Tratado de Direito Empresarial - Vol. 7 - Ed. 2018

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Capítulo I. Conceitos Fundamentais

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Sumário: 1. Introdução – 2. Definição e Taxinomia

1. Introdução

Consoante ensina Phillip Areeda, 1 Professor da Universidade de Harvard, a competição perfeita, ou seja, a economia de mercado sob a soberania do consumidor, somente seria verificável uma vez reunidas as seguintes condições:

a) quando os compradores e vendedores forem tão numerosos que nenhuma ação de qualquer deles produziria impacto no preço de mercado, não havendo conluio entre aqueles;

b) quando cada consumidor demonstrar sua preferência subjetiva entre os vários bens e serviços existentes, mediante operações de comércio a preços de mercado plenamente conhecidos;

c) quando todos os preços relevantes de mercado forem patentes a todos os produtores, os quais devem conhecer todos os entrelaces de insumos tecnicamente capazes de produzir qualquer combinação específica de produtos finais, e tomem decisões sobre a dicotomia insumos-produtos apenas para ativar o retorno de seu capital; e

d) quando cada produtor tiver igual acesso a todos os mercados de insumos, não havendo barreiras artificiais à produção e venda de qualquer produto.

Nesse hipotético sistema econômico, prevaleceria o princípio do laissez-faire, sendo perfeitamente dispensável qualquer intervenção estatal. A realidade, entretanto, apresenta-se bem diversa e distante de uma concorrência perfeita, tornando-se imperiosa a intervenção governamental, que pode variar de acordo com as peculiaridades de cada sistema econômico, bem como com as características dos valores adotados pelas comunidades envolvidas. É nesse quadro que surge a legislação concorrencial, cujos objetivos, conforme o Estado que a promulgar, visam ora a finalidades políticas, ora econômicas, tais como, por exemplo, a competitividade entre as empresas, a defesa da soberania pela independência tecnológica et cetera.

Como também observa o Professor da Faculdade de Direito de Berkeley, Lawrence Anthony Sullivan, 2 a legislação antitruste representa uma interação de conceitos econômicos e jurídicos. De fato, os objetivos da lei e seu desenvolvimento repercutem na maneira como os economistas especializados em organização industrial se apercebem de seu universo intelectual, sendo verdadeira a recíproca em relação aos juristas dedicados ao exame da legislação repressora do abuso do poder econômico. Todavia, como seria natural, as perspectivas de ambos os ramos da ciência são bastante distintas, embora interdependentes. Assim, enquanto para os economistas a legislação antitruste objetiva a eficiência na alocação de recursos, para os juristas a matéria está afeita a aspectos políticos e sociais. Consoante o entendimento de Jaime Villegas Cayon, 3 as leis antitruste têm em síntese quatro objetivos fundamentais, a saber: a) a proteção das liberdades políticas e individuais, na medida em que permitem ao consumidor optar entre concorrentes, evitando assim, a dependência à mera tolerância de um grupo monopolista; b) a proteção ao consumidor quanto à boa qualidade dos produtos e aos preços razoáveis; c) contribuir com a máxima eficiência econômica, mediante decisões livremente tomadas pelos empresários, sob a égide da concorrência e não sob imposições de monopólios; e d) a melhor utilização da inventiva e da iniciativa individuais, oferecendo maiores oportunidades de participação na atividade econômica.

Três elementos são essenciais à análise da concorrência sob a legislação concorrencial, a saber: a) o desempenho de mercado; b) a conduta de mercado; e c) a estrutura do mercado, podendo esta ser monopolista (ou monopsonista), oligopolista (ou oligopsonista) ou competitiva.

Caracteriza-se o monopólio pelo controle de preços e a exclusão da concorrência. A Lei 12.529, de 30.11.2011 (Lei Concorrencial brasileira) não define o monopólio (ou o oligopsônio). Porém, pode-se entendê-lo como a empresa ou grupo de organizações em relação ao qual exista um restrito número de empresas que não tenha condições de lhe fazer concorrência num determinado ramo de negócio ou de prestação de serviços, controle em tal grau a produção, distribuição, prestação ou venda (ou compra) de determinado bem ou serviço, que passe a exercer influência preponderante sobre os respectivos preços. Não há critério objetivo para se definir a condição monopolista, embora o Cade já tenha considerado como suficiente a tal desiderato a existência de um controle de 75 a 85% do mercado. 4

A conceituação, obviamente, não exclui, mas ao contrário, reforça a verificação de monopólio (ou monopsônio) quando, não havendo outras organizações menores, for o mercado constituído de, tão somente, uma única empresa, hipótese em que, com maior precisão, ter-se-ia o “monopólio (ou monopsônio) natural” ou “de fato”. Citando Kaysen e Turner 5 em Antitrust Policy”, o Cade 6 já teve oportunidade de definir o monopólio natural como sendo aquele em que um empreendimento é dotado de tamanho e eficiência suficientes à produção de toda a quantidade ou mais de um determinado produto ou serviço que a demanda de um mercado possa absorver a preço compensador e esteja em condições de continuamente expandir a capacidade de produção a custo menor que o necessário a novos empreendimentos que desejem ingressar no mesmo ramo de negócios.

Outrossim, a existência de um pequeno grupo de empresas atuando em condições monopolísticas (ou monopsonista) configura, também, mais precisamente um “oligopólio” (ou “oligopsônio”), cuja característica própria é a consciência da interdependência. 7

A Lei Concorrencial, porém, estabelece uma presunção iuris tantum, de posição dominante, ao estabelecer (art. 36, § 2.º) que “presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia”.

Assim, presume-se a posição dominante de uma empresa, sempre que ela for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado, ou quando controlar 20% ou mais do mercado relevante. Ou seja, ainda que não exista uma definição legal do que seja monopólio, bem como tal percentual de 20% possa ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia, a presunção legal é de que, independentemente de ser monopolista, basta que o agente econômico detenha posição dominante, para que possa impor as suas vontades no mercado, interferindo, assim, na livre concorrência.

O poder monopolístico (ou monopsonístico), por seu turno, deve ser examinado sob sua tríplice especificação, conforme acima indicado, ou seja, sob o aspecto estrutural (examinando-se, por exemplo, o grau de concentração do mercado, a existência ou não de barreiras ao ingresso de novos empreendimentos nesse mercado, o grau de rivalidade existente entre os atores do mercado etc.), de conduta (verificando-se, v.g., se a conduta é predatória ou exclusionista ou não) e de desempenho (sintomaticamente passível de identificação pela elasticidade de preços supracompetitivos).

A estrutura do mercado, por sua vez, há que ser examinada sob dois aspectos: a) por produto ou serviço, levando-se em conta a natureza dos produtos ou serviços sob exame, a saber: produtos homogêneos, diferenciados, substitutivos ou diversificados; e b) geográfico, apreciando-se este sob os prismas local, regional, nacional e internacional, conforme o caso.

A concorrência acaba por assegurar o funcionamento do mercado, de modo que uma eficaz legislação concorrencial impõe limites à possibilidade de agentes econômicos utilizarem de forma abusiva seu poder econômico. A essência da legislação de concorrência está na confiança de que, sendo o mercado operante e protegido de práticas anticoncorrenciais, dificilmente o poder econômico será abusivo.

Observa Luigi Zingales que:

Adam Smith era um defensor do mercado, e não dos negócios, como deveriam ser todos os economistas que acreditam nos princípios dele. Os mercados livres e competitivos são os criadores da maior riqueza jamais vista na história humana. Mas, para que a magia dos mercados funcione, a arena deve ser mantida em condições de igualdade e aberta a novos participantes. Quando tais condições estão ausentes, os livres mercados degeneram em monopólios ineficientes – e, quando esses monopólios estendem seu poder à arena política, entramos nos domínios do capitalismo de compadrio.” 8

Falar em concorrência, portanto, é pensar em uma economia de mercado, “na qual estão envolvidos diversos relacionamentos econômicos (trocas), a concorrência é algo fundamental, uma vez que ela, além de possibilitar uma maior variedade de produtos e o aprimoramento na qualidade dos mesmos, contribui diretamente para a redução de preços. A concorrência revela-se como a essência da relação de equilíbrio entre a oferta e a procura”. 9 “Um verdadeiro mercado concorrencial é um instrumento eficaz para alcançar importantes objetivos de justiça”. 10

Desse modo, mercados competitivos permitem que novas empresas ingressem na disputa; empresas eficientes alcançam o sucesso, enquanto as ineficientes estão fadadas à falência.

Segundo Bagnoli, o Direito da Concorrência acaba por se incluir em algo mais amplo, as políticas de concorrência para o desenvolvimento. Nesse sentido, reconhecem, tanto o Banco Mundial, quanto a OCDE, 11 que a política de concorrência é uma ferramenta poderosa para complementar os esforços para aliviar a pobreza e promover a prosperidade compartilhada. Uma política de concorrência eficaz envolve medidas que permitam contestabilidade, a entrada de empresas no mercado e a rivalidade entre elas, garantindo, simultaneamente, a aplicação da Lei de Concorrência e o controle dos auxílios estatais.

Para Franceschini, porém, o Direito da Concorrência assim o faz, mas apenas como ultima ratio, decorrência natural de seus efeitos e não à guisa de objetivo principal, a exemplo dos benefícios gerados pela competição para o consumidor. A finalidade da legislação concorrencial é unívoca, e não admite o desvio de finalidade social, sob pena de se substituir a Coletividade, legítima titular dos bens jurídicos protegidos pela Lei da Concorrência (art. 1º, parágrafo único), pelo Estado, que fará prevalecer a Política de Desenvolvimento, mutável por sua natureza, ao sabor da índole e da ideologia do governante de plantão e exercitável por meio da intervenção no domínio econômico, à Política da Concorrência, caracterizando-se esta, ao contrário daquela, pela perenidade constitucional.

A saudável controvérsia quanto a esse ponto decorre da visão multifacetada da taxinomia da lei, como se verá abaixo. A saudável controvérsia quanto a esse ponto decorre da visão multifacetada da taxinomia da lei, como se verá abaixo.

2. Definição e Taxinomia

Lavra controvérsia na doutrina quanto à definição do Direito da Concorrência e sua taxinomia, o que tem acarretado enorme perplexidade na execução da legislação em vigor e incertezas nada desprezíveis quanto aos princípios aplicáveis, gerando destarte significativa insegurança jurídica e permitindo frequentes desvios de finalidade social e maleabilidade no que respeita à cláusula do devido processo legal.

Na consagrada doutrina de Franceschini, define-se o Direito da Concorrência como sendo o ramo do Direito Penal-Econômico que disciplina as relações de mercado entre os agentes econômicos e os consumidores, tutelando-lhes, sob sanção, o pleno exercício do direito à livre concorrência, como instrumento da livre-iniciativa, em prol da Coletividade.

Para Bagnoli, Direito da Concorrência é o ramo do Direito Econômico cujo objeto é o tratamento jurídico da política econômica de defesa da concorrência, com normas a assegurar a proteção de interesses individuais e coletivos, em conformidade com a ideologia adotada no ordenamento jurídico. Cumpre examinar, ainda que sucintamente, os elementos constitutivos da formulação assim esboçada.

Há divergências até mesmo quanto à própria denominação, se seria Direito Antitruste, se Direito da Concorrência.

Ultrapassada a fase embrionária da era Vargas, sob a égide das Cartas de 1934 e 1937, no âmbito das quais se gerou a draconiana Lei Malaia (Dec.-lei 7.666, de 22.06.1945), em que a legislação se amoldava ao modelo ditatorial do Estado Novo, e retornando o País ao Estado de Direito, com a Constituição Federal de 1946, com forte aspiração liberal e de priorização das liberdades individuais, foi promulgada a primeira lei efetivamente concorrencial, no Brasil (Lei 4.137, de 10.09.1962). Teve esta declarada inspiração na legislação norte-americana, daí sendo denominada “Lei Antitruste”, tendo o anglicismo fincado raízes no vernáculo jurídico nacional.

O conceito do “antitruste”, fortemente positivado pelo Sherman Act e pelo Robinson-Patman Act do Direito norte-americano, tinha por alvo principal o combate à monopolização, priorizando os princípios, de que quanto mais pulverizado o mercado (small is beautiful) maior seria o nível da concorrência, da dicotomia da infração per se, em contraposição à Regra da Razão e da defesa da concorrência como um processo em si mesmo (vamos esclarecer).

Levada a disciplina para terras europeias, se encontrou guarida no Tratado de Roma, quando o conceito do “antitruste”, de combate à monopolização, foi substituído …

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9 de Agosto de 2022
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