Tratado de Direito Empresarial - Vol. 7 - Ed. 2018

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Capítulo III. Teoria Geral do Direito no Direito da Concorrência – Breves Apontamentos

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Sumário: 1. Introdução – 2. Embasamento constitucional – 3. Hermenêutica – 4. Direito intertemporal

1. Introdução

A Teoria Geral do Direito no Direito da Concorrência 1 deve considerar a tendência atual de que a linguagem seria a melhor forma de resolver problemas. A partir de Wittgenstein, segundo o qual as soluções de um problema estão ao alcance da inteligência e não numa realidade escondida, três grandes estudiosos encontram elementos para o desenvolvimento de suas teorias. Para Ross, análise semântica, busca-se o objeto que as palavras significam. Hart segue o caminho da dimensão da linguagem, e Tercio faz uma análise pragmática, questionando qual a relação dos termos jurídicos com seus usuários. Esta última diz respeito a uma análise da linguagem a qual privilegia os aspectos da comunicação.

O Direito da Concorrência é assim pautado numa linguagem acessível a todos os agentes econômicos, envolvidos na relação entre empresas, autoridades e consumidores. Faz-se com isso necessário um Direito compreensível e aplicável, que justificaria sua essencialidade nas questões concorrenciais.

Tal qual Austin, que procurou distinguir o uso “próprio” do uso ‘impróprio’ da palavra Direito, pondera-se o Direito da Concorrência com o uso próprio do termo quando elaborado por pessoas com expertise no tema e qualificadas para redigir normas eficazes e de aplicação para todos os que se relacionam com a matéria.

Por outro lado, talvez o Direito da Concorrência se aproxime da interpretação de Hart que, diferentemente de Austin, evita tentativas de construir uma teoria do Direito atrás de definições de termos, preferindo adotar uma versão da noção wittgensteiniana de semelhança familiar, em explorar as relações entre usos diferentes das expressões “Direito” e “sistema legal”.

O Direito da Concorrência, com uma linguagem capaz de resolver os problemas no contexto concorrencial encontraria inspiração na teoria wittgensteiniana e não em Kelsen e suas inspirações kantianas. Hans Kelsen, maior expoente do positivismo puro, propõe uma teoria de Direito como um sistema de normas, na qual sua noção de “significado legal” assume um lugar central. A “norma” para Kelsen é a forma particular de significado atribuída à ação humana.

Caso fosse adotada para a aplicação do Direito da Concorrência a filosofia socrática, que inspirou Kelsen, a Concorrência estaria no mundo do dever ser, enquanto a sua efetiva aplicação encontrar-se-ia no mundo do ser. Talvez numa outra perspectiva, que poderia enveredar o Direito da Concorrência, destacar-se-ia Dworkin ao sustentar que o juiz, até em “hard cases”, não cria o Direito, mas dá efeito aos direitos existentes das partes. Mas no Direito da Concorrência, o direito garantido seria o mercado concorrencial e o bem-estar econômico do consumidor, a coletividade.

Por seu turno, o “realismo legal” interpreta o Direito como uma espécie de fatos, descritos como uma série de práticas determinadas em termos de relações causais e não apenas um corpo de regras que habita um universo normativo separado.

Kalinowski observa que o Direito consiste em uma série de diferentes linguagens, cada qual com suas formas particulares de lógica, devendo ser feita em acordo com cada pretensão verdadeira.

A retórica legal deriva em grande parte do trabalho da Escola de Bruxelas fundada por Chaim Perelman, que reviveu o estudo de advogados da retórica clássica, ligando-a a uma teoria de motivação prática.

Talvez a tendência mais atual e que tem influenciado a sociologia do Direito seja a aplicação da teoria da autopoiesis, inspirada em parte pelo trabalho de Luhmam, para quem a sociedade é um sistema de comunicações, no qual o ato comunicativo individual é por si próprio autorreferente. O Direito é visto como um sistema autorreprodutivo de comunicação, tomando seus modelos da teoria de sistemas mais do que da linguística ou semiótica, embora concordando que nem tal sistema tem acesso à realidade fora de si próprio.

O Direito da Concorrência está inserido em um complexo sistema diretamente relacionado com questões pontuais e gerais, o que leva a questionar se a sua análise dentro de si próprio não seria limitativa, contribuindo negativamente para sua pouca efetividade.

É justamente nos Estados Unidos, onde o Direito da Concorrência teve início com o Sherman Act, que a influência peirciana tem sido mais proeminente. Para Kevelson, que utiliza Peirce como foco de seu trabalho, o Direito é visto como uma entidade que manifesta a pretensão peirciana sobre a epistemologia em geral.

Contudo, importante observar que uma das mais básicas admissões culturais da civilização moderna ocidental é aquela de que o Estado Nacional tem um único sistema legal (ou seja, um único referente externo de todo discurso legal); na verdade alguns teóricos têm aproximado em identificar o Estado com o próprio sistema legal. Evidentemente, não é isso que se pode esperar do Direito da Concorrência.

Para MacCormick que tem modificado o positivismo legal de Hart, ou “refraseando” no que diz respeito à teoria do ato discursivo de Searle: o Direito assim torna-se uma forma de “fato institucional”. A qualidade da instituição legal está no sentido de sustentar o ponto de vista de que o estado temporal das relações nasce da criação de uma instância de uma instituição.

Por fim, nesta sucinta análise da Teoria Geral do Direito no Direito da Concorrência, matéria altamente interdisciplinar, destaca-se Posner que tem provido uma estrutura teórica de consideração da condição jurídica de aproximações interdisciplinares.

2. Embasamento Constitucional

A visão dirigista e templária com que frequentemente o aplicador do Direito da Concorrência no Brasil exerce o magistério antitruste tende a desconsiderar o aspecto jurídico em favor da solução “eficiente” da execução econômica da norma. Nesse afã, verifica-se a inclinação do afastamento e desconsideração, como se possível fosse, do embasamento constitucional da matéria.

A postura, porém, encontra vozes dissonantes, lhanas de juridicidade, dentro do próprio Cade, como se vê do percuciente alerta exarado pela Conselheira Ana Frazão no voto por ela proferido no Processo Administrativo 08012.00783/2006-78, 2 citando seu par, o Conselheiro Luís Fernando Schuartz: “184. Cabe-me aqui lembrar a advertência do ex-Conselheiro do Cade e professor Luís Fernando Schuartz, que, em seu artigo ´A Desconstitucionalização do Direito da Concorrência´, concluiu que ´os processos de decisão das autoridades responsáveis pela implementação da Lei Antitruste têm permanecido impermeáveis a argumentos substantivos de natureza constitucional´, de forma que a comunidade jurídica deveria se atentar para o que chamou de ´peculiar e notável fenômeno de impermeabilização e ´desconstitucionalização metodológica´ do direito da concorrência brasileiro. 3 A principal razão da referida desconstitucionalização do direito da concorrência seria a ampla e irrefletida aceitação da análise antitruste baseada exclusivamente em critérios econômicos consequencialistas, que teria sido adotada no Brasil como ´referencial normativo indisputado, pronto e acabado para uso imediato´, tornando-se ´uma norma quase-evidente´”.

Schuartz conclui o seu artigo expondo que “(...) a perda da capacidade discriminatória entre o certo e o errado é fatal para a teoria, mas quando se trata de uma teoria oficial, ou seja, de uma teoria institucionalizada que faz o trabalho de preparação de premissas normativas para processos decisórios, suas consequências são socialmente desastrosas, pois ela arrasta consigo a perda da capacidade de distinção objetiva entre o lícito e o ilícito. É por esta via que a despreocupação com consistência teórica, precisão conceitual e rigor argumentativo e metodológico se convertem, no plano do julgamento dos casos, em capricho, arbitrariedade e injustiça. No afã de constitucionalizar o direito, é preciso segurança de que com isto não se esteja colocando em perigo a normatividade da própria Constituição4 . A postura utilitarista desgarrada do Direito é um nada, um vazio, em qualquer sociedade civilizada. Já dizia Ulpiano 5ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi ius”, ou seja, onde houver o homem, haverá a sociedade; onde houver a sociedade, haverá o Direito. A ausência deste resulta no arbítrio, na prepotência, no caos.

Assim sendo, o prius da legislação concorrencial, como de todo o Direito nacional, encontra-se e tem por lastro o embasamento constitucional revelado pela Carta Magna de 1988.

O Direito ao se relacionar com a Economia, de modo que o conteúdo jurídico interage com o econômico, a concorrência passa a ser tratada como princípio constitucional da ordem econômica das economias capitalistas, justificado pela possibilidade de se obter lucros dentro de uma economia de mercado, cujos institutos básicos são a liberdade de iniciativa, a propriedade privada dos meios de produção e, naturalmente, a livre concorrência.

A valorização do trabalho humano e a livre-iniciativa revelam que a Constituição de 1988 prevê uma sociedade brasileira capitalista moderna, na qual a conciliação e composição dos titulares de capital e de trabalho é uma necessidade a ser viabilizada pela atuação do Estado, visto que toda atividade econômica, seja pública ou privada, deve ser exercida na busca da existência digna de toda a coletividade.

Tal entendimento verifica-se, por exemplo, do seguinte trecho do voto do ex-presidente do Cade, João Grandino Rodas, proferido no Ato de Concentração 08012.001697/2002-89: 6 “...deve-se lembrar que a ordem econômica se sustenta sobre dois fundamentos: a livre-iniciativa e a valorização do trabalho humano e, também, sobre um objeto nuclear: assegurar a todos uma vida digna, de acordo com os preceitos da justiça social. Dessa forma, sobre esses pressupostos básicos, constrói-se a ordem social, decorrendo deles, também, os limites da intervenção governamental”. Prossegue Grandino Rodas: “Lembrando-se de que a livre iniciativa deve pautar-se pela valorização do trabalho, visando a justiça social ampla, o Estado deve, também, avaliar em que termos ela pode ser limitada”.

A Constituição Federal de 1988 definiu, portanto, que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Para tanto, observa-se o princípio da livre concorrência, que deve ser conjugado com os princípios da soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte.

Notadamente, no que se refere ao princípio da livre concorrência (art. 170, IV, da CF/1988), encontra-se nele o fundamento da economia de mercado, onde os agentes econômicos devem travar suas disputas, da qual o melhor, o mais apto, conseguirá a vitória, sobrepondo-se aos seus rivais. Desse ambiente de livre …

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14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770510/capitulo-iii-teoria-geral-do-direito-no-direito-da-concorrencia-breves-apontamentos-tratado-de-direito-empresarial-vol-7-ed-2018