Tratado de Direito Empresarial - Vol. 7 - Ed. 2018

Capítulo II. Evolução Histórica do Direito da Concorrência

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Sumário: 1. Abordagens do Direito da Concorrência a partir da História: 1.1. A Concorrência antes do Capitalismo: 1.1.1. A Antiguidade Clássica; 1.1.2. A Idade Média; 1.2. A Concorrência a partir do Surgimento do Capitalismo: 1.2.1. A Idade Moderna; 1.2.2. O Iluminismo; 1.2.3. As Revoluções Liberais; 1.2.4. A Revolução Francesa: Ruptura Social; 1.2.5. A Revolução Industrial: Ruptura Econômica; 1.2.6. A Quarta Revolução Industrial; 1.3. As Escolas do Direito da Concorrência: 1.3.1. Estados Unidos: Escolas de Harvard e Chicago; 1.3.2 União Europeia: Escola Ordoliberal; 1.3.3. Canadá: A Primeira Lei de Defesa da Concorrencia; 1.3.4. Concorrência em Economias de Estado – 2. Abordagem Histórica do Direito da Concorrência no Brasil: 2.1. A Concorrência no Brasil até 1822: 2.1.1. O Descobrimento do Brasil; 2.1.2. O Brasil Colônia; 2.1.3. A Família Real no Brasil; 2.2. O Brasil após a Proclamação da Independência; 2.2.1. O Brasil Império; 2.2.2. O Brasil República; 2.2.2.1. A República Velha; 2.2.2.2. A Segunda República; 2.2.2.3. O Período Militar; 2.2.2.4. A Nova República; 2.2.2.5. A Bernarda Jurídica de 2013; 2.3. Fóruns de Direito da Concorrência

1. Abordagens do Direito da Concorrência a partir da História

Evidentemente não se tem a pretensão de fazer toda a análise histórica do Direito da Concorrência, mas, tão somente, destacar temas relacionados ao Direito da Concorrência no desenrolar da história. Com isso, pretende-se demonstrar que, não obstante o Direito da Concorrência ser uma resposta – e uma necessidade – na economia de mercado, a concorrência e a aplicação de preceitos jurídicos para assegurá-la, bem como condutas para limitá-las ou ainda, a sua utilização como monopólio, sempre existiu.

1.1. A Concorrência antes do Capitalismo

Ao contextualizar a concorrência na história, percebe-se que o Direito da Concorrência é algo recente no mundo do Direito, iniciando-se apenas no final do séc. XIX quando o Estado passa a se ocupar das questões sociais, intervindo nas relações socioeconômicas e jurídicas. Encerrava-se o Liberalismo extremo da segunda metade do séc. XIX e iniciava-se uma nova fase do Capitalismo, que de certa forma, retomava sua origem e regra, a intervenção estatal.

Contudo, a competição, portanto, a concorrência, não é algo que só se estabeleceu no desenrolar do séc. XX, muito pelo contrário. A concorrência sempre permeou o relacionamento dos homens, desde a Antiguidade, e os governantes também sempre utilizaram mecanismos legais para tratar de temas relacionados à concorrência.

A economia de mercado do transformador séc. XIX traz uma perspectiva e, necessariamente, uma abordagem nova para a concorrência, inclusive como Direito da Concorrência, mas a concorrência, e condutas para limitá-la, sempre existiram, regulando e disciplinando as relações interpessoais. Nesse sentido, tanto a Antiguidade Clássica, quanto a Idade Média, trazem ricos exemplos que permitem compreender a utilização da concorrência nas relações interpessoais e pelos governos na administração da economia. Para interpretar a concorrência nesse período, muitas vezes serão utilizados termos recentes, como livre-iniciativa e livre concorrência, não que tais termos fossem utilizados, ou até mesmo existissem, em tal momento histórico.

1.1.1. A Antiguidade Clássica

No decorrer do longo período do chamado Estado Selvagem, ou economia natural, a caça e o nomadismo eram constantes e dificilmente consegue-se identificar elementos da concorrência nesse período, até por falta de registros históricos. O desenvolvimento de utensílios e o início do cultivo de gêneros agrícolas contribuem para o surgimento de núcleos sedentários, e o despontar da fase pastoril, com a criação de gado do início da vida em sociedade (patriarcal), é fator diferencial entre as tribos. É a partir do período que segue o da economia natural que a concorrência consegue ser identificada nas relações interpessoais e, sobretudo, sendo utilizada pelos governantes.

O período da Antiguidade Clássica, cujo primeiro momento se dá aproximadamente entre 4000 e 1000 a.C., marca a evolução da humanidade com a economia de subsistência e o autoconsumo, destacando-se as localidades da China, Mesopotâmia, Babilônia e Egito. No contexto das sociedades patriarcais e do sedentarismo dos povos, ganham destaque a propriedade privada e o trabalho escravo, resultado de guerras ou dívidas. Entre 2500 a.C. e 100 d.C., tempos bíblicos do Antigo Testamento e início da era cristã com o Novo Testamento, têm-se os embriões de conceitos e institutos ligados tanto à Economia quanto ao Direito, tais como propriedade, herança, salário, tributos, moedas e práticas comerciais.

Notadamente no que se refere à concorrência, um exemplo inicial que pode ser interpretado como uma intervenção do governo na atividade econômica, limitando algo que se poderia chamar de livre-iniciativa e livre concorrência, está relatada no Gênesis (41) quando o Faraó conta seu sonho a José, pelo qual, havia sonhado que estava de pé na margem do rio Nilo. Do rio subiam sete vacas gordas e bonitas que pastavam na invernada. Atrás delas subiram outras sete, cansadas, feias e magras, tão feias como nunca o Faraó havia visto no Egito. As vacas magras e feias devoraram as sete primeiras, as vacas gordas. Depois que as devoraram, parecia que nada havia sido feito, porque a aparência delas continuava tão feia como antes. 1

José interpreta o sonho do Faraó, e durante sete anos de abundância e superprodução a quinta parte dos produtos da terra do Egito foi tomada e armazenada sob a autoridade do Faraó. José se tornou o administrador do palácio, passando a ser chamado de Safanet-Fanec, e percorreu todo o Egito para reunir os víveres e armazená-los. Quando os sete anos de fome chegaram, a escassez na produção não fez com que o povo padecesse de fome, graças ao discernimento de José para interpretar a ação de Deus e ao seu tino administrativo, algo como uma espécie de regulador da economia para momentos de crise. Limitou-se a livre-iniciativa e limitou-se a livre concorrência, mas a justificativa – revelada – foi atender a coletividade, o bem comum.

Ainda no Egito, a descoberta de papiros indica que por volta de 3000 a.C. houve uma tentativa de comerciantes de grãos em fixar os preços contra aqueles que prevaleciam no mercado. Em 2000 a.C., as famílias reais egípcias aproveitaram os benefícios econômicos dos monopólios que detinham os minerais que eram utilizados na produção de maquiagens. A malaquita e sombras pretas utilizadas pelos egípcios também apresentavam qualidades antibióticas e refletia a luz solar nos olhos. Tais monopólios também controlavam a distribuição das maquiagens usadas em eventos religiosos e festas.

Já em um segundo momento da Antiguidade Clássica que perdura até 476 d.C., destacam-se Grécia e Roma. Nesse período, a partir dos estudos da civilização greco-romana, surgem expressões como economia, econômico, valor e utilidade. No campo da Economia, observa José Petrelli Gastaldi 2 que “Xenofonte, pensador grego (440-355 a.C.), em sua obra Os econômicos, discorreu sobre a utilidade das riquezas econômicas, sobre a agricultura e sua importância econômica, e afirmava que a riqueza estava intimamente relacionada com as necessidades humanas”. Destaque também para Platão (427-347 a.C.), que enfatizava a necessidade da divisão do trabalho e da especialização, e Aristóteles (384-322 a.C.), com suas análises sobre a propriedade privada.

Especificamente no tocante à concorrência, verificam-se na Grécia antiga grandes contribuições para o estudo do tema. Por exemplo, já havia a regulamentação dos monopólios estatais para gerar consideráveis receitas ao governo e, em períodos de dificuldades econômicas, fazer com que não faltassem produtos para as populações das cidades. A cidade de Silembria, por exemplo, restringiu por um ano o consumo de fermento de sua população somente ao necessário, depois vendeu o produto ao mercado externo com preço elevado. Outras cidades, como Pitocle e Atenas, defendiam o monopólio estatal do chumbo para elevar o preço praticado. Aparentemente os monopólios estatais tinham pouca duração.

Já os monopólios privados não tinham uma proibição per se na Grécia Antiga. No séc. VII a.C. os cozinheiros da Grécia tinham assegurado a eles o monopólio anual para explorar suas receitas. Em 374 a.C. utilizou-se a palavra monopólio na Política de Aristóteles para aquelas situações em que pessoas monopolizavam lagares e ferro e que em tempos de alta procura os revendiam com altos lucros. Buscando obter recursos públicos para cobrir os custos do seu liceu, Aristóteles comprovou às autoridades a utilidade da filosofia e da astrologia, relatando a história de Tales de Mileto, que a partir da posição dos planetas e das estrelas, previu uma safra abundante de azeitonas. Meses antes da colheita, Tales de Mileto alugou todos os lagares, espécie de tanques utilizados para espremer e reduzir a líquido determinados frutos, como uvas e azeitonas, das cidades da região, notadamente Mileto e Chio. Quando chegou o tempo da colheita, Tales de Mileto detinha a exclusividade dos instrumentos essenciais para que as azeitonas fossem processadas para a produção de azeites. Ao praticar preços predatórios Tales eliminou seus concorrentes e depois elevou os preços para o aluguel dos lagares, obtendo lucros de monopolista.

Em Ática, região de solo improdutivo, mas alta densidade populacional, todos os grãos consumidos pela população eram praticamente importados. Os abusos dos comerciantes e importadores eram coibidos por diversas leis que, ao mesmo tempo incentivavam a importação e limitavam os estoques dos comerciantes, fixando, inclusive, o lucro máximo que poderia ser auferido pelo comerciante. O controle do governo era intenso e a pena para quem transgredisse as leis era a morte. 3

Já o primeiro julgamento de um caso de infração concorrencial que se tem relato também ocorreu na Grécia antiga, notadamente aos 388 a.C. 4 Trata-se de um acordo firmado entre comerciantes de grãos que os adquiriram e promoveram a escassez do produto no mercado e com isso elevaram os preços, obtendo preços supracompetitivos. A partir de uma regra básica do mercado – lei da oferta e da procura – os comerciantes organizaram um cartel.

Tal prática se desenrolou a partir das guerras travadas na região onde escoava o comércio internacional de grãos. O transporte de grãos normalmente era realizado sem quaisquer obstáculos pela Passagem de Helesponto, antigo nome da estreita passagem entre o Mar Egeu e o Mar de Mármara, atualmente conhecida como Estreito de Dardanelos, que era controlada pelos atenienses. Contudo, os espartanos começaram uma incursão contra as embarcações no porto grego de Pireus. Em decorrência dos prejuízos causados, os revendedores de grãos elevaram significativamente os preços dos mesmos e de produtos derivados, como pães, fazendo com que a inflação gerada deixasse a população grega sem acesso a essas mercadorias. O comissário ateniense encarregado pelo comércio de grãos, supostamente para atender o interesse público, aconselhou os comerciantes a não mais concorrerem entre si e reunirem-se para adquirir os grãos, constituindo uma espécie de associação e inviabilizando qualquer concorrência entre seus membros. A ideia aparente era que, com os custos menores, as economias feitas seriam repassadas aos cidadãos gregos. No entanto, os comerciantes adquiriram grandes quantidades e ao invés de compartilharem os ganhos com os consumidores, estocaram os grãos em seus armazéns, gerando apreensão entre a população com a escassez dos produtos, lançando boatos de guerras, portos bloqueados e afundamentos de embarcações que transportavam grãos. O pânico fez com que o preço dos grãos aumentasse em seis vezes ao preço oficialmente estabelecido, gerando grandes lucros aos comerciantes. Com a descoberta do cartel, alguns senadores defendiam a execução dos membros do cartel sem julgamento, mas o julgamento teve início e os acusados tentaram imputar a criação do cartel ao comissário ateniense, algo prontamente rebatido. Não se tem registros da decisão do julgamento, mas é possível acreditar que os membros foram condenados e sofrearam alguma punição.

Ainda no segundo momento da Antiguidade Clássica que perdura até 476 d.C., com a queda do Império Romano do Ocidente, destaca-se Roma, que deixou o legado das instituições políticas e administrativas, da expansão agrícola no período da Pax Romana (31 a.C. a 180 d.C.) e da influência de diversos elementos no capitalismo moderno. O início republicano de Roma e sua ascensão a Império foram marcados pela presença de estadistas, consultores e juristas, com uma política comercial e beligerante expansionista, a forte regulação estatal com a criação de tributos para custeio das guerras e manutenção do Império, a escassez de alimentos e o seu declínio.

No campo jurídico, com forte relação com a temática concorrencial, ou por que não dizer até mesmo anticoncorrencial em algumas situações, tem-se a Lei das XII Tábuas, marco do Direito Romano em 450 a.C. com a codificação de costumes; o tabelamento de juros pelo Corpus Juris Civilis de Justiniano; o tabelamento de preços e o conceito de justo preço pelos Editos de Diocleciano; e ainda o Édito de Zenão, de 483 d.C., regulamentando a política dos monopólios adotada por Roma e os acordos de preço, a fim de impedir o açambarcamento de mercadorias e o abuso de preços, pontos, portanto, de destaque nesse período da história de Roma, e, por conseguinte, da evolução do pensamento jurídico-econômico.

Em Roma, a existência dos monopólios estatais, como o de sal, garantia grande parte das receitas do Estado. Tibério, aproximadamente 30 d.C., em comunicado ao Senado introduz a palavra monopólio na língua latina. Já em 79 d.C. Plínio se refere às reclamações de cidadãos em razão dos excessos de monopólios. As normas reguladoras dos monopólios, além de riquezas geradas ao Império, visavam proteger a população do que hoje se pode identificar como abuso do poder econômico, de modo a proteger o comércio, sobretudo de milho e grãos, contra o aumento não razoável de preços. Uma das primeiras leis foi a Lex Julia de Annona, dos tempos de Júlio César. Tal lei impunha multas aos indivíduos ou grupo de indivíduos de comerciantes que criassem limitações ao fornecimento de mercadorias para maximizar seus ganhos.

Já o Édito de Zenão, de 483 d.C., um dos grandes marcos do que seria o direito da concorrência daquela época, regulamentou a política dos monopólios que vinha sendo adotada por Roma, principalmente no final do Império, com a grande concessão de monopólios de distribuição de alimentos aos particulares mediante retribuição para aumentar os recursos do Estado. No Édito de Zenão foram também regulamentados os acordos de preço, a fim de impedir, dentre outros, o açambarcamento de mercadorias, o abuso de preços, e garantir, em linguagem atual, preços de mercado. Para tanto, o Édito de Zenão rescindiu todas as licenças de exclusividade e de monopólios privados que haviam sido asseguradas anteriormente. As punições em desrespeito ao Édito incluíam o banimento por toda a vida. O Imperador Zenão ainda publicou um édito ao prefeito de Constantinopla 5 determinando que ninguém poderia presumir o exercício de um monopólio de qualquer tipo de roupas, peixes ou qualquer coisa que servisse de alimento ou uso, tampouco qualquer pessoa poderia combinar ou acordar em encontros ilegais os preços de diferentes tipos de mercadorias a serem vendidas.

Por fim, o Código de Justiniano, 533 d.C., proibia determinadas práticas de monopólio. Ocorre que em muitas situações o abuso pode ser cometido pelo próprio Estado, que como monopolista abusa dessa condição em sua atuação como agente econômico.

1.1.2. A Idade Média

Em que pese alguns historiadores chamarem a Idade Média de Idade das Trevas, tal denominação se revela equivocada diante da riqueza de ensinamentos do período, inclusive para o estudo do Direito da Concorrência. A Idade Média Ocidental pode ser dividida em Alta Idade Média, do século IV ao século IX; Feudalismo, apogeu nos séculos IX, X e XI; e Baixa Idade Média, do século XI ao século XV.

Na Idade Média, ou economia medieval, estavam presentes princípios do Cristianismo da condenação da escravatura, condenação do acúmulo de riquezas e da exploração dos menos afortunados, bem como a defesa da fraternidade entre os homens na busca da dignidade humana. A Igreja exercia o poder temporal e secular. A terra como fonte de riqueza guarda relação com o sistema feudal. Nesse período da história econômica as Cruzadas são importantes para a reabertura do comércio da Europa com a Ásia Menor e o norte da África e a retomada da economia urbana. As Feiras Medievais, nos primórdios do capitalismo, relacionam-se à economia monetária, que vem substituir a economia natural baseada nas trocas diretas. Essa atividade comercial é extremamente rica para se compreender a evolução da concorrência. Tanto assim, que as Corporações de Ofício têm destaque ao reunirem mestres e artífices trabalhando juntos sob os princípios morais da doutrina canônica, e também por concentrarem “capital” e “trabalho” em u´a mesma pessoa, além da defesa dos interesses da categoria.

A doutrina canônica dos séculos XI e XII tem destaque com a Escolástica, sobretudo com São Tomás de Aquino e sua Suma Teológica, que tem forte influência da filosofia aristotélica e da ciência grega e muçulmana, conciliando fé e razão. Valoriza-se a utilização social da propriedade privada, o pagamento pontual dos salários condizentes ao trabalho e condena-se a usura. Outro escolástico, Nicolau de Oresmo, destaca o dinheiro como moeda de troca. Com a Reforma se tem a liberalização do dogma religioso, não devendo mais a Igreja interferir no progresso dos negócios e comércio.

Na Idade Média é que se encontram institutos que trazem maiores semelhanças com a concorrência em seu estágio atual. O monopólio nesse período histórico era exercido diretamente pelo Estado, ou por particulares que recebiam a concessão do Estado, ou reinos numa terminologia mais apropriada, mediante retribuição, e acaba apresentando aspectos característicos das grandes concentrações capitalistas contemporâneas, algo que se intensificará na Idade Moderna com as grandes navegações. Mas são as associações de artesãos, chamadas corporações de ofício, que oferecem diversas normas de concorrência e são os exemplos mais ricos do período.

Na Baixa Idade Média se consolida a posição das cidades de Gênova e Veneza como monopolistas das especiarias, produtos especiais até então desconhecidos no continente europeu, como a canela, a noz-moscada e a pimenta do reino, utilizadas como condimentos (temperos) e na conservação de alimentos, além de artigos de luxo como as joias, porcelanas, perfumes, sedas e tapetes, provenientes do Oriente. Os comerciantes dessas cidades distribuíam com exclusividade as mercadorias vindas do Oriente não só para o sul da Península Itálica, como também para as demais regiões da Europa, estabelecendo rotas comerciais terrestres.

Dentre as rotas comerciais terrestres, merecem destaque a Rota do Norte e a Rota Mediterrânea, pois ligavam toda a Europa e tinham como ponto central o condado de Champagne.

A região de Champagne ficou marcada por ser onde se desenvolveram as mais importantes feiras medievais, locais fixos de comércio, de caráter continental, para onde se dirigiam os mercadores de várias regiões da Europa, com o propósito de venderem seus produtos e realizarem o câmbio das moedas, como as de Bar, Lagny, Paris, Provins, Reims e Troyes. Para estas feiras convergiam comerciantes e clientes compradores das mais diferentes regiões da Europa, e com o tempo algumas dessas feiras medievais acabaram se transformando em povoados e aldeias que evoluíram formando cidades e que se tronaram importantes centros urbanos, como Paris e Londres.

As feiras de comércio geralmente ocorriam semanalmente. Aqueles que controlavam as feiras cobravam dos comerciantes/mercadores uma taxa, chamada stallage, pelo espaço utilizado para que eles vendessem seus produtos e serviços. Alguns comerciantes mobilizavam-se para inibir outros comerciantes – concorrentes – a entrarem nas feiras, evitando assim uma disputa nos preços, bem como limitava os ganhos dos controladores das feiras. Tal prática era chamada forestalling e na época de pobreza, como durante a Peste Negra, os resultados foram nefastos e milhares de pessoas morreram de fome. Henrique VIII, em 1529, publicou uma proclamação contra os forestaller, cuja punição variava da perda da propriedade, reclusão e, até mesmo, a amputação de uma orelha ou u´a mão. 6

Foi no contexto das feiras medievais que apareceram e se desenvolveram os elementos do pré-capitalismo comercial, entre eles: as primeiras moedas; os primeiros bancos; as notas promissórias; vales; cheques; letras de câmbio; companhias de navegação, transporte e frete (aluguel); e companhias por ações.

As feiras medievais atingiram o seu apogeu nos sécs. XII e XIII, e começaram a declinar a partir do séc. XIV. Entre os fatores que explicam o declínio das feiras medievais estão: o declínio do sistema feudal, a sedentarização do comércio e o desenvolvimento das cidades. As cidades, na medida em que evoluíam, organizavam a sua produção e distribuição, isto é, o comércio. Nas cidades também se instalavam as corporações de ofício, as guildas e as hansas ou ligas. As corporações de ofício eram associações de indivíduos que possuíam um mesmo ofício, a mesma profissão. As guildas eram associações de mercadores que tinham por objetivo facilitar o intercâmbio comercial dentro das cidades. As hansas ou ligas eram o conjunto de cidades, cujos mercadores se associaram para monopolizar o comércio de uma dada região. A mais importante foi a chamada Liga Hanseática, que congregava cerca 90 cidades, das quais se destacavam Bremen, Frankfurt, Hamburgo e Lübeck.

Ao analisar os aspectos da concorrência no direito judaico medieval, explica Ari Solon 7 que o herem era um fenômeno econômico novo para a época e consistia, em teoria, uma restrição ao direito de residência, mas na prática, uma restrição ao direito comercial; tratava-se da cópia judaica do mercado de guildas medieval. E conclui: 8

“(...) O ´herem´ mostra, então, como as autoridades jurídicas judaicas historicamente reagiram às restrições externas. O uso do ´herem´ é um exemplo de um caso em que o Direito judaico, não obstante suas raízes talmúdicas, fora influenciado pela cultura adjacente. Embora alguns reconheçam isto como incompatível com a opinião majoritária de entrada de competidores, na Idade Média, os comerciantes judeus se protegeram com sucesso do que hoje chamamos ´free riders´. Sob as difíceis circunstâncias de surgimento do excludente sistema de guildas, as autoridades rabínicas empenharam-se em manter a vida econômica da comunidade diante da nova postura normativa”.

Em meio ao renascimento do comércio com o surgimento das cidades, os artesãos que tinham interesses comuns reuniam-se para proteger suas pretensões, surgindo com isso as corporações de ofício. Como objetivo das corporações de ofício tem-se: evitar a concorrência, mantendo um equilíbrio entre oferta e procura; estabelecer o chamado justo preço / justo lucro, controlando o preço das mercadorias, uma vez que a Igreja proibia a prática da usura e o ideal cristão é contra a exploração do semelhante; controlar a qualidade dos produtos, estabelecendo que a qualidade seja mais importante que a quantidade; dar assistência social aos integrantes das corporações, tanto é que cada corporação de ofício tinha o seu santo protetor / santo padroeiro e organizava festas para prestar auxílio aos seus companheiros; e estabelecer salários. As corporações de ofício também definiam regras de solidariedade entre seus membros, regras para evitar a concorrência desleal e sua moral se amoldavam às determinações da Igreja.

O surgimento espontâneo das corporações de ofício a partir da associação dos agentes econômicos se assemelha às associações atuais ou cartéis. É nesse momento que aparecem várias regras de concorrência que de algum modo inspiram os legisladores até hoje. Notadamente, duas tendências normativas disciplinavam a atividade das corporações de ofício. Uma era a dos estatutos das corporações de ofício, colocadas pelos próprios artesãos ou comerciantes para organizar suas atividades e, de certa forma, neutralizar a concorrência entre eles. A outra, eram os estatutos das Comunas, com o objetivo de regular a atividade das corporações, impondo, inclusive, normas de conduta obrigatórias aos seus membros, a fim de preservar o interesse do consumidor. Tanto é que se tentava coibir abusos de preços dos comerciantes, principalmente daqueles de gêneros de primeira necessidade, pelo mecanismo das feiras de comércio. Assim, os agricultores deviam cumprir as exigências de levar suas mercadorias em determinadas praças de comércio, em horas preestabelecidas, tudo para se viabilizar a concorrência. Em Florença, por exemplo, o açambarcamento de mercadorias era proibido e os acordos monopolísticos eram punidos com multas. Na cidade que seria, ainda, o berço do Renascimento, ao fim do dia um fiscal cortava a cauda dos peixes postos à venda e não comercializados, para informar o consumidor no dia seguinte que o produto não era fresco.

Por outro lado, os estatutos das corporações de ofício dispunham três grupos de normas, bastante pertinentes ao estudo do direito da concorrência. O primeiro grupo estabelecia o monopólio da corporação. O segundo fixava as regras de conduta que deviam ser observadas pelos membros da corporação e que inviabilizavam qualquer concorrência entre eles. O terceiro grupo de normas estabelecia o poder de fiscalização econômica e a jurisdição da corporação sobre seus membros. Neste sentido, algumas corporações limitavam a capacidade de produção de seus membros por meio do controle do número de operários e instrumentos de trabalho e também pela quantidade de matéria-prima que poderia ser adquirida. Outras corporações estabeleciam os preços que deveriam ser praticados, incluindo-se a igualdade nas condições e prazos para o pagamento. No caso de pagamento de salários em mercadorias, o que permitiria a venda abaixo do preço acordado, ou de qualquer outro desrespeito às normas da corporação, o faltoso poderia ser suspenso ou excluído da corporação com o cancelamento de sua matrícula, bem como sua inscrição em um “livro negro” e a proibição dos demais comerciarem com ele. Percebe-se que se buscava controlar a atividade econômica. Evidentemente, o descontentamento com o desrespeito ao “consumidor” era notório, principalmente para os estudiosos. Os doutores da Igreja, destaque à São Tomás de Aquino, desenvolveram nessa época da história teorias sobre o “justo preço” que deveria ser praticado pelos cristãos e condenava o lucro injusto e a usura, cobrança de juros por dinheiro emprestado.

Em linhas gerais, do ponto de vista concorrencial, as corporações de ofício inibiam as diferenciações entre os produtos que permitiriam a competição, tanto pela uniformização do preço, quanto pela qualidade. As corporações de ofício estavam perfeitamente adaptadas à época que surgiram. No final da Idade Média elas entram em decadência, mas renascem na Idade Moderna, associadas aos Estados Nacionais (nações modernas). Significa que as regras e os objetivos serão impostos pelo rei, que representa o Estado, a Nação.

A partir da Baixa Idade Média também se observou na Europa Ocidental a utilização dos transportes marítimos para fins comerciais. Inicialmente, os transportes marítimos ocupavam uma posição secundária, mas aos poucos as rotas marítimas do comércio foram adquirindo importância, na medida em que se verificava ser o transporte marítimo mais barato ao transporte terrestre, devido à ausência de direito de passagem, benefícios que existiam no contexto do Sistema Feudal, pelo qual um nobre podia cobrar pedágio daqueles que passassem por suas terras.

É na Baixa Idade Média que tem início o processo de centralização do poder político, que vai dar origem à formação das Monarquias Nacionais. A formação das Monarquias Nacionais constitui na progressiva centralização política nas mãos dos reis, aliado à nascente burguesia mercantil, e isto significou a aglutinação, a conquista e a compra das terras da nobreza feudal, e assim o rei foi alargando os domínios de seu feudo e acabando por formar e delimitar as fronteiras do seu reino, consolidando o seu poder político. Em função do renascimento comercial e urbano, começa a se desenvolver uma camada social intermediária, a nascente burguesia mercantil (comercial). Neste contesto da Baixa Idade Média, os servos da gleba e vilões da Europa Ocidental que apareceram no campo se transformam em camponeses assalariados.

O rei teve papel fundamental no processo de centralização do poder político, pois ele representa o Estado, a Nação; delimita seu território, organizando as fronteiras e estabelecendo os limites geográficos de seu reino; organiza um sistema de pesos e medidas; impõem um sistema monetário; e unifica as leis. Tudo isso contribui para facilitar o comércio e para estabelecer um mercado nacional, porque: o rei apoia e é apoiado pela burguesia; concede à burguesia privilégios e monopólios, principalmente no comércio marítimo e colonial; recebe os impostos que a burguesia paga e com esse dinheiro pode se lançar no processo das grandes navegações e organizar um exército, inicialmente de mercenários e num segundo momento um exército nacional; com o exército organizado o rei oferece paz, segurança e ordem para a burguesia realizar com tranquilidade suas transações comerciais; consequentemente vai desenvolver o Regime Absolutista e o Sistema Mercantilista.

Outros exemplos do período, no início do séc. XIII: o rei João “Sem Terra” havia perdido territórios na Normandia. De modo a viabilizar uma guerra para reconquistar essas terras, o rei garante direitos comerciais monopolísticos aos “Cinque Ports”, os cinco portos ingleses próximos à Normandia. Em contrapartida, os comerciantes beneficiados com o monopólio desses portos garantiam embarcações e homens para a guerra de reconquista. Vale notar que a Magna Carta assinada pelo rei João Sem Terra proibia qualquer tipo de monopólio. Ainda na Inglaterra, na transição da Idade Média para a Idade Moderna, com a ascensão das guildas de mercadores, a rainha Elizabeth I concedeu ao monopólio de carvão de Newcastle a permissão para incorporar-se como uma guilda (associação) em troca de significativas participações dos lucros calculados pela unidade de carvão exportado das minas. Ainda no séc. XVI o rei Eduardo VI aprova uma lei proibindo práticas de mercado anticompetitivas cujas penas eram 20 dias de reclusão com pão e água na primeira incidência, punição de pelourinho na segunda incidência e, na terceira incidência, além do pelourinho a amputação de uma orelha.

1.2. A Concorrência a partir do Surgimento do Capitalismo

A análise do Capitalismo revela a necessidade do Estado para viabilizá-lo. Como sabido, o capitalismo tem como princípios a livre-iniciativa (empreendedorismo), a propriedade privada e a livre concorrência. Portanto, estudar a concorrência no capitalismo, durante toda a evolução deste sistema econômico, é compreender de que forma o Estado assegurou e consagrou a concorrência nos mercados.

A evolução do capitalismo, desde a sua origem, permite fazer compreender os momentos em que o Estado era o próprio agente econômico em regime de monopólio, momentos em que o Estado afasta-se do mercado, deixando que este fosse regulado pela lei da oferta e da procura a partir da existência da concorrência, e momentos em que o Estado, como agente fiscalizador e regulador, viabiliza e assegura a concorrência no mercado.

Portanto, compreender a evolução do capitalismo em cada momento histórico é entender como a concorrência era tratada e qual a sua repercussão para a sociedade.

1.2.1. A Idade Moderna

O Absolutismo Monárquico foi o regime político na Idade Moderna que concentrou todos os poderes nas mãos dos reis, que não deviam satisfação a ninguém, somente a Deus, segundo a teoria do absolutismo do direito divino. Para a burguesia, a concentração dos poderes nas mãos dos reis era importante para a formação de um mercado nacional, significando o fim dos particularismos feudais. A unificação das leis, dos pesos e medidas e das moedas contribuiu com a maior circulação de mercadorias e, consequentemente, o desenvolvimento do comércio.

Na Idade Moderna, tem-se também o Mercantilismo, cuja política econômica desenvolvida consistiu na constante intervenção governamental na economia. O Mercantilismo tinha como princípios básicos: a balança comercial favorável, exportação maior do que importação; protecionismo alfandegário, taxas significativas sobre os produtos importados de forma que esses não concorressem com os produtos nacionais; pacto colonial, comércio externo da colônia como monopólio (exclusividade) da metrópole; e, por fim, o metalismo (também chamado bulhonismo ou bulionismo), como objetivo central do mercantilismo que era a acumulação de metais preciosos, ou seja, a procura de metais preciosos, já que uma nação seria mais rica que a outra na medida em que possuísse u´a maior quantidade de metal estocado.

Observa José Petrelli Gastaldi 9 que “o mercantilismo recebeu seu nome da palavra latina mercator (mercador), uma vez que considerava o comércio como a base fundamental para o aumento das riquezas. Também é denominado colbertismo, por ter sido aplicado na França por Colbert, 10 ministro de Luís XIV, como fora na Inglaterra por Cromwell. 11 Renasceu, modernamente, sob a denominação de neomercantilismo. Na verdade, a grande maioria das modernas nações procura fomentar o seu comércio e a indústria, mediante leis de favorecimento e incentivos”.

A Economia, portanto, recebe forte influência de diferentes correntes político-ideológicas, muitas até conflitantes entre si, tanto na sua construção, como ramo do conhecimento e como na realidade. Por óbvio, cada corrente enxergará a realidade segundo o seu ponto de vista, razão pela qual se têm concepções, conceitos e modelos diferenciados, podendo, inclusive, modificarem-se no decorrer do tempo.

No Mercantilismo surge a distinção entre os monopólios lícitos e os monopólios ilícitos. Os monopólios lícitos eram aqueles desempenhados diretamente pelo Estado ou por particulares mediante concessão, como, por exemplo, o monopólio da metrópole no comércio com suas colônias (pacto colonial). Assim, permitia-se que as metrópoles estocassem metais (ouro e prata) originados desse comércio monopolista, desde o “produto” comercializado até o transporte das mercadorias (companhias privilegiadas). Para inviabilizar qualquer concorrência com a metrópole, era proibida a instalação de manufaturas nas colônias para o processamento de matéria-prima.

A grande vantagem para o rei com esse sistema consistia em que, como soberano, detentor do poder de conceder monopólios e exclusividades, recebia, em contrapartida, tributos pagos pelo monopólio, o que assegurava a entrada de recursos nos cofres do reino. Esta etapa do capitalismo é chamada de capitalismo comercial ou fase de acumulação primitiva de capitais, cujas principais fontes eram a exploração das colônias e o tráfico negreiro.

Nesse período os grandes colonizadores da América, Portugal e Espanha não se preocupavam em desenvolver suas economias (manufaturas) e, por isso, acabavam utilizando o ouro e a prata que exploravam nas suas colônias americanas para comprar de outros reinos praticamente tudo que necessitavam, em especial da Inglaterra, contribuindo assim para viabilizar financeiramente a Revolução Industrial que ocorrerá em 1760.

É dessa época, na transição da Idade Média para a Idade Moderna, que na península itálica, o édito 12 publicado em Bolonha em 27.08.1612 pelo cardeal Barberino contra as falsificações, infrações e monopólios nos mercados de uva e vinho que aumentavam o preço do produto. 13 Ao desrespeito às determinações cardinalícias eram cominadas penas pecuniárias, privativas de liberdade e mesmo suplícios físicos, ou mesmo outra pena ao arbítrio de S. Exa. 14

No final do séc. XVI inicia-se a contestação da legalidade da concessão dos monopólios pelos reis. Na Inglaterra, os tribunais começam a se manifestar quanto à matéria, como o chamado “caso dos monopólios”, de 1603, o primeiro pronunciamento judicial completo a colocar os princípios gerais da common law acerca dos monopólios e do poder real de concedê-los. 15 Em 1598 a rainha Elizabeth I havia concedido o monopólio de importação e fabricação de cartas de jogos a Edward Darcy. Após o julgamento desse e de alguns casos a reação aos monopólios concedidos pelo soberano ganha maior repercussão. Em 1623, o Parlamento aprova o Statute of Monopolies, que impedia a concessão de monopólios pelo rei.

Contudo, mesmo após a proibição estabelecida pelo Estatuto dos Monopólios, a Coroa continuou concedendo monopólios sem a aprovação do Parlamento, como meio de aumento de receitas. Um dos monopólios mais importantes concedidos pela rainha Elizabeth I foi à Companhia Inglesa das Índias Orientais para a exploração do comércio com a Índia e outros países orientais. Vale também notar que um dos mais lucrativos produtos explorados eficientemente sob o regime de monopólio pela Companhia Inglesa das Índias Orientais era o salitre, o ingrediente mais importante na produção de pólvora e explosivos. Uma investigação da Câmara dos Lordes, em 1693, concluiu que a Companhia Inglesa das Índias Orientais gastou £ 90.000 em corrupção de servidores públicos para a manutenção de seu comércio.

A Companhia Inglesa das Índias Orientais foi fundada em 1600 e em seus 275 anos de existência esteve sediada na City londrina. “Pioneira do modelo corporativo de sociedade por ações, lançara as bases da moderna administração de negócios. Em sua busca obstinada por lucro pessoal e corporativo, a Companhia e seus executivos lograram o domínio do mercado asiático e o controle direto de vastos territórios na Índia. A instituição espantou sua época com a escala dos abusos de seus executivos, de seus abusos nos mercados de ações e de sua opressão”. 16

Conforme sugeriu o advogado da Companhia Holandesa das Índias Orientais, Pieter Van Damm, acerca da razão de se tolerar os monopólios das Companhias das Índias Orientais: o Estado deve se alegrar com a existência de uma associação que paga tanto dinheiro a cada ano e que o país obtém, como os acionistas, três vezes mais lucro do comércio e navegação nas Índias. 17

1.2.2. O Iluminismo

O Iluminismo, também chamado Ilustração ou Era das Luzes, tratava-se de um conjunto de ideias políticas, econômicas, sociais, culturais, religiosas, jurídicas e educacionais, que apareceram nas obras de grandes filósofos do final do séc. XVII e, principalmente, do séc. XVIII, com o objetivo de criticar, modificar e acabar com o chamado Antigo Regime. Na Europa essas ideias eram defendidas pela burguesia em luta contra as classes privilegiadas (clero e nobreza) para o fim do Regime Absolutista. Nas Américas eram defendidas pela aristocracia rural contra a burguesia mercantil europeia objetivando a Independência.

A partir do século XVIII, novas concepções econômicas foram se desenvolvendo com os conceitos clássicos e neoclássicos, iniciando a era clássica, justamente com o Iluminismo. A questão central não era mais o fortalecimento do Estado, mas a riqueza das nações.

Em 1758, François Quesnay pública sua obra Tableau Économique, fundamentando seu pensamento em levantamentos quantitativos, cujo objetivo era demonstrar a formação e a distribuição da riqueza entre três classes sociais: a dos produtores rurais, a dos artesãos urbanos e a dos nobres proprietários. O fator econômico produtivo estaria na terra ou na natureza. Tem-se, assim, a Escola Fisiocrata, ou em outras palavras, governo da natureza, que a partir do individualismo econômico afirmava a existência de uma ordem natural para regular os fenômenos econômicos que se organizavam automaticamente pela ordem providencial. Com isso, a Escola Fisiocrata pregava a não intervenção do Estado na economia; laissez-faire, laissez-passer.

Fundamentando-se em axiomas filosóficos, Adam Smith pública, primeiramente em 1759, sua obra Theory of moral sentiments, na qual estão os pressupostos de sua descrição da ordem econômica, fundamentada em leis que regeriam a formação, a acumulação, a distribuição e o consumo da riqueza. Em 1776 Adam Smith se notabiliza com a obra An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations. O polinômio defendido por Smith (formação – acumulação – distribuição – consumo da riqueza) tornou-se a base do conceito econômico clássico. Diversos economistas clássicos, da transição dos séculos XVIII e XIX, defendiam a economia a partir destes quatro fluxos. Dentre os economistas, podem-se citar o pastor Thomas Malthus, o financista John Law, o político Stuart Mill, o banqueiro Richard Cantillon, o negociante David Ricardo e o teórico Jean Baptiste Say.

Com a Escola Clássica ou Liberal ou Individualista, a verdadeira fonte de riqueza é o trabalho, diferentemente da concepção fisiocrata da terra ou natureza, mas tal qual os franceses fisiocratas, os ingleses clássicos apoiam-se no laissez-faire, laissez-passer. A base do progresso e da evolução social e econômica está na iniciativa individual. A livre concorrência, natural princípio regulador, relaciona-se com a liberdade de empresa, propriedade privada, liberdade de contrato e de câmbio, lei da oferta e da procura.

Em sua obra Riqueza das Nações, que ficou conhecida como marco inicial para se compreender a concorrência da economia de mercado, Adam Smith tem diversas passagens que abordam o tema, notadamente para tratar do preço natural e o preço de mercado das mercadorias, pela lei da oferta e da procura, algo que regularia o mercado pela concorrência, algo que ficou conhecido como a “mão invisível”, pela qual a luta por direitos individuais traria benefícios a todos. Explica Smith 18 que: “O preço de monopólio é em qualquer ocasião o mais alto que se possa conseguir. Ao contrário, o preço natural, ou seja, o preço de livre concorrência, é o mais baixo que se possa aceitar, não em cada ocasião, mas durante qualquer período de tempo considerável e sucessivo. O primeiro é, em qualquer ocasião, o preço mais alto que se possa extorquir dos compradores, ou que supostamente eles consentirão em pagar. O segundo é o preço mais baixo que os vendedores comumente podem aceitar se quiserem continuar a manter seu negócio”.

Fábio Konder Comparato, acerca da obra smithiana, destaca que “a concorrência entre os negociantes e produtores, que Mandeville já havia apontado como causadora de riqueza e progresso social, é apresentada por Adam Smith como a grande instituição pública, cuja preservação constitui a tarefa primordial dos governos”. 19 Ainda acerca do pensamento de Smith, Amartya Sen escreve que “é precisamente o estreitamento, na economia moderna, da ampla visão smithiana dos seres humanos, que pode ser apontado como uma das principais deficiências da teoria econômica contemporânea. Esse empobrecimento relaciona-se de perto com o distanciamento entre economia e ética”. 20

Adam Smith serviu de base para o pensamento liberal, definindo o programa econômico inglês durante o séc. XIX. Entendia Smith que a produtividade advinda do trabalho significava a riqueza verdadeira de um país, devendo-se em linhas gerais, praticar uma política livre-cambista. Com isso, a ação do trabalho se destinaria às nações que possuíssem condições naturais favoráveis, como solo e clima. Em contraposição aos privilégios monopolistas, defendeu a total liberdade de iniciativa. A concorrência, portanto, passa a ser tida como a solução aos danos causados pelos monopólios, em condição de naturalmente regular os mercados e propiciar o bem-estar do consumidor, independentemente da intervenção estatal.

1.2.3. As Revoluções Liberais

No final da História Moderna ocorrem as chamadas Revoluções Liberais ou Constitucionais ou Burguesas, que pretendem acabar com o chamado Antigo Regime. Os objetivos dessas revoluções eram: politicamente, monarquias constitucionais que caminhassem para parlamentos; economicamente, liberalismo econômico ou política do laissez-faire, total liberdade econômica e a consequente luta das Colônias pela independência; socialmente, sociedade capitalista com grande mobilidade social, determinando a posição das pessoas pela posse de dinheiro.

As Revoluções desse período (Liberais na Europa e Movimentos de Independência nas Américas) receberam influência das ideias do Iluminismo.

No Reino Unido, a Revolução Gloriosa (1688/1689) significou a vitória do Parlamento (legislativo) sobre o absolutismo real (executivo). Com ela a burguesia estava com o poder político e o utilizava conforme seus interesses econômicos. A Revolução Gloriosa influenciou outras Revoluções Liberais, como a Americana (Guerra de Independência dos Estados Unidos da América – 1776), e a Francesa (1789). Do ponto de vista jurídico-filosófico, ela foi justificada por John Locke, que se destaca com a obra Segundo Tratado do Governo Civil e cujas ideias principais são a limitação do poder do Estado por uma Constituição, a garantia dos chamados Direitos Naturais do Homem, tais como o direito à vida, a liberdade, a igualdade perante a lei e a propriedade privada.

No continente americano ocorreu a Guerra de Independência dos Estados Unidos da América, que teve como causas externas: as ideias liberais defendidas pelos filósofos iluministas e a nova política inglesa de colonização, que após 1763 aplica as leis mercantilistas já existentes e estabelece novas leis restritivas em relação as suas 13 colônias. Como causa interna tem-se: a grande aceitação pelos colonos das ideias iluministas; os colonos tomaram consciência de sua força ao vencerem a Guerra dos Sete anos e a não aceitação da nova política colonial inglesa após 1763, destacando-se que os colonos de um modo geral querem o fim do pacto colonial, a liberdade de comércio. Além disso, a Inglaterra também começa a controlar o lucrativo comércio de pele com os índios, feito anteriormente pelos colonos. A Declaração de Independência foi publicada em 04.07.1776, dando início à chamada Era das Revoluções Atlânticas.

Enquanto alguns países, influenciados pelas ideias do iluminismo, realizavam Revoluções Burguesas, outros países, em geral economicamente mais atrasados, como Áustria, Prússia, Rússia, Espanha e Portugal, adotavam, principalmente na segunda metade do séc. XVIII, o Despotismo Esclarecido pelo qual reis ou ministros procurariam realizar reformas visando centralizar o poder e modernizar seus reinos. No campo econômico desenvolvem uma política econômica mercantilista. Geralmente realizam reformas econômicas, religiosas, educacionais e jurídicas, sem deixar de serem absolutistas. Pode-se definir o Despotismo Esclarecido como reformas do Estado pelo Estado ou reformas de cima para baixo, para evitar que elas ocorressem de baixo para cima. A maioria das reformas propostas pelos déspotas não apresentou resultados práticos e seus países continuaram, de modo geral, economicamente atrasados.

Muitas das Revoluções Liberais de 1830 tinham caráter nacionalista e visavam à independência, como a da Bélgica, da Polônia e da Itália. Na França ocorreram os melhores movimentos liberais e na Inglaterra, onde não se teve revolução, reivindicações eleitorais satisfizeram a burguesia, mas não o proletariado, o que ensejou o Movimento Cartista ou Cartismo, que fazia suas reivindicações apresentando um documento chamado Carta do Povo.

Poucos anos mais tarde ocorreram as Revoluções de 1848, também chamadas primavera dos povos. Algumas eram de caráter liberal e nacionalista, como na Áustria, na Hungria, na Prússia e na Itália; algumas de caráter republicano, como na França, além do surgimento do socialismo utópico e marxista.

1.2.4. A Revolução Francesa: Ruptura Social

Em 14.07.1789 ocorreu a grande revolução que definitivamente estabelece a quebra de um modelo social até então tolerado, que garantia os privilégios da nobreza, e deixava em segundo plano a classe burguesa, que financiava os descobrimentos e a manutenção dos reis na liderança dos Estados. A Revolução Francesa, que se inicia simbolicamente com a queda da Bastilha, prisão francesa e símbolo do Antigo Regime e suas arbitrariedades, foi uma revolução feita pela e para a burguesia francesa, que utilizou o povo, como artesãos e operários, classe desprivilegiada, como instrumento revolucionário.

O objetivo da burguesia era acabar com o Antigo Regime de modo a viabilizar o liberalismo político e econômico, a igualdade perante a lei e acabar com os privilégios de nascimento que estabeleciam vantagens econômicas.

A 1.ª Etapa da Revolução – Assembleia Nacional Constituinte, de 1789 a 1791, e Monarquia Constitucional, de 1791 a 1792 – foi liderada pela alta burguesia e cujos interesses predominantes eram os identificados com o partido girondino, moderado, adepto das ideias de Montesquieu, da Monarquia Constitucional e do voto censitário. Esta fase já era suficiente para a burguesia que teve seus anseios alcançados. Em 26.08.1789 ocorre a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de inspiração iluminista, defensora do direito à liberdade, à igualdade perante a lei, à propriedade e tolerância religiosa e de resistência quanto à opressão.

Para a concorrência, merecem destaque o Decreto de Allarde, de março de 1791, que objetivava estabelecer a todos os cidadãos a liberdade de comércio e indústria, sem a necessidade de ligação com alguma corporação de ofício; e a Lei Chapelier, de junho de 1791, que acaba por proibir as associações profissionais (corporações de ofício), garantindo a liberdade de comércio necessária para a nova ordem pregada pelos interesses da burguesia com a Revolução Industrial e dos pensamentos liberais da época.

A 2.ª Etapa – Convenção Nacional, de 1792 a 1794, e Fase do Terror, de 1794 a 1795 – é liderada pela pequena burguesia e camadas populares, predominando os interesses identificados com o partido jacobino, radical, adepto das ideias de Rousseau, da República e do voto universal. Nessa etapa se tem a Lei de Tabelamento de Preços (Lei do Máximo).

Já a 3ª Etapa – chamada Diretoria, de 1795 a 1799 – inicia-se com a reação termidoriana, quando a alta burguesia retoma o controle da Revolução e a finaliza com o 18 Brumário, ou seja, 9.11.1799, golpe de Estado de Napoleão Bonaparte, dando início ao período napoleônico.

Napoleão significou interna e externamente a consolidação dos ideais burgueses da Revolução. O período napoleônico, compreendido de 1800 a 1815, significou um avanço nas ideias liberais. Além de chocar-se com os interesses da burguesia comercial e industrial inglesa, que sentem sua hegemonia ameaçada, Napoleão também se choca com os países absolutistas que temem a expansão das ideias liberais. Napoleão estabeleceu o Código Napoleônico e o Código Civil, transformando em leis várias conquistas da Revolução, como a liberdade econômica, o direito de propriedade e a tolerância religiosa. Estabeleceu também o Código Comercial. No campo internacional, destaca-se o Bloqueio Continental em 1806 quando Napoleão invade o Santo Império Romano Germânico e pelo Decreto de Berlim determina que os países ocupados, aliados ou neutros estão proibidos de comercializar com a Inglaterra.

A queda definitiva de Napoleão se dá em 1815, na Batalha de Waterloo, travada na Bélgica, onde é derrotado pelo inglês duque de Wellington e pelo prussiano Blücher. A derrota de Napoleão significou a vitória das forças conservadoras e a derrota das forças liberais. Os vencedores de Napoleão reuniram-se no Congresso de Viena (1814-1815) para reformular o mapa político da Europa, que havia sido alterado pelas campanhas napoleônicas. Foi um período de reação conservadora liderada pelo clero e a nobreza. As determinações do Congresso de Viena não perduraram, ensejando Revoluções Liberais em diversos países da Europa, conforme já verificado no item anterior.

Mas como observa Polanyi, “após 1815, a mudança é súbita e completa. A repercussão da Revolução Francesa reforçou a maré montante da Revolução Industrial, estabelecendo os negócios pacíficos como um interesse universal”. 21 Com o racionalismo da ilustração que se dá início ao estudo autônomo da economia política, em meio a uma realidade de exagerada abundância de mercadorias e trocas comerciais desnecessárias do ponto de vista do consumo. Aos poucos a necessidade do Estado intervir nos mercados em defesa da concorrência vai se revelar uma necessidade.

1.2.5. A Revolução Industrial: Ruptura Econômica

A Inglaterra possuía muitos capitais originados da Revolução Comercial, dispunha de mercado fornecedor e consumidor em razão do seu grande Império Colonial que foi ampliado após 1763 com o término da Guerra dos Sete Anos, recebendo da França a Índia e o Canadá, possuía ainda o melhor sistema bancário da Europa (Banco de Londres), além de um excelente sistema de arrecadação de impostos, como também um subsolo rico em carvão e ferro.

No campo social, a burguesia inglesa já detinha o poder político desde a Revolução Gloriosa e o utilizara de acordo com os seus interesses econômicos, além de dispor de numerosa mão de obra resultado dos cercados/cercamentos/enclosures. No campo político, a monarquia parlamentar assegurava estabilidade política. No campo religioso, o puritanismo criou hábitos de trabalho, poupança e moderação, e a tolerância religiosa faz com que os perseguidos religiosos da Europa buscassem refúgio na Inglaterra. Com todos esses requisitos e condições teve início, em 1760, na Inglaterra, a Revolução Industrial.

A Primeira Fase ou a Primeira Revolução Industrial vai de 1760 a aproximadamente 1860, estando restrita basicamente à Inglaterra. O primeiro setor mecanizado foi o têxtil, as ferramentas são substituídas pelas máquinas, desenvolvendo-se o sistema fabril. Destaca-se o binômio carvão e ferro, o desenvolvimento da metalurgia e da siderurgia e utilização do vapor como fonte de energia com a invenção da máquina a vapor (James Watt).

A Segunda Fase ou Segunda Revolução Industrial inicia-se a partir de 1860, atingindo no continente europeu a Bélgica, a França, o norte da Itália, a Alemanha e a Rússia. Fora da Europa, a Segunda Revolução Industrial atinge dois países em especial, os Estados Unidos da América, após 1865 com o término da Guerra de Secessão, e o Japão, após 1868, com a Revolução Meije ou era das Luzes, que encerra o período do Japão Feudal do Shogunato e inicia o Mikado que transformará o Japão no grande Imperialista do Oriente. A energia elétrica e o petróleo despontam como novas fontes de energia, como também o aço (processo Bessemer) e o motor de explosão. Ocorrem grandes revoluções nos meios de comunicação, como o telefone (Graham Bell), o telégrafo com fio (Samuel Morse), o telégrafo sem fio e rádio (Marconi), e, no final do séc. XIX, o cinema (Lumière); nos meios de transporte também há inovações com a locomotiva a vapor (G. Stenphenson), o barco a vapor (R. Fulton), maior acesso ao automóvel e derivados (Henry Ford) e o avião (Santos Dumont), na agricultura há a mecanização com a máquina de descaroçar algodão (Eli Whitney) e o uso de adubo químico, e na pecuária os estudos de genética e aperfeiçoamento de rebanhos.

Na Segunda Revolução Industrial, a partir do capitalismo industrial, desenvolve-se o capitalismo financeiro, ou seja, a aliança do capital industrial com o bancário, visto que os industriais necessitavam de capital para contratar operários, construir grandes fábricas, possuir estoques de matérias-primas, máquinas e uma adequada administração. Desenvolve-se também uma nova política econômica, a política do laissez-faire ou liberalismo econômico, que não aceita mais a intervenção do Estado na vida econômica. Contudo, o resultado dessa liberalização foi o surgimento de grandes sociedades anônimas, grandes conglomerados de empresas (holdings) e acordos internacionais para dividir mercados e limitar a concorrência (cartéis), superando a fase do capitalismo liberal e concorrencial, destacando-se nos Estados Unidos os trustes, na Alemanha os konzerns e no Japão os zaibatsu, todos sinônimos de concentração do poder econômico.

No campo internacional, acirra-se o imperialismo ou neocolonialismo, principalmente na segunda metade do séc. XIX, com a primeira partilha de colônias na África e na Ásia. Com a plena liberdade e a ausência do Estado para assegurar direitos mínimos, sobretudo entre partes desiguais nas diversas relações socioeconômicas, surge o proletariado e novas doutrinas sociais, como o socialismo utópico, Charles Marie Fourlier, Lois Blanc, Saint Simon, Proudhom e Robert Owen; científico ou marxismo: Marx e Engels; cristão: representado pela Igreja Católica por meio da Encíclica Rerum Novarum (1891) do Papa Leão XIII; o anarquismo, Bakunin, Kropotkin e Tolstoi; e o sindicalismo, George Sorel.

Especificamente no campo econômico, os neoclássicos, mais conservadores, e diante da contradição entre a proposta socialista e a ênfase no processo de acumulação capitalista e nos mecanismos de repartição dos esforços sociais de produção, procuram compreender o equilíbrio do processo econômico apontando vícios da ordem estabelecida e possíveis mecanismos de ajuste e correção. A economia passa a ser sintetizada no trinômio riqueza, pobreza e bem-estar.

Com a sua obra Principles of Economics, de 1890, Alfred Marshall aborda os principais pontos da análise neoclássica e discute aspectos éticos relacionados à conduta humana e às formas de a sociedade se organizar em razão do processo distributivo, pelo qual poderiam aumentar ou reduzir o número daqueles que têm acesso às condições possíveis de serem atingidas em determinado estágio cultural. Marshall analisou os traços da organização social, como a liberdade de empreendimento e a concorrência e suas influências na geração e difusão do bem-estar social. Para Marshall, “constitui o fim último de a economia descobrir como se pode combinar o latente ativo social das virtudes humanas com as forças da concorrência para a promoção do bem-estar social”. 22

Sob a perspectiva socialista, o fundamento a partir do qual se ocupa a economia está baseado no binômio produção e distribuição, entendendo-se distribuição como repartição. A atividade humana consistiria em adaptar os recursos e as forças da natureza a fim de atender a suas necessidades, designada pela expressão produção fundamentada no trabalho. Das conexões entre a produção e o trabalho dar-se-ia a essência do processo econômico, que se completaria com a distribuição (ou repartição) do produto social do trabalho.

Em sua obra Introdução à crítica da economia política, Karl Marx aponta que as relações e as formas de distribuição despontam apenas como o anverso da produção, determinando-se a estrutura da distribuição pela da produção. Com o Socialismo ganha destaque o Estado como detentor da propriedade e controlador dos meios de produção, ou seja, oposto ao liberalismo econômico, à liberdade individual, à propriedade privada e à liberdade contratual. Entretanto, o socialismo sequer chegou a ser implantado em sua plenitude em algum país, tendo sido corrompido ainda em sua fase inferior, da ditadura do proletariado, jamais alcançando sua fase superior, o comunismo.

Vale ressaltar pela perspectiva do estudo do Direito da Concorrência que a ordem econômica capitalista é justificada pela possibilidade de obtenção do lucro dentro de uma economia de mercado, cujos institutos básicos são a liberdade de iniciativa (empreendedorismo), a livre concorrência e a propriedade privada dos meios de produção. Trata-se, portanto, da economia de mercado, onde os recursos são alocados mediante a interação da sociedade, dos agentes econômicos, e o princípio da livre concorrência necessariamente é observado.

Já a ordem econômica socialista, ainda que utilize alguns princípios econômicos do modelo capitalista como eficiências de escala e escopo na produção das indústrias, opõem-se ao lucro e à economia de mercado e seus aspectos concorrenciais, de livre-iniciativa e propriedade privada. Centra-se no planejamento da produção, da distribuição e do consumo, sendo o Estado o detentor dos meios de produção que, por meio da sua burocracia, determina o que e quanto será produzido (planejamento centralizado), como também determina os preços e o nível salarial e impõe o racionamento do consumo. Evidentemente na ordem econômica socialista não se fala em livre concorrência e, até mesmo pela ausência da competição, pode-se compreender o seu fracasso.

Por fim, destaca-se a Encíclica Rerum Novarum, da Sua Santidade o Papa Leão XIII, que trata das condições dos operários e se revela um contraponto entre as ideias do liberalismo e do comunismo, bem como as modernas correntes teóricas do pensamento econômico. No tocante às obrigações e limites da intervenção do Estado, alargando tal entendimento para o Direito da Concorrência, “(...) é absolutamente necessário aplicar com certo limite a força e autoridade das leis. Estes limites serão determinados pelo mesmo fim que reclama o socorro das leis, isto é, que eles não devem avançar nem empreender nada além do que for necessário para reprimir os abusos e afastar os perigos”. 23

A partir da Rerum Novarum inaugura-se uma nova fase de atuação dos Estados nas questões da ordem socioeconômica, notadamente com a Constituição do México de 1917 e da República de Weimar de 1919, que culminará com o surgimento de uma nova disciplina jurídica, o Direito Econômico.

Ainda no campo da Economia destacam-se as Escolas Hedonistas (Matemática e Psicológica), com o estudo dos fatos econômicos livres de qualquer influência, a Escola Sociológica ou Institucionalismo, cuja compreensão dos fatos econômicos relaciona-se às instituições, e o Keynesianismo, de John Maynard Keynes (1883-1946), cujo “(...) O maior problema econômico, a seu ver, é suprimir o desemprego e atingir o pleno emprego. Sua teoria é macroeconômica e global a sua análise. Procura estudar as reações psicológicas individuais dos grandes sujeitos econômicos: consumidor, poupador e empresário (variáveis independentes)”. 24

Já em 1932, Lionel Robbins em An essay on the nature and significance of economic science caracteriza e delimita os aspectos econômicos da vida social, notadamente: multiplicidade de fins, priorização de fins possíveis, limitação de meios e emprego alternativo de meios, que em conjunto representariam o fato econômico, que se traduziria na capacidade humana de fazer escolhas. A escolha humana quanto à alocação de recursos implicaria uma relação entre custos e benefícios, bem como custos de oportunidade. Robbins, cujos elementos conceituais (meios escassos – fins alternativos e ilimitáveis – escolha – alocação) influenciam os maiores estudiosos de economia, define a economia como “a ciência que estuda as formas de comportamento humano resultantes da relação existente entre as ilimitadas necessidades a satisfazer e os recursos que, embora escassos, se prestam a usos alternativos”. 25

Por fim, tem-se a Terceira Fase ou Terceira Revolução Industrial, com início no séc. XX, mas principalmente após a Segunda Guerra Mundial. A industrialização atinge diversos países e novas fontes de energia são utilizadas, como a nuclear (atômica), e com a crise do petróleo busca-se fontes alternativas, como a energia eólica, solar e o etanol (biocombustíveis). Ocorre a automatização da produção, produção em série e em massa, a melhoria nos meios de comunicação com o surgimento da televisão, rádio transistor e comunicação via satélite e nos meios de transporte, com o aprimoramento da aviação e a criação dos trens de alta velocidade.

Nesta Terceira Fase ganha força o capitalismo monopolista, das grandes multinacionais, iniciado ainda na Segunda Revolução Industrial do capitalismo industrial e financeiro. Ocorre também o crescimento do proletariado, dos movimentos sindicais e aparecimento de partidos de trabalhadores.

Mas a partir da década de 1960 o poder econômico soube reagir aos desafios socioeconômicos do período que prenunciavam uma nova sociedade. Conforme observa Comparato, 26 Alain Touraine anteviu a substituição da dominação econômica pela dominação cultural, enquanto Daniel Bell apontou a mudança da produção industrial para a prestação de serviços como o centro da atividade econômica, a supremacia da indústria dotada de conhecimento de informática e robótica, além de uma nova estratificação social com o surgimento de uma elite de poder com notável conhecimento técnico.

Tem início o capitalismo pós-industrial. “A grande empresa moderna assinalada por John Kenneth Galbraith, revestida da figura de sociedade anônima na tecnoestrutura, continua anônima em seu aspecto societário, mas se revela uma empresa conglomerada, na qual são englobadas atividades econômicas diversas, desde indústria e comércio até financeira, concentrando cada vez mais o poder econômico. Dentro desses grandes conglomerados verifica-se a moderna economia como economia das finanças”. 27

É também no final da década de 1950 que se tem a maior aproximação dos estudos de Direito e Economia, quando conceitos de organização industrial, tais como barreiras à entrada e relação uníssona entre estrutura, conduta e desempenho, são incorporados pela análise do direito da concorrência. Neste sentido, explica Lúcia Helena Salgado 28 que o modelo básico de organização industrial, concebido na década de 30 em Harvard por Edward S. Mason, consiste em que condições básicas de oferta e demanda afetam a estrutura do mercado, caracterizado pelo número e tamanho das empresas, barreiras à entrada, formato das curvas de custo, grau de integração vertical, diversificação, dentre outros. Da estrutura de mercado depende a conduta das empresas, tais como cooperação entre elas, políticas de preço, lançamento de preços, dentre outros. Por fim, o desempenho da empresa no mercado é resultado da sua conduta.

É, portanto, com do capitalismo pós-industrial que o Direito da Concorrência ganhará maior destaque, uma forte aproximação entre Direito e Economia, até se tornar uma realidade em praticamente todos os países a partir da década de 1990, como o melhor instrumento para se controlar o abuso do poder econômico.

Como escreve Francesco Galgano, 29 vive-se numa era pós-industrial, onde o número de empregados nas indústrias é menor que na prestação de serviços, que além de uma sociedade industrial é uma sociedade financeira, onde a novidade não é apenas como os produtos são fabricados, mas o que é produzido. Originalmente a palavra “produto” designava produtos materiais, mas hoje é u´a metáfora para “produtos financeiros”. Da mesma forma, o novo termo lex mercatoria significa uma lei criada por empreendedores sem a intervenção estatal, onde a lei é formada por regras que buscam uniformizar a relação comercial em uma unidade de economia de mercado global, sem relação com as fronteiras políticas.

Atualmente está em curso outra Revolução, diante de novas realidades como o “big data” e a “nanotecnologia” que caracterizam a Quarta Fase ou Quarta Revolução Industrial.

1.2.6. A Quarta Revolução Industrial

Em 2011 o termo “indústria 4.0” foi apresentado na feira de Hannover para descrever a revolução da organização das cadeias globais. Conforme explica KLAUS SCHWAB: “Ao permitir ‘fábricas inteligentes’, a quarta revolução industrial cria um mundo onde os sistemas físicos e virtuais de fabricação cooperam de forma global e flexível. Isso permite a total personalização de produtos e a criação de novos modelos operacionais”. 30

Iniciada na passagem do séc. XX para o séc. XXI, a Revolução 4.0 está diretamente relacionada com a revolução digital, portanto, com a viabilidade de uma internet móvel e universal, a difusão de sensores cada vez mais precisos na captura de uma quantidade sempre crescente de dados, o armazenamento e o processamento dos mesmos, a utilização e o aperfeiçoamento do machine learning e da inteligência artificial.

Desde o início do séc. XXI diversas inovações tecnológicas e o maior acesso a aparelhos digitais viabilizaram a Revolução Industrial de Dados (Industrial Revolution of Data) caracterizada pela enorme difusão em quantidade e diversidade de dados digitais em tempo real. A tecnologia digital cada vez mais presente na vida das pessoas permite um aprendizado sem precedentes do comportamento humano e incluiu a internet na forma como as pessoas se comunicam, relacionam-se, divertem-se e trabalham.

Algumas peculiaridades fazem com que a revolução em curso se caracterize como a 4ª Revolução Industrial, ou a Revolução 4.0. Trata-se da velocidade, da amplitude e profundidade e, ainda, do impacto sistêmico por ela promovido. Para KLAUS SCHWAB, 31 a velocidade é o resultado de um mundo multifacetado e intensamente interconectado, cujo ritmo exponencial e não linear da evolução cria constantemente novas e mais qualificadas tecnologias. Já a amplitude e profundidade da revolução digital modifica não só as relações econômicas e sociais, como altera os próprios negócios e os indivíduos. Por fim, o impacto sistêmico que transforma Estados, indústrias e a sociedade.

Pensar a Quarta Revolução Industrial é também, necessariamente, compreender o Big data.

Ainda na década de 1960 teve início a gestão de dados (data management), mas é no início da década de 1990 que se tem o desenvolvimento de computadores mais velozes com os processadores Pentium e o aumento da capacidade de armazenagem de dados que contribuíram para o começo da economia da informação. A convergência de tecnologias que surgiam e a redução de custos para se armazenar dados e para adquirir computadores cada vez mais avançados transformou o horizonte de dados e trouxe novas e incontáveis possibilidades. Esses fatores somados com outros como a computação em nuvem (cloud computing) e a internet das coisas (IoT) transformaram a maneira dos indivíduos lidarem com dados e a combinação e desenvolvimento dessas tecnologias no decorrer de todos esses anos permitiram que se chegasse na Era do Big data.

Mais que uma revolução tecnológica, a Era do Big data é uma transformação nos negócios, que permite empresas monitorarem mercados de forma profética. Uma transformação dos Estados e governos, como melhor se estruturarem internamente, ser mais eficiente na gestão pública, na organização das cidades, tráfego urbano, segurança e saúde pública. Uma transformação também no acesso à informação, por exemplo, para consumidores fazerem melhores escolhas, mas também informações dos próprios indivíduos, inclusive muitas consideradas privadas, fazendo com que praticamente tudo o que se faz, tudo o que se pensa, tudo o que acontece, torna-se público.

Para compreender e identificar o Big data, sobretudo a partir de uma análise jurídica e não somente técnica, adota-se como característica 6 V’s para o Big data “virtuoso”, quais sejam: (i) Volume (volume), a geração e captura massiva de dados; (ii) Velocidade (velocity), a oportunidade de captura rápida de dados para maximizar sua utilidade; (iii) Variedade (variaty), os diversos formatos de dados, quais sejam, estruturados, semiestruturados e não estruturados; (iv) Valor (value), extrair valor de um imenso volume de dados por meio de alta velocidade na captura e análise; (v) Veracidade (veracity), a confiabilidade dos dados obtidos que asseguram a verdade na sua análise para a obtenção de informações precisas; e (vi) Validação (validation), a habilidade para fazer com que diversas fontes de dados quando agrupadas façam sentido, bem como para aquelas que contenham informações sensíveis, como privacidade, sejam analisadas sob níveis de segurança e governança rigorosamente implementados e respeitados. 32

No campo do Direito da Concorrência 33 aplica-se o Big data por meio das autoridades de concorrência para a análise de mercados em casos de concentração econômica e de posição dominante e na análise de dados / informações na persecução aos cartéis.

Um exemplo efetivo de uso do Big data por autoridade da concorrência é o Programa Cérebro do Cade.

No início de 2013 o Cade instituiu uma equipe para avaliar a possibilidade de criação de filtros econômicos para se detectar cartéis. Inicialmente, verificou-se as práticas adotadas por outras autoridades de concorrência na utilização da tecnologia de informação na detecção de cartéis. Concomitantemente, procurou-se desenvolver parcerias com outras autoridades públicas com experiência no uso de big data. Em 2014 o Cade contratou consultores com conhecimentos especializados nas áreas de estatística, tecnologia da informação e mineração de dados, com o propósito de desenvolver ferramentas analíticas.

Com base nos produtos entregues pelos consultores, desenvolveu-se uma interface chamada Cérebro, incorporando instrumentos de mineração de dados e filtros econômicos disponíveis para os investigadores e técnicos do Cade. Observa Alexandre Cordeiro, Superintendente Geral do Cade, que: “o objetivo deste conjunto de técnicas é tanto a identificação de evidências de cartéis em licitações públicas – como: fatos suspeitos, fatos implausíveis, padrões comportamentais com sinais de competição simulada – quanto a provisão de informações relevantes para investigação”. 34

A revolução tecnológica em curso traz consigo grandes transformações para toda a sociedade que alterará definitivamente o modo de viver, relacionar-se e trabalhar. Tais mudanças ainda serão melhor compreendidas, mas rapidamente já demonstram a sua intensidade. Tome-se como exemplo a conectividade entre as pessoas e seus smartphones, sensores e câmaras espalhadas por toda a cidade, a capacidade de processar e armazenar todas essas informações e dela tirar valor (Big data), a internet das coisas (IoT, em inglês), inteligência artificial (IA), veículos autônomos, impressão 3D, robótica e a nanotecnologia.

Essa miríade de novidades é a revolução em curso que inaugura uma nova era, a Era da Economia Digital, uma transformação nos negócios, que permite empresas monitorarem mercados de forma profética. Uma transformação dos Estados e governos, como melhor se estruturarem internamente, serem mais eficientes na gestão pública, na organização das cidades, tráfego urbano, segurança e saúde pública. Uma transformação também no acesso à informação, por exemplo, para consumidores fazerem melhores escolhas, mas também informações dos próprios indivíduos, inclusive muitas consideradas privadas, fazendo com que praticamente tudo o que se faz, tudo o que se pensa, tudo o que acontece, torna-se público.

A OCDE assinala em seu relatório The Digital Economy 35 que a concorrência nos mercados digitais tem características próprias, incluindo as tendências como "o vencedor leva tudo" (winner takes all), efeitos de rede (network effects), mercados de dois lados (two-sided markets), inovação acelerada e elevadas somas de investimento. A natureza cíclica da concorrência significa que as plataformas digitais de sucesso tendem a adquirir poder de mercado significativo, mas transitórias. A economia digital caracteriza-se também pela sua competitividade dinâmica essencial baseada em ciclos contínuos de inovação, desenvolvimento e rupturas.

A inovação baseada em dados (Ddi, data-driven innovation, em inglês), por exemplo, significa a melhoria significativa de um produto, processo, método organizacional ou mercado, ou o seu desenvolvimento, realizado pelo Big data. A OCDE também ressalta em seu relatório Data-Driven Innovation: Big data for Growth and Well-Being 36 que a natureza “disruptiva” do Ddi exige que se enfrentem os principais desafios econômicos e sociais e se exige a uma abordagem participativa de governos e sociedade para maximizar os benefícios e mitigar os riscos e obstáculos associados.

Conforme escreve KLAUS SCHWAB, 37 a premissa da 4ª Revolução Industrial “é que a tecnologia e a digitalização irão revolucionar tudo, fazendo com que aquela frase tão gasta e maltratada se torne verdadeira: ‘desta vez tudo será diferente’. Isto é, as principais inovações tecnológicas estão à beira de alimentar uma gigantesca mudança histórica em todo o mundo – inevitavelmente”. E, vale ressaltar, que tais inovações, mas sobretudo, rupturas, são extremante significativas e ocorrem numa velocidade jamais observada.

Nesse contexto, sempre atual recordar os ensinamentos de JOSEPH A. SHUMPETER que, ao interpretar a teoria dos ciclos, observa a dinâmica dos desequilíbrios do capitalismo fundada na figura do empreendedor e na difusão da inovação. “O impulso fundamental que coloca e mantém o motor capitalista em movimento provém dos novos produtos aos consumidores, dos novos métodos de produção ou de transporte, dos novos mercados, das novas formas de organização industrial que a empresa capitalista cria”. 38

Diferentemente do tradicional modelo de concorrência clássica, baseada em preços, o modelo shumpeteriano e presente na realidade da era economia digital evoca a existência da concorrência oligopolística pela disputa por mercados, cujo enfoque evolucionário dinâmico é da concorrência focada em processos e inovação.

Para Shumpeter, enquanto o capitalista se recusa a assumir riscos de modo a apenas render o seu capital, “o empreendedor é aquele que ‘nada contra a corrente’, longe dos caminhos batidos; ele é o elemento motor da mudança econômica”. 39

Trata-se da “destruição criadora”, o processo definido por Schumpeter de mutação cuja incessante revolução da estrutura econômica destrói continuamente seus elementos obsoletos, criando novos.

Ao analisar a “destruição criadora” do modelo shumpeteriano, Luc Ferry, que por sua vez adota a expressão “inovação destruidora”, observa que: “se quisermos compreender a verdadeira raiz das resistências que a inovação suscita (e é uma necessidade se quisermos nos empenhar para suprimi-las), precisamos então aprofundar ainda mais a compreensão de seus efeitos desestruturantes fora da esfera econômica e social”. 40

Caracterizada pelo seu forte crescimento, dinamicidade, surgimento constante de novos serviços, a concentração do mercado envolvendo agentes econômicos com posição dominante e um desequilíbrio cada vez maior entre as grandes empresas, de um lado, e pequenas e médias empresas e consumidores, do outro, a competitividade na economia digital merece especial atenção.

Nesse sentido, a importância dos mercados online, como destaca o Special Project Report 2015 da ICN, 41 está associada a seu rápido desenvolvimento que traz significativas oportunidades ao aumento da concorrência. A transparência desses mercados reduz os custos de pesquisas (buscas) dos consumidores, expande fronteiras para o comércio e facilita o surgimento de novos modelos de negócios. O consumidor também é beneficiado com um leque maior de fornecedores de produtos e serviços, bem como por u´a maior amplitude para poder pesquisar e comparar produtos e serviços.

Destaca-se, assim, as plataformas, ou mercado de dois lados (two-sided markets), tão comuns na era digital. Exemplos tradicionais de plataformas são o mercado de jornais, que aproxima anunciantes de potenciais compradores, como também o mercado de cartões de crédito, que promove a aproximação entre vendedores e potenciais consumidores. Contudo, na economia digital as plataformas, ou mercados de dois lados ou até mesmo multi-sided markets, ganham intensidade, por exemplo o eBay, onde vendedores comercializam seus produtos por leilões ou preços estabelecidos, o Amazon, que integra o seu sistema com comerciantes independentes que podem vender seus produtos, o Booking.com que aproxima hotéis aos potenciais hóspedes, e ainda o Google e o Bing, ferramentas de buscas, cujo lado do mercado dos que procuram um produto ou serviço é ligado ao outro lado, o dos anunciantes de produtos ou serviços.

Cada um desses mercados apresenta um lado de demandantes e outro de ofertantes que interagem na comercialização de produtos ou serviços, sendo a plataforma ou mercado de dois lados (two-sided markets) essa interação para comercializar produtos e serviços com seus custos de transação reduzidos por um intermediário, mas que também pode influenciar o volume de transações que a sua plataforma processa em razão das taxas cobradas em ambos os mercados e como elas são alocadas nesses dois lados do mercado.

Fala-se também em mercados de múltiplos lados (multi-sided markets or platforms) no qual a existência de diversos grupos de ofertantes e demandantes com alguma relação entre si necessita de um intermediário que promove indiretamente o crescimento de um mercado conforme o número de usuários deste mercado aumenta. Por serem plataformas, a relação não se limita a dois mercados, mas sim a multimercados que acabam se beneficiando indiretamente pelo efeito de rede (network effect).

Por exemplo, como um mercado multilados ou plataformas, os clientes podem ser vistos como parte de diferentes redes no mercado de sistemas operacionais de telefonia móveis (MOS) que consiste em redes concorrentes de utilizadores que estão inter-relacionadas com outros mercados numa estrutura vertical através da existência de externalidades indiretas de rede. 42

Observa Vezzoso 43 que os efeitos de rede (network effects) têm um papel predominante na análise econômica dos mercados digitais, pois criam incentivos para arrebanhar. Os efeitos de rede diretos (direct network effects) aparecem quando usuários de um determinado produto ou serviço interagem entre si, de modo que o valor dos usuários está relacionado no geral ao número de usuários do mesmo produto ou serviço. Os efeitos de rede indiretos (indirect network effects) surgem quando o crescimento de utilização de um certo serviço ou produto aumenta a atratividade desta rede (network), beneficiando o grupo de usuários originários desta rede.

O mercado da internet é, portanto, uma plataforma onde fornecedores independentes do operador da plataforma oferecem produtos ou serviços para consumidores. Se, por um lado, a plataforma se torna mais atrativa aos fornecedores quanto mais potenciais consumidores sejam ativos na plataforma, a plataforma também se torna mais atrativa pelo incremento da competição que ela promove. Entretanto, a autoridade de concorrência da Alemanha – Bundeskartellamt 44 ressalta que para os efeitos de rede serem notórios de modo a gerar um retorno positivo mútuo, faz-se necessária uma “massa crítica”, mas que ao alcançá-la, o efeito de rede conjugado com economias de escala pode conduzir a uma...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770509/capitulo-ii-evolucao-historica-do-direito-da-concorrencia-tratado-de-direito-empresarial-vol-7-ed-2018