Administração Pública – Capítulo VII da Constituição Federal de 1988 - Ed. 2020

Art. 41 - Comentários ao Capítulo VII da Constituição Federal de 1988 (da Administração Pública)

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Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

1. Estabilidade

Estabilidade é termo que designa o que dá segurança e garante duração ou permanência. Do ponto de vista do Direito Administrativo, indica, atualmente, a garantia de permanência no serviço público assegurada aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público após três anos de efetivo exercício.

A Emenda Constitucional modificou de dois para três anos o período para aquisição de estabilidade, o que provocou uma polêmica sobre se o prazo previsto nas legislações estatutárias de dois anos não deveria acompanhar a modificação constitucional, conforme será visto nos comentários ao § 4º do presente artigo.

Adquirem estabilidade, conforme as regras da atual Constituição, os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Houve, todavia, um tempo em que o regime celetista também adotava a estabilidade. O modelo, que vigorou até 1966, restringia a dispensa imotivada dos empregados com 10 anos de prestação de serviços ao mesmo empregador.

Posteriormente, a Lei nº 5.107/1966 criou o sistema facultativo do FGTS no momento da contratação. Os trabalhadores que à época não optassem pelo FGTS e adquirissem a estabilidade decenal só poderiam ser dispensados por falta grave, apurada em inquérito judicial ou por força maior devidamente comprovada.

A Constituição de 1988 tornou, depois, obrigatória a filiação ao sistema do FGTS ao trabalhador do setor privado, universalizando-o e, consequentemente, extinguindo a estabilidade nas contratações celetistas, exceto em circunstâncias transitórias, quais sejam: (1) no desempenho de cargo de direção ou representação sindical; (2) na eleição do empregado para direção de comissões internas de prevenção de acidentes – Cipas; e (3) na confirmação da gravidez, após cinco meses após o parto, da empregada.

No âmbito da Administração Pública, existe o chamado empregado público, submetido à CLT. Tal trabalhador se sujeita, no fundo, a um regime jurídico híbrido, isto é, não integralmente privatístico, pois ao mesmo tempo em que obedece a normas derivadas da CLT, ele também segue restrições publicísticas, quais sejam: exigência do concurso público para admissão, conforme regra contida no art. 37, II, da Constituição; vedação constitucional de acumulação remunerada de empregos, de acordo com o art. 37, XVII, da Constituição; e equiparação aos servidores estatutários para fins criminais e de improbidade administrativa.

A estabilidade é assegurada como regra aos servidores estatutários, sendo excepcionalmente garantida, pela Justiça do Trabalho, conforme determinação contida na Súmula 390 /TST, ao servidor público celetista da administração direta, autárquica e fundacional, o que não deixa de causar controvérsias jurídicas.

Note-se, pois, que o sistema da estabilidade, contido no art. 41 da Constituição, não é aplicável ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, conforme a seguinte decisão do STF:

Empresas públicas e mistas: regime de pessoal. Ainda que a integração das empresas de economia mista na administração do Estado possa advir peculiaridades no regime jurídico da dispensa de seus empregados, não lhes é aplicável o art. 41 da CF (AI 378.498-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 23.3.2004; no mesmo sentido: RE 242.069 -AgR., Rel. Min. Carlos Velloso, j. 22.10.2002, 2ª T., DJ de 22.11.2002).

Outra exceção, já mencionada, é a regra do art. 19 do ADCT, que reconheceu estabilidade para os servidores públicos civis da Administração Pública Direta, autárquica e fundacional, mesmo que investidos sem concurso público, que estavam em exercício na data da promulgação da Constituição há cinco anos continuados.

O STF entende que os servidores abrangidos pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não se equiparam aos servidores efetivos aprovados em concurso público que adquirem estabilidade na forma do art. 41 da Constituição.

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770484/art-41-comentarios-ao-capitulo-vii-da-constituicao-federal-de-1988-da-administracao-publica-administracao-publica-capitulo-vii-da-constituicao-federal-de-1988-ed-2020