Constituição ocorreram diversas alterações nas relações entre Administração e seus servidores no tocante às regras do regime previdenciário, a exemplo das seguintes Emendas Constitucionais, que veicularam Reformas Previdenciárias: 20/1998, 41/2003 e 47/2005. Atualmente, tramita nova Reforma da Previdência, sendo que a proposta de emenda 6 procura fazer modificações no Regime de Previdência inclusive dos servidores públicos.

Conforme será exposto, a Emenda Constitucional nº 20/1998 procurou equiparar o regime próprio do servidor público ao regime geral da previdência social, do trabalhador comum, e a Emenda Constitucional nº 41/2003 extinguiu a integralidade dos proventos, que era considerada a equivalência entre a aposentadoria ou a pensão e os vencimentos no cargo. São, portanto, emendas que veicularam uma nova disciplina jurídica de aposentadoria aos servidores públicos. 184 Há novas fórmulas para o cálculo do valor, que já não mais corresponde à integralidade da remuneração.

Em suma, a partir da Emenda Constitucional nº 41/2003, não há mais possibilidade de se pleitear paridade e exigir que os benefícios e vantagens acrescidas à remuneração dos servidores da ativa sejam estendidos aos servidores inativos, com base na redação antiga do § 8º do art. 40 da Constituição. Ressalte-se, todavia, que, pelo sistema do direito adquirido, a modificação das normas não atinge aqueles que completaram os requisitos de obtenção da aposentadoria no regime antigo, mesmo que não a tenham requerido ao tempo da nova redação, havendo tratamentos transitórios estabelecidos para os que ingressaram no funcionalismo em período anterior às Emendas Constitucionais 20/1998, 41/2003 e 47/2005.

Por outro lado, caso não tenha havido aquisição do direito, considera-se que os servidores não têm direito a um regime jurídico inalterável. Nessa perspectiva, há decisão esclarecedora do Supremo Tribunal Federal:

Em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade. Somente os servidores públicos que preenchiam os requisitos estabelecidos na EC 20/1998, durante a vigência das normas por ela fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na EC 41/2003, posteriormente alterada pela EC 47/2005. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. ADI 3.104 , Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26.9.2007, Plenário, DJ de 9.11.2007.

2. Abrangência: servidores titulares de cargos efetivos

O Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) alcança os titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo suas autarquias e fundações. Trata-se de regime aplicável, portanto, aos servidores ocupantes de cargos efetivos das entidades de direito público da Administração Direta e Indireta, desde que estatutários. Esse regime é também o dos agentes (ou servidores, para grande parte dos autores 185 ) ocupantes não apenas de cargos estáveis, mas também de cargos vitalícios, a exemplo dos magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas.

Quanto às entidades de direito privado integrantes da Administração Indireta, como empresas públicas e sociedades de economia mista, há a aplicação do regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, o que implica na aplicação do regime previdenciário privado, que é o chamado Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Os ocupantes de postos nas empresas estatais são empregados públicos (categoria que a maioria da doutrina inclui no conceito mais abrangente de servidores públicos), regidos pela CLT, com algumas derrogações de direito público.

O cálculo da aposentadoria do servidor público depende do regime previdenciário a que ele se vincula, havendo duas modalidades:

• Regime Geral de Previdência Social (RGPS), aplicável ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão, declarado por lei de livre nomeação e exoneração, bem como cargo temporário ou emprego público, semelhante ao do trabalhador privado, que é disposto no art. 201 da Constituição, disciplinado pela Lei 8.212/1991; e

• Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), que é o do servidor público titular de cargo efetivo (estável ou vitalício) da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no art. 40 da Constituição e disciplinado pela Lei nº 9.717/1998, com alterações da Lei nº 10.887/2004.

Assevere-se, pois, que o art. 40 trata exclusivamente do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), que é dos servidores titulares de cargos efetivos. A Lei nº 9.717/1998, por sua vez, disciplina regras gerais de organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e dá outras providências.

3. Caráter contributivo

Conforme expõem Pereira de Castro e Lazzari, 186 enquanto o Regime Geral de Previdência Social sempre observou a natureza contributiva, com a participação dos trabalhadores no custeio do regime, durante muito tempo o regime próprio concedia benefícios de aposentadoria sem a exigência de contribuição por parte dos servidores públicos. A partir da Emenda Constitucional nº 20/1998, também os regimes próprios passaram a ter caráter contributivo, conforme alteração que foi feita à época no caput do art. 40. Cumpre ao Estado, 187 no entanto, ainda a “sustentação” do regime previdenciário, mas não na mesma proporção do que no modelo dito “não contributivo”.

O Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) é compulsório para os servidores públicos de ente federativo que o tenha instituído, 188 desde que observados os tetos e subtetos estabelecidos pela Emenda Constitucional nº 41/2003.

Quanto à instituição do regime próprio pelos entes federativos, deve-se mencionar a seguinte orientação do Supremo Tribunal Federal:

Já assentou o Tribunal ( MS 23047 -MC, Pertence), que no novo art. 40 e seus parágrafos da Constituição (cf. EC 20/1998), nela, pouco inovou sob a perspectiva da Federação, a explicitação de que aos servidores efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, “é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”, assim como as normas relativas às respectivas aposentadorias e pensões, objetivo dos seus numerosos parágrafos: afinal, toda a disciplina constitucional originária do regime dos servidores públicos – inclusive a do seu regime previdenciário – já abrangia os três níveis da organização federativa, impondo-se à observância de todas as unidades federadas, ainda quando – com base no art. 149, parág. único, que a proposta não altera – organizem sistema previdenciário próprio para seus servidores: análise da evolução do tema, do texto constitucional de 1988, passando pela EC 3/1993, até a recente reforma previdenciária. STF, ADI 2.024/DF , Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 3.5.2007, DJ 22.6.2007.

As políticas públicas do regime próprio são elaboradas e executadas pela Secretaria da Previdência do Ministério da Economia.

Ressalte-se que permanece controvertida na doutrina a possibilidade de os regimes de previdência de Estados, Distrito Federal e Municípios serem disciplinados por meio de determinações infralegais 189 baixadas pela União, não obstante o reconhecimento da competência “legislativa” concorrente em matéria previdenciária, conforme regra contida no art. 24, XII, da Constituição, pois ainda que a União possa estabelecer normas gerais, estas devem ser determinadas por atos normativos primários.

4. Caráter solidário: Emenda nº 41/2003

A Emenda Constitucional nº 41/2003 alterou o Regime Próprio de Previdência Social dos servidores, acrescentando o caráter solidário. O caráter de solidariedade faz alusão ao pacto de mutualismo presente nas matérias previdenciárias, em que um grupo financia o conjunto de seus integrantes, para que haja benefícios individuais. A inserção expressa do princípio da solidariedade entre os fundamentos do regime próprio de previdência auxiliou no estabelecimento da contribuição dos inativos, conforme será analisado na sequência.

5. Servidores: ativos, inativos e pensionistas

O caráter contributivo recai sobre ativos, inativos e pensionistas. Ativos são os que estão em pleno desenvolvimento de suas atividades funcionais; inativos são, como regra geral, os aposentados. Pensionistas, conforme a própria denominação sugere, são os que auferem pensão.

Quanto à contribuição dos inativos, serão feitos comentários ao § 18 do art. 40, que estabelece de forma mais específica alguns critérios. Trata-se de questão que alimentou inúmeras discussões na comunidade científica, mas que culminou na declaração de constitucionalidade por parte do Supremo Tribunal Federal.

6. Equilíbrio financeiro e atuarial

Além do caráter contributivo, a Emenda Constitucional nº 20/1998 inseriu a exigência de critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, determinação que foi mantida na nova redação conferida ao art. 40, caput, pela Emenda Constitucional nº 41/2003.

O equilíbrio financeiro e atuarial do regime próprio de previdência objetivou garantir a sustentabilidade do sistema. Apesar de se considerar que o princípio já estava implícito em toda a seguridade social no art. 195, § 5º, da Constituição Federal, que estabelece que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte do custeio total, Narlon Gutierre Nogueira enfatiza que tal previsão nunca foi de fato observada com seriedade, tendo sido, portanto, um marco histórico a previsão, a partir de 1998, do equilíbrio financeiro e atuarial. 190

Esse representa, conforme expõe Luiz Gushiken:

Princípio constitucional basilar do novo modelo previdenciário brasileiro. Os regimes previdenciários devem ser norteados por este princípio, significando, na prática, que o equilíbrio atuarial é alcançado quando as contribuições para o sistema proporcionam recursos suficientes para custear os benefícios futuros assegurados pelo regime. Para tanto, utilizam-se de projeções futuras que levam em consideração uma série de hipóteses atuariais, tais como a expectativa de vida, entrada em invalidez, taxa de juros, taxa de rotatividade, taxa de crescimento salarial, dentre outros, incidentes sobre a população dos segurados e seus correspondentes direitos previdenciários. Por sua vez, as alíquotas de contribuição – suficientes para a manutenção dos futuros benefícios do sistema – são resultantes da aplicação de metodologias de financiamento reguladas em lei e universalmente convencionadas. O conceito de equilíbrio financeiro está relacionado ao fluxo de caixa, em que a receitas arrecadadas sejam suficientes para a cobertura de despesas. 191

O art. 2º da Portaria MPS nº 403/2008 apresenta as seguintes definições: (1) equilíbrio financeiro: garantia de equivalência entre as receitas auferidas e as obrigações do RPPS em cada exercício financeiro; e (2) equilíbrio atuarial: garantia de equivalência, a valor presente, entre o fluxo das receitas estimadas e das obrigações projetadas, apuradas atuarialmente, a longo prazo.

Segundo defende Narlon Gutierre Nogueira, equilíbrio financeiro e atuarial 192 designa a garantia de que os recursos do RPPS serão “suficientes para o pagamento de todas as suas obrigações, tanto no curto prazo, a cada exercício financeiro, como no longo prazo, que alcança todo o seu período de existência”. 193

O Supremo Tribunal Federal possui decisão, emitida pelo Plenário, no julgamento da ADI 2.34 -MC, que afasta interpretação de que os critérios de cálculo de alíquota de contribuição previdenciária relativos a equilíbrio financeiro e atuarial devam ser necessariamente estabelecidos por lei em sentido formal. Cf. ADI 234 -MC, Rel. Min. Sydney Sanches. RE 517.288 -AgR, voto da Rel. Min Cármen Lúcia, julgamento em 22.2.2011, 1ª T., DJE de 18.3.2011.

São exemplos de critérios, previstos no art. da Lei nº 9.717/1998 com o escopo de garantir o equilíbrio financeiro e atuarial dos regimes próprios dos entes federativos: a realização de avaliação atuarial inicial e em cada balanço utilizando-se parâmetros gerais, para a organização e revisão do plano de custeio e benefício; o financiamento mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das contribuições do pessoal civil e militar, ativo, inativo e dos pensionistas, para os seus respectivos regimes; a cobertura de um número mínimo de segurados, de modo que os regimes possam garantir diretamente a totalidade dos riscos cobertos no plano de benefícios, preservando o equilíbrio atuarial sem necessidade de resseguro, conforme parâmetros gerais.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

1. Aposentadorias dos servidores titulares de cargos efetivos

O § 1º do art. 40 da Constituição disciplina o regime de aposentadoria própria dos servidores, sendo os proventos calculados segundo as regras disciplinadas nos demais parágrafos do artigo. As regras são orientadas aos servidores titulares de cargos efetivos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas as autarquias e as fundações públicas.

Pela sistemática atual, há as seguintes hipóteses constitucionais:

1. aposentadoria por invalidez permanente: que contempla proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente e serviço, moléstia profissional de natureza grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;

2. aposentadoria compulsória, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, sendo a idade ampliada dos 70 para os 75 anos, conforme lei complementar; e

3. aposentadoria voluntária, desde que cumprido o tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, acrescido das seguintes condições: (a) para os homens, 60 anos de idade e 35 de contribuição; para as mulheres, 55 anos de idade e 30 de contribuição; (b) 65 anos de idade se homem, e 60 anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

A atual Reforma da Previdência pretende ampliar esses limites, inserindo um limite de idade maior de aposentadoria e ampliando o tempo de contribuição. Intenta-se alcançar uma idade mínima de aposentadoria, em 2022, de cerca de 57 anos para a mulher e de 62 anos para o homem, mas isso depende da aprovação da Reforma que tramita aceleradamente.

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;

1. Aposentadoria por invalidez

O servidor será aposentado por invalidez permanente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, a partir da incapacidade total e definitiva para o exercício de seu cargo ou função, conforme comprovação em laudo pericial, exceto se decorrente de acidente de serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável.

Divide-se, portanto, a invalidez em:

1. permanente comum, que dá ensejo aos proventos proporcionais ao tempo de contribuição; e

2. permanente decorrente de acidente de serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, cujos proventos são integrais, na forma da lei.

Para ser aposentado por invalidez, o servidor federal, por exemplo, deve comprovar possuir algumas das doenças descritas no art. 186 da Lei nº 8.112/1990, hipótese em que será considerado incapacitado permanentemente para o exercício de suas atividades funcionais.

Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, no âmbito federal, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida (AIDS), e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.

Acidente de serviço é considerado, de acordo com art. 212 da Lei nº 8.112/1990, o dano físico ou mental sofrido pelo servidor, que se relacione, mediata ou imediatamente, com as atribuições do cargo exercido. O parágrafo único do artigo equipara a acidente em serviço o dano: (1) decorrente de agressão sofrida e não provocada pelo servidor no exercício do cargo; ou (2) sofrido no percurso da residência para o trabalho e vice-versa. Já moléstia profissional é...

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29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770483/art-40-comentarios-ao-capitulo-vii-da-constituicao-federal-de-1988-da-administracao-publica-administracao-publica-capitulo-vii-da-constituicao-federal-de-1988-ed-2020