Tratado de Direito Empresarial - Vol. 7 - Ed. 2018

Capítulo III. Teoria Geral do Direito no Direito da Concorrência – Breves Apontamentos

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Sumário: 1. Introdução – 2. Embasamento constitucional – 3. Hermenêutica – 4. Direito intertemporal

1. Introdução

A Teoria Geral do Direito no Direito da Concorrência 1 deve considerar a tendência atual de que a linguagem seria a melhor forma de resolver problemas. A partir de Wittgenstein, segundo o qual as soluções de um problema estão ao alcance da inteligência e não numa realidade escondida, três grandes estudiosos encontram elementos para o desenvolvimento de suas teorias. Para Ross, análise semântica, busca-se o objeto que as palavras significam. Hart segue o caminho da dimensão da linguagem, e Tercio faz uma análise pragmática, questionando qual a relação dos termos jurídicos com seus usuários. Esta última diz respeito a uma análise da linguagem a qual privilegia os aspectos da comunicação.

O Direito da Concorrência é assim pautado numa linguagem acessível a todos os agentes econômicos, envolvidos na relação entre empresas, autoridades e consumidores. Faz-se com isso necessário um Direito compreensível e aplicável, que justificaria sua essencialidade nas questões concorrenciais.

Tal qual Austin, que procurou distinguir o uso “próprio” do uso ‘impróprio’ da palavra Direito, pondera-se o Direito da Concorrência com o uso próprio do termo quando elaborado por pessoas com expertise no tema e qualificadas para redigir normas eficazes e de aplicação para todos os que se relacionam com a matéria.

Por outro lado, talvez o Direito da Concorrência se aproxime da interpretação de Hart que, diferentemente de Austin, evita tentativas de construir uma teoria do Direito atrás de definições de termos, preferindo adotar uma versão da noção wittgensteiniana de semelhança familiar, em explorar as relações entre usos diferentes das expressões “Direito” e “sistema legal”.

O Direito da Concorrência, com uma linguagem capaz de resolver os problemas no contexto concorrencial encontraria inspiração na teoria wittgensteiniana e não em Kelsen e suas inspirações kantianas. Hans Kelsen, maior expoente do positivismo puro, propõe uma teoria de Direito como um sistema de normas, na qual sua noção de “significado legal” assume um lugar central. A “norma” para Kelsen é a forma particular de significado atribuída à ação humana.

Caso fosse adotada para a aplicação do Direito da Concorrência a filosofia socrática, que inspirou Kelsen, a Concorrência estaria no mundo do dever ser, enquanto a sua efetiva aplicação encontrar-se-ia no mundo do ser. Talvez numa outra perspectiva, que poderia enveredar o Direito da Concorrência, destacar-se-ia Dworkin ao sustentar que o juiz, até em “hard cases”, não cria o Direito, mas dá efeito aos direitos existentes das partes. Mas no Direito da Concorrência, o direito garantido seria o mercado concorrencial e o bem-estar econômico do consumidor, a coletividade.

Por seu turno, o “realismo legal” interpreta o Direito como uma espécie de fatos, descritos como uma série de práticas determinadas em termos de relações causais e não apenas um corpo de regras que habita um universo normativo separado.

Kalinowski observa que o Direito consiste em uma série de diferentes linguagens, cada qual com suas formas particulares de lógica, devendo ser feita em acordo com cada pretensão verdadeira.

A retórica legal deriva em grande parte do trabalho da Escola de Bruxelas fundada por Chaim Perelman, que reviveu o estudo de advogados da retórica clássica, ligando-a a uma teoria de motivação prática.

Talvez a tendência mais atual e que tem influenciado a sociologia do Direito seja a aplicação da teoria da autopoiesis, inspirada em parte pelo trabalho de Luhmam, para quem a sociedade é um sistema de comunicações, no qual o ato comunicativo individual é por si próprio autorreferente. O Direito é visto como um sistema autorreprodutivo de comunicação, tomando seus modelos da teoria de sistemas mais do que da linguística ou semiótica, embora concordando que nem tal sistema tem acesso à realidade fora de si próprio.

O Direito da Concorrência está inserido em um complexo sistema diretamente relacionado com questões pontuais e gerais, o que leva a questionar se a sua análise dentro de si próprio não seria limitativa, contribuindo negativamente para sua pouca efetividade.

É justamente nos Estados Unidos, onde o Direito da Concorrência teve início com o Sherman Act, que a influência peirciana tem sido mais proeminente. Para Kevelson, que utiliza Peirce como foco de seu trabalho, o Direito é visto como uma entidade que manifesta a pretensão peirciana sobre a epistemologia em geral.

Contudo, importante observar que uma das mais básicas admissões culturais da civilização moderna ocidental é aquela de que o Estado Nacional tem um único sistema legal (ou seja, um único referente externo de todo discurso legal); na verdade alguns teóricos têm aproximado em identificar o Estado com o próprio sistema legal. Evidentemente, não é isso que se pode esperar do Direito da Concorrência.

Para MacCormick que tem modificado o positivismo legal de Hart, ou “refraseando” no que diz respeito à teoria do ato discursivo de Searle: o Direito assim torna-se uma forma de “fato institucional”. A qualidade da instituição legal está no sentido de sustentar o ponto de vista de que o estado temporal das relações nasce da criação de uma instância de uma instituição.

Por fim, nesta sucinta análise da Teoria Geral do Direito no Direito da Concorrência, matéria altamente interdisciplinar, destaca-se Posner que tem provido uma estrutura teórica de consideração da condição jurídica de aproximações interdisciplinares.

2. Embasamento Constitucional

A visão dirigista e templária com que frequentemente o aplicador do Direito da Concorrência no Brasil exerce o magistério antitruste tende a desconsiderar o aspecto jurídico em favor da solução “eficiente” da execução econômica da norma. Nesse afã, verifica-se a inclinação do afastamento e desconsideração, como se possível fosse, do embasamento constitucional da matéria.

A postura, porém, encontra vozes dissonantes, lhanas de juridicidade, dentro do próprio Cade, como se vê do percuciente alerta exarado pela Conselheira Ana Frazão no voto por ela proferido no Processo Administrativo 08012.00783/2006-78, 2 citando seu par, o Conselheiro Luís Fernando Schuartz: “184. Cabe-me aqui lembrar a advertência do ex-Conselheiro do Cade e professor Luís Fernando Schuartz, que, em seu artigo ´A Desconstitucionalização do Direito da Concorrência´, concluiu que ´os processos de decisão das autoridades responsáveis pela implementação da Lei Antitruste têm permanecido impermeáveis a argumentos substantivos de natureza constitucional´, de forma que a comunidade jurídica deveria se atentar para o que chamou de ´peculiar e notável fenômeno de impermeabilização e ´desconstitucionalização metodológica´ do direito da concorrência brasileiro. 3 A principal razão da referida desconstitucionalização do direito da concorrência seria a ampla e irrefletida aceitação da análise antitruste baseada exclusivamente em critérios econômicos consequencialistas, que teria sido adotada no Brasil como ´referencial normativo indisputado, pronto e acabado para uso imediato´, tornando-se ´uma norma quase-evidente´”.

Schuartz conclui o seu artigo expondo que “(...) a perda da capacidade discriminatória entre o certo e o errado é fatal para a teoria, mas quando se trata de uma teoria oficial, ou seja, de uma teoria institucionalizada que faz o trabalho de preparação de premissas normativas para processos decisórios, suas consequências são socialmente desastrosas, pois ela arrasta consigo a perda da capacidade de distinção objetiva entre o lícito e o ilícito. É por esta via que a despreocupação com consistência teórica, precisão conceitual e rigor argumentativo e metodológico se convertem, no plano do julgamento dos casos, em capricho, arbitrariedade e injustiça. No afã de constitucionalizar o direito, é preciso segurança de que com isto não se esteja colocando em perigo a normatividade da própria Constituição4 . A postura utilitarista desgarrada do Direito é um nada, um vazio, em qualquer sociedade civilizada. Já dizia Ulpiano 5ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi ius”, ou seja, onde houver o homem, haverá a sociedade; onde houver a sociedade, haverá o Direito. A ausência deste resulta no arbítrio, na prepotência, no caos.

Assim sendo, o prius da legislação concorrencial, como de todo o Direito nacional, encontra-se e tem por lastro o embasamento constitucional revelado pela Carta Magna de 1988.

O Direito ao se relacionar com a Economia, de modo que o conteúdo jurídico interage com o econômico, a concorrência passa a ser tratada como princípio constitucional da ordem econômica das economias capitalistas, justificado pela possibilidade de se obter lucros dentro de uma economia de mercado, cujos institutos básicos são a liberdade de iniciativa, a propriedade privada dos meios de produção e, naturalmente, a livre concorrência.

A valorização do trabalho humano e a livre-iniciativa revelam que a Constituição de 1988 prevê uma sociedade brasileira capitalista moderna, na qual a conciliação e composição dos titulares de capital e de trabalho é uma necessidade a ser viabilizada pela atuação do Estado, visto que toda atividade econômica, seja pública ou privada, deve ser exercida na busca da existência digna de toda a coletividade.

Tal entendimento verifica-se, por exemplo, do seguinte trecho do voto do ex-presidente do Cade, João Grandino Rodas, proferido no Ato de Concentração 08012.001697/2002-89: 6 “...deve-se lembrar que a ordem econômica se sustenta sobre dois fundamentos: a livre-iniciativa e a valorização do trabalho humano e, também, sobre um objeto nuclear: assegurar a todos uma vida digna, de acordo com os preceitos da justiça social. Dessa forma, sobre esses pressupostos básicos, constrói-se a ordem social, decorrendo deles, também, os limites da intervenção governamental”. Prossegue Grandino Rodas: “Lembrando-se de que a livre iniciativa deve pautar-se pela valorização do trabalho, visando a justiça social ampla, o Estado deve, também, avaliar em que termos ela pode ser limitada”.

A Constituição Federal de 1988 definiu, portanto, que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Para tanto, observa-se o princípio da livre concorrência, que deve ser conjugado com os princípios da soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte.

Notadamente, no que se refere ao princípio da livre concorrência (art. 170, IV, da CF/1988), encontra-se nele o fundamento da economia de mercado, onde os agentes econômicos devem travar suas disputas, da qual o melhor, o mais apto, conseguirá a vitória, sobrepondo-se aos seus rivais. Desse ambiente de livre concorrência, tende-se a resultados mais eficientes, com inovações tecnológicas, aumento na qualidade de produtos e serviços, reduções de custos – e consequentemente de preços, contribui efetivamente para o desenvolvimento e traz ganhos ao bem-estar econômico do consumidor.

O valor, concorrência, é reverberado na Lei de Concorrência, Lei 12.529/2011, com a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e cujos valores tutelados pela Lei encontram na coletividade o seu legítimo titular.

Quanto à prevenção, proíbem-se os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência, que criem ou reforcem uma posição dominante ou resultem na dominação de mercado, devendo eles ser aprovados desde que observados os pressupostos legais de eficiências e assim repassados aos consumidores parte significativa dos benefícios decorrentes. Já no tocante à repressão, constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrência ou a livre-iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros, e exercer de forma abusiva posição dominante.

Esses, portanto, são os valores da política de concorrência a serem efetivados pelo Cade por meio da técnica definida na Lei de Concorrência.

A situação existencial da política de concorrência é o Dasein heideggeriano, é o ser aí, a presença, “não um ser humano aí’, e sim a existência como fenômeno situacionado”, 7 das relações entre os entes – agentes econômicos, do constante diálogo entre a autoridade de defesa da concorrência, ciente de suas prerrogativas e autoridade, mas consciente de suas obrigações de atuação conforme a Lei e o Direito 8 e a sociedade para a efetivação de tal política, cujos valores explorados em sua técnica se revelem “um complexo de motivos efetivos que determinam as ações humanas reais”, expressão esta utilizada por Max Weber 9 para explicar o sentido da palavra ‘ordem jurídica’ diante da ‘ordem econômica’.

Ensina o Professor Jaime Villegas Cayon 10 que a legislação concorrencial persegue, no plano jurídico, quatro objetivos fundamentais:

El primero es la protección de las libertades políticas e individuales, al permitir a cualquier ciudadano elegir entre varios empresarios competidores para su negocio o profesión, evitando que gran parte de la población dependa para su trabajo de la tolerancia de un grupo de monopolistas privados o del mismo Estado cuando asume el papel de único empresario en una economía de tipo comunista.

El segundo es proteger al consumidor para que los productos sean de buena calidad y tengan precios razonables.

El tercero es contribuir a la máxima eficiência económica mediante las decisiones tomadas libremente pelos empresarios, en un ambiente regido por la competencia, mejor que a través de las decisiones impostas por monopolistas privados o por funcionarios del Estado.

El cuarto es utilizar mejor la inventiva e iniciativa individuales, ofreciendo mayores oportunidades de participar en la actividad económica al talento y las energías del conjunto de la población”.

Tem-se, portanto, estabelecida que a primeira e mais básica questão constitucional repousa na proteção das liberdades políticas e individuais, refletidas no exercício pleno do status libertatis do empreendedor na consecução de seu direito incontrastável à livre-iniciativa, pilar da República Federativa do Brasil (art. 1.º, IV, da CF/1988). Como corolário, tal objetivo somente é alcançável pelo atributo da adjetividade do princípio constitucional da livre concorrência em relação ao que lhe é destinatário, da livre-iniciativa.

Ambos, porém, constituem cláusulas pétreas, não havendo entre eles uma relação hierárquica a permitir conflito, ainda que em tese. Um fenece sem o outro, reconhecendo, o da livre concorrência, o valor e importância de sua instrumentalidade em relação ao outro, o princípio da livre­iniciativa. Não há inconstitucionalidade possível no princípio da livre concorrência, embora o possa haver na forma como este é interpretado ou aplicado (inconstitucionalidade material), o que não infrequentemente ocorre. Destarte, o princípio constitucional da livre-iniciativa, em um sistema capitalista, não sobrevive sem o da livre concorrência, e neste encontra seu caminho e se completa, como na relação medieval do succubus-incubus, cuja interação é inevitável e vital à preservação da ordem jurídica como da própria essência da espécie humana.

Ao contrário das mais tradicionais jurisdições, o Brasil confere à matéria concorrencial dignidade constitucional, seja considerando, no plano substantivo, a livre-iniciativa como fundamento da própria República Federativa (ao lado dos valores sociais do trabalho) e da ordem econômica nacional (arts. 1.º, IV, e 170, caput, da CF/1988), em cláusulas pétreas, seja, no plano instrumental, a livre concorrência como princípio ensejador daquela, assim assegurando a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170, IV, da CF/1988).

Em decorrência, no plano infraconstitucional, a Lei 12.529, de 30.11.2011 (atual Lei Concorrencial) busca disciplinar a matéria constitucional ao estabelecer que “Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações à ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico”.

No Brasil, o princípio da livre concorrência tem raízes na própria cultura nacional, de que o Direito é mera expressão. Como verdadeiro marco da manifestação dos Tribunais pátrios a respeito da matéria (e quiçá como primeiro grande precedente jurisprudencial relativo ao conceito moderno de liberdade de iniciativa), não se pode deixar de relembrar o processo que envolveu, de um lado, a Cia. Nacional de Tecidos de Juta, sob o patrocínio de J.X. Carvalho de Mendonça, e, de outro, o Conde Álvares Penteado e a Cia. Paulista de Aniagem, defendida por Rui Barbosa. Versava a questão sobre a cláusula de não reestabelecimento, após a venda de um negócio industrial, posto ter o alienante, no caso, o Conde Álvares Penteado, se reestabelecido com o mesmo negócio, no mesmo lugar e dentro do raio de ação do adquirente.

Em primeira decisão, o Supremo Tribunal Federal, aos 10.04.1913, por maioria de votos, firma que a cláusula de não reestabelecimento estaria implícita na venda de um determinado negócio, tendo por fundamento legal os arts. 209, 214 e 215 do Código Comercial de 1850, reformando, assim, a decisão de primeira instância, que fora favorável aos réus. 11

Posteriormente, aos 12.08.1914, em sede de embargos, a Suprema Corte reverteu o julgado, entendendo não só que “não estava, entretanto, Antônio Álvares Penteado legalmente inibido do exercício de indústria similar, porque não se presume a renúncia do direito ao exercício de determinado ramo de comércio ou indústria”, como também que “além de restrita no tempo, no espaço e no objeto a renúncia deve ser expressa, ou pelo menos resultar de modo inequívoco dos termos do contato para que na solução dos conflitos não prevaleça contra o princípio soberano da livre concorrência”. 12

Consagrou-se, assim, o primado da livre-iniciativa, permitindo-se sua restrição apenas quando expressa e justificadamente convencionada e, importante, desde que limitado o empecilho “no tempo, no espaço e no objeto”. 13

A liaison e progênie constitucional do Direito da Concorrência remontam à Constituição de 1934, cujo art. 116 previa a possibilidade de, por meio de lei especial e com ressalvas, “por motivo de interesse público”, serem monopolizadas certas atividades econômicas. 14 Embora não autoexequível (e nem tido a oportunidade de ser regulamentado), o preceito constitucional não deixou de ser o primeiro a preocupar-se em retirar o Estado da posição de mero espectador de fenômenos econômicos que atingissem a Coletividade, correlacionando a organização da ordem econômica a “princípios de justiça e às necessidades da vida social”, com o escopo de possibilitar “a todos existência digna”. Só presentes esses parâmetros, garantia a Carta Magna, embrionariamente, a liberdade econômica. 15

Como ponderou Pontes de Miranda, 16 já vinha aí, implícito, o princípio da repressão ao abuso do poder econômico. Segundo Waldemar Martins Ferreira, tornara-se “moeda corrente a teoria da intervenção do Estado na vida econômica”. 17 Era a época do Estado Novo. Mas, na prática, não foi imediata, entre nós, sua entrada em franca circulação.

Tão só para o suprimento de “deficiências da iniciativa individual”, autorizada ainda a coordenação dos fatores de produção, a Carta de 1937 admitiu intervenção estatal no domínio econômico “de forma mediata e imediata”, com vistas a se evitarem ou solucionarem seus conflitos. 18

Restaurado o império da Democracia, na Constituição de 1946 cristalizou-se no art. 148 o seguinte preceito, que influenciaria o embasamento constitucional do Direito da Concorrência no Brasil até os dias atuais: “A lei reprimirá toda e qualquer forma do abuso de poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamento de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros”.

O tema concorrencial, porém, embora assim consagrado, era absolutamente estranho e incompreensível à intelligentsia nacional da época, como bem demonstrou a manifestação de Heribaldo Vieira, então relator na Comissão de Justiça do Senado, do texto que afinal se converteu na primeira real Lei da Concorrência do país (Lei 4.137, de 10.09.1962), quando afirmou que o referido dispositivo constitucional, “passou a orientar nossa estrutura jurídico-econômica anticapitalista”. 19 E como se não bastasse, o espírito intervencionista do Estado Novo permeou o debate legislativo, em inquestionável tentativa de desvio de finalidade social, capitaneado pelo Deputado Adauto Lúcio Cardoso, que propugnou a outorga de competência para executar a nova lei à Comissão Federal de Abastecimento de Preços – COFAP, 20 fracassado órgão controlador de preços.

Retornando o país ao estado de exceção, sob regime militar, a Carta de 24.01.1967, posteriormente aditada pela Emenda Constitucional 1/1969, culminou por abandonar a exposição genérico-exemplificativa do art. 148 da Constituição de 1946, optando pela seguinte redação: “Art. 160. A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios: (...) V – repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

Esta a redação que, ulteriormente, inspirou o Constituinte de 1988, que optou por convolar o inciso em parágrafo autônomo, com os seguintes dizeres: “Art. 173. § 4.º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

O texto vigente, porém, embora claro, não pode ser lido isoladamente, sem que se tenha em mente seu substrato, não apenas econômico, mas principalmente humano. A Economia serve a Humanidade. Assim, na exegese do arcabouço constitucional hodierno, sob a égide do que se convencionou chamar de “Constituição Cidadã”, é facilmente perceptível até mesmo ao hermeneuta menos atento que os valores fundamentais consagrados na Carta Magna, antes de mais nada, tem na dignidade humana (art. 1.º, III, da CF/1988), no Homem, seu sujeito, nunca seu objeto.

No dizer de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, 21 “É o fundamento axiológico do Direito; é a razão der ser da proteção fundamental do valor da pessoa e, por conseguinte, da humanidade, do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outro (João Paulo II, Evangelium Vitae, SP: Edições Paulinas, 1995, p. 22). Por isso se diz que a justiça como valor é o núcleo central da axiologia jurídica (Antonio Hernandez Gil, Conceptos Jurídicos Fundamentales, Obras Completas, v. I, Madrid, Espasa Calpe, 1987, p. 44) e a marca desse valor fundamental de justiça é o homem, princípio e razão de todo o direito” (a ênfase é do original).

Não por outra razão “o caput do art. 170 estabelece a estrutura geral do ordenamento jurídico-econômico fundado na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, cuja finalidade da política econômica adotada pelo Estado está em assegurar a existência digna, conforme preceitos da justiça social, adotando-se, para tanto, alguns princípios norteadores dispostos nos incisos do próprio art. 170”, 22 entre os quais o princípio da livre concorrência.

A justiça social, compreendida como a virtude que pauta os atos praticados para a consagração do bem comum, 23bem daquele ‘nós-todos’, formado por indivíduos, famílias e grupos intermédios que se unem em comunidade social”, é “exigência de justiça e de caridade”.

Para Modesto Carvalhosa, “a justiça social se traduz, em termos de economia, por justiça distributiva que, propugnada pelas encíclicas papalinas, incorpora-se no sistema jurídico dentre ‘os novos direitos do homem’”. 24

Como ressaltou o Papa João Paulo II na Carta Encíclica Centesimus Annus: 25A atividade econômica, em particular a da economia de mercado, não se pode realizar num vazio institucional, jurídico e político. Pelo contrário, supõe segurança no referente às garantias da liberdade individual e da propriedade, além de uma moeda estável e serviços públicos eficientes. A principal tarefa do Estado é, portanto, a de garantir esta segurança, de modo que quem trabalha e produz possa gozar dos frutos do próprio trabalho e, consequentemente, sinta-se estimulado a cumpri-lo com eficiência e honestidade. A falta de segurança, acompanhada pela corrupção dos poderes públicos e pela difusão de fontes impróprias de enriquecimento e de lucros fáceis fundados em atividades ilegais ou puramente especulativas, é um dos obstáculos principais ao desenvolvimento e à ordem econômica”.

É à luz desse valor que também opera o Direito Concorrencial, com todos os seus consectários, não apenas jus-filosóficos, mas em todos os planos, notadamente em sua operação e execução. Com efeito, estes têm impacto direto sobre um direito fundamental do agente econômico, seu status libertatis e o exercício deste em prol da Coletividade humana nacional.

Isso porque a justiça social decorre de um mercado onde a concorrência se estabelece. Mercado e concorrência, portanto, revelam-se importantes instrumentos para a consecução da justiça. “Um verdadeiro mercado concorrencial é um instrumento eficaz para alcançar importantes objetivos de justiça: moderar os excessos de lucros das empresas singulares; responder às exigências dos consumidores; realizar uma melhor utilização e economia dos recursos; premiar os esforços empresariais e a habilidade de inovação; fazer circular a informação, em modo que seja verdadeiramente possível confrontar e adquirir os produtos em um contexto de saudável concorrência”. 26

Não por outra razão, Lafayete Josué Petter 27 registra que “A liberdade de iniciativa, destacada da propriedade, passou a ser relacionada com a liberdade em geral, aproximando-se dos direitos fundamentais do homem, caso se queira, dos direitos humanos”. E complementa: 28 “A liberdade de iniciativa econômica é mesmo substrato da realidade econômica da empresa, a qual se tem projetado em diversos ângulos da normatividade jurídica e constitui um dos suportes fundamentais do processo de desenvolvimento. Parecer haver uma relação de instrumentalidade entre iniciativa econômica e autonomia privada. Como visto, a gênese deste princípio está no destacamento da atividade humana da propriedade, consistindo as duas condições, propriedade privada e livre iniciativa, nas bases do sistema capitalista. Funda-se na liberdade, e sua expressão, no campo do direito privado, revela-se na autonomia privada, com a qual, porém, não se confunde” (a ênfase é do original).

A livre concorrência é, assim, o instrumental constitucional da livre-iniciativa, sendo este o primeiro dos princípios a reger a ordem econômica e social, para realização do desenvolvimento nacional e da justiça social, posto decorrer de direitos individuais consagrados no art. 5.º da CF/1988, relacionando-se de modo estreito com a liberdade de associação e com a liberdade de profissão e trabalho. É que o nos ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho. 29

O tema, aliás, vem encontrando ressonância no plano internacional, tendo a Comissão Europeia, preocupada com a tendência dirigista na aplicação do Direito da Concorrência e visando amenizar seu impacto deletério sobre a Coletividade, se manifestado serem “quase criminais”, as penas cominadas a infrações à ordem econômica sob a égide do art. 6.º da Convenção Europeia para a Proteção de Direitos Humanos (ECHR), 30 sobretudo, em razão da natureza da ofensa e da gravidade das sanções.

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770510/capitulo-iii-teoria-geral-do-direito-no-direito-da-concorrencia-breves-apontamentos-tratado-de-direito-empresarial-vol-7-ed-2018