Tratado de Direito Empresarial - Vol. 7 - Ed. 2018

Capítulo IV. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – Sbdc

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Sumário: 1. Introdução – 2. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade: 2.1 Natureza jurídica; 2.2 Estrutura organizacional e competência do Cade: 2.2.1 Tribunal administrativo de defesa econômica; 2.2.2 Superintendência-Geral; 2.2.3 Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade; 2.2.4 Departamento de Estudos Econômicos; 2.3 Competência: 2.3.1 Competência ratione materiae; 2.3.2 Competência ratione personae; 2.3.3 Competência ratione loci – 3. Responsabilidade penal-econômica solidária – 4. Conflitos e relações com agências reguladoras: 4.1. O conflito de competência entre Cade e Bacen; 4.2. Fusões entre agências reguladoras e autoridades de concorrência – 5. Autoridade Estadual de Concorrência – 6. Secretaria de Acompanhamento Econômico – Seae (Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência – Seprac e Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria – Sefel) – 7. Ministério Público Federal Junto ao Cade

1. Introdução

O termo “sistema” no grego clássico (σύστημα) em sua concepção mais genérica refere-se a qualquer forma de agregação, e apesar deste significado amplo, o termo revela um dos elementos que distinguem o pensamento grego daqueles das civilizações que a antecederam.

Ainda que abstrato, o termo “sistema” foi recebido pelo latim (systema) e no “Direito” a contribuição romana da compilação ordenada do material jurídico ficou conhecida como a sistemática do direito romano, a ordem com a qual os juristas latinos expunham a matéria jurídica. Com o tempo, sistema jurídico passa a ser interpretado como ordenamento jurídico.

O surgimento e a evolução do “sistema e estrutura no Direito” são analisados em detalhes na obra em três volumes de Mario G. Losano. 1 Sem abordar devidamente a obra citada e, permitindo-se, ainda que em tom herético, reduzir-se a uma sucinta investida, entende-se que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, além de um ordenamento jurídico concorrencial, trata da atuação de uma estrutura integrada por órgãos específicos que desempenham funções próprias em matéria concorrencial que se relacionam com o ambiente, repercutindo na sociedade.

A Lei 12.529/2011 estruturou em seu art. 1.º o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), formado, conforme disposto em seu art. 3.º, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE), cujas atribuições, em linhas gerais, consistem na aplicação das medidas preventivas e repressivas de infrações à ordem econômica, a qual é orientada pelos princípios contidos na Constituição Federal, notadamente nos arts. 170 e 173, § 4.º.

Conforme o organograma a seguir, o SBDC é composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), estruturado no Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (Tade), na Superintendência-Geral (SG) e no Departamento de Estudos Econômicos (DEE), e pelos órgãos que sucederam a extinta Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae), quais sejam, a Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência (Seprac) e a Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria (Sefel). Junto ao Cade, ainda, atuam a Procuradoria Federal Especializada (PFE, ou simplesmente ProCade, como é conhecida), e, como previsto no Título III da Lei, o Ministério Público Federal (MPF).

* Nos termos do Decreto 9.266, de 15 de janeiro de 2018, conforme disposto em seu art. , foi extinta a Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae), tendo sido sucedida pela Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência (Seprac) e pela Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria (Sefel), “inclusive quanto ao disposto na Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011”.

** Não integram o SBDC, mas atuam junto ao Cade, nos termos da Lei 12.529/2011.

Diferentemente, portanto, do que ocorria na vigência da Lei 8.884/1994 (Cade, SDE e Seae), a estrutura conferida ao SBDC concentrando em apenas um guichê (Cade) a análise e decisão dos casos de matéria concorrencial, buscou dar maior eficiência e celeridade no trato à matéria.

Presente em todo o mundo, nas mais diferentes economias, os sistemas de direito da concorrência, ou como denominado no Brasil, de defesa da concorrência, ocupam-se das práticas prejudiciais ao processo competitivo basicamente a partir de quatro vertentes, conforme ressaltado por Richard Whish, 2 quais sejam: (i) acordos anticoncorrenciais – acordos cujo objeto ou efeito restringem a concorrência, tais como acordos horizontais (entre concorrentes) de fixação de preços e divisão de mercados, ou como acordos verticais (entre agentes nos diferentes patamares de uma cadeia produtiva) em que o comprador de matéria-prima exige que o seu fornecedor não venda ou venda a um determinado preço a matéria-prima para um de seus concorrentes, (ii) abuso de posição dominante – quando uma empresa monopolista ou com suficiente poder de mercado afeta a competição, por exemplo limitando a entrada de concorrentes no mercado, (iii) concentrações econômicas – tradicionalmente operações societárias como fusões e aquisições que possam afetar o bem-estar do consumidor, com a redução da concorrência e o consequente aumento de preços e (iv) iniciativas estatais limitadoras da concorrência – ações praticadas pelo Estado que restringem ou distorcem a competição, tais como leis, subsídios, empresas públicas.

Para a consecução da justiça social e do desenvolvimento nacional, objetivos fundamentais da República, a concorrência é um valor a ser preservado. Insculpido no art. 170, inc. IV, da Constituição, a livre concorrência é princípio essencial nas economias de mercado para a promoção da circulação e do compartilhar das riquezas. O SBDC atuará justamente na prevenção e na repressão às infrações contra a ordem econômica, orientado pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico, tendo a coletividade como a titular dos bens jurídicos que visa a proteger.

2. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade

O Cade foi criado pela Lei 4.137, de 10.09.1962 (art. 8.º), com sede no Distrito Federal e jurisdição em todo o território nacional, encarregado da execução do comando constitucional do art. 148 da Constituição Federal de 1946, de repressão ao abuso do poder econômico. Originariamente, o Cade era vinculado de maneira direta à Presidência do Conselho de Ministros, durante o breve regime parlamentarista então vigente no País. Passou depois à esfera da Presidência da República (art. 8.º do Dec. 52.025/1962) e atualmente ao Ministério da Justiça (desde o Dec. 60.901/1963, art. 12).

Teve por antecedente e inspiração a Comissão de Defesa da Concorrência – Cade, criada pelo Dec.-lei 7.666, de 22.06.1945 (Lei Malaia).

Nos dias de hoje, o Cade é reconhecido (art. 4.º da Lei 12.529/2011) como entidade judicante com natureza autárquica. Ipso facto, é uma instituição com personalidade de Direito Público, integrante da estrutura administrativa descentralizada, dotada da faculdade de administrar-se, assim agindo para a consecução de seu fim especializado e refletindo a mesma natureza e efeitos da Administração Pública do Estado. É ele vinculado ao Ministério da Justiça, mantida sua jurisdição e sede históricas. Como dito, o órgão é vinculado, apenas para efeitos orçamentários (art. 29), e, portanto, não subordinado ao Ministério da Justiça, tendo-lhe sido garantida plena autonomia decisória, posto que suas decisões de mérito constituem títulos executivos extrajudiciais (art. 93) imunes a qualquer recurso administrativo hierárquico (art. 61, § 3.º), sujeitando-se apenas ao controle judicial (art. 93 e ss.) quanto à sua forma e fundo.

2.1. Natureza Jurídica

A determinação da natureza jurídica do Cade parte do reconhecimento de que o órgão se sujeita, sempre, ao império e autoridade do Poder Judiciário. De um lado, há o controle judicial dos atos administrativos do Cade (sejam eles decisões de cunho condenatório por ofensas à ordem econômica, sejam no exercício de sua competência de fiscalização, relativos a atos de concentração). A compulsoriedade da execução judicial das decisões do Cade (art. 93 e ss. da Lei 12.529/2011)é, portanto, absolutamente compatível com o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5.º, inc. XXXV, da CF/1988).

Esse, aliás, o expresso intuito de Agamemnon Magalhães ao elaborar o projeto de lei que culminou com a promulgação de nossa primeira (efetiva) lei concorrencial, a Lei 4.137/1962: 3A repressão aos abusos do poder econômico será feita pelo Poder Judiciário”. Aliás, justificável à época a cautela do ilustre Deputado em relação a uma eventual judicialização imediata da matéria dada a notória inexperiência do Judiciário à época e da própria Sociedade no trato da matéria, bem como a então recente politização do tema durante o Estado Novo, quando a questão passou a ser de competência jurisdicional do Tribunal de Segurança Nacional. 4

É essa a característica que define a natureza jurídica do Conselho como órgão auxiliar do Poder Judiciário, a exemplo do que ocorre com o Tribunal Marítimo. Suas decisões, embora legalmente caracterizadas como títulos executivos extrajudiciais (art. 93 da Lei 12.529/2011), em sua forma instrumental, na essência configuram verdadeiros laudos técnicos especializados, a serem submetidos ao crivo da autoridade judiciária e sujeitos ao princípio do livre convencimento do julgador.

A própria jurisprudência do Cade, desde seus primórdios, reconhece tratar-se de um órgão judicante, verdadeiro tribunal parajurisdicional, equiparado à Corte marítima especializada, como se verifica do voto do Conselheiro Nestor Duarte no Processo SC-GB 675/1964. 5

Como lá se disse: “Este Conselho, o Cade, é órgão ou agência do poder público, singulariza-se dentro da ordem pública por ter um caráter, uma missão, um fim jurídico-administrativo de executor e fiscal de uma lei de repressão e punição a abusos e crimes que possam ocorrer na ordem econômica. É órgão único, autônomo, criado por autorização e determinação constitucional para cuidar e reprimir um novo ilícito penal. É um tribunal claro que não judicial, mas um tribunal que funciona até como primeiro grau do Judiciário, aonde chegará para requerer e obter a chancela judicial nas hipóteses que sua lei indica.

A Lei 3.543, de 11.02.1959, que modifica a Lei 2.180, de 05.02.1954, a lei do Tribunal Marítimo diz no seu: ´Art. 1.º O Tribunal Marítimo, com jurisdição em todo o território nacional, é um órgão autônomo, auxiliar do Poder Judiciário, na apreciação dos acidentes e fatos na navegação sobre água, vinculando-se ao Ministério da Marinha no que se refere ao provimento de recursos orçamentários (...)”.

A similitude com o caso do Cade é flagrante, aplicando-se-lhe in totum, mutatis mutandi. O Cade é um Tribunal administrativo, autônomo, auxiliar do Poder Judiciário, vinculado para efeitos orçamentários ao Ministério da Justiça, com jurisdição em todo o território nacional para apurar e reprimir condutas infracionais à ordem econômica e realizar o controle preventivo de estruturas de mercado.

Nesse sentido, e outro não poderia ser, o voto do Conselheiro Wanor Pereira de Oliveira: 6É o Cade órgão autônomo, porém auxiliar do Poder Judiciário, com jurisdição sobre todo o território nacional”.

Não pratica o Cade qualquer ato judicante judicial, posto que tal atividade é privativa do Poder Judiciário, mas sim administrativo de natureza parajurisdicional ou quase judicial.

Dada a complexa tecnicidade da matéria (do que decorre serem suas decisões precárias, verdadeiros laudos periciais – e nada mais que isso, diga-se de passagem), como visto, houve por bem o legislador, por motivos mais pragmáticos, 7 de conveniência das especialização dos tribunais, conferir ao Cade competências e atribuições parajurisdicionais, mas sem que com isso tenha criado qualquer contencioso administrativo, figura estranha ao ordenamento jurídico nacional e repudiada pela Carta Magna, por violar o princípio da separação dos poderes, insculpido no art. 2.º da Constituição Federal, com a integral submissão de seus pronunciamentos ao Poder Judiciário, que é a autoridade suprema.

Crê-se, aliás, que a tendência do Cade, de substituir a livre concorrência pela concorrência regulada, somada à não infrequente dissociação das decisões do Conselho, das realidades e dinâmica dos mercados (a “falha reguladora”, na expressão de Posner), decorrentes da assimetria da informação, na relação entre a autoridade que se pretende reguladora e as firmas, por um lado, e o funcionamento do mercado, por outro, conduzindo à instabilidade dos negócios, deve levar, por meio da crescente judicialização do tema, ao pleno assenhoreamento da questão pelo Judiciário e pela Sociedade, culminando, ainda que em longo prazo, no tratamento da disciplina, integralmente por este.

O fenômeno da judicialização, cada vez mais real, é nada mais do que a reação empírica da Sociedade (titular do bem jurídico protegido) à atual prevalência do pensamento econômico sobre o jurídico da execução da Lei da Concorrência, com a aplicação de metodologias questionáveis que privilegiam o princípio da autoridade e resultados econômicos imediatos, com a geração de externalidades negativas e efeitos sociais indesejáveis, em detrimento da inovação Schumpeteriana (“destruição criativa”), do investimento e do bem estar social. A judicialização é um processo que, em face do tratamento econômico-administrativo, que tende à desconsideração das garantias individuais, atende aos anseios do Administrado pela estabilidade jurídica por meio da revisão judicial.

Também causa insegurança, e daí se contribui com a judicialização das decisões do Cade, a falta de consistência nas decisões do Cade, que deixam sem previsibilidade o que pode ou não ser considerado uma infração à ordem econômica. Assevera-se tal preocupação com a novidade trazida pelo Cade nos últimos ao reconhecer ilícitos per se e a inversão do ônus da prova. Tal confusão teve início quando o Cade, a partir do voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, no Processo Administrativo 08012.006923/2002-18, 8 julgado em 20 de fevereiro de 2013, inspirado na legislação concorrencial comunitária europeia, passou a interpretar o que são condutas “por objeto” e o que são condutas “por efeito”. Mesmo que na leitura do Cade o objeto de uma conduta possa apresentar efeitos anticoncorrenciais, ela jamais será um ilícito per se, afinal a Lei Concorrencial não tipifica condutas anticoncorrenciais. Da mesma forma, ainda que o Cade reconheça que, pelo objeto, determinada conduta possua potencial anticoncorrencial, a simples potência não é suficiente para condenar o agente que a tenha praticado, devendo provar sua ilicitude, ao invés de inverter tal ônus para que o investigado demonstre sua inocência.

Além das exigências de coerência, tanto das matérias de fundo em si, quanto das decisões administrativas em face das realidades do mercado, merecem vigilância e controle judiciais o descaso com o devido processo legal, que, na maior parte das vezes, é tratado como sendo mero rito formal, as alterações ad hoc de normas processuais e a exacerbação da informalidade administrativa das formas sempre pro autoritate, especialmente quando a busca é pela verdade punitiva e não pela verdade real, assim incorrendo em erro do tipo e de desconsideração da coisa julgada administrativa (preclusão).

De qualquer modo, atualmente vigora no País o princípio da jurisdição una e da soberania das decisões do Judiciário, limitando-se a atuação do Cade à legalidade instituída no Estado de Direito, o qual não deixa dúvidas acerca do sistema no qual está inserto, constituindo o Poder Judiciário o único detentor da competência para declarar o direito (ius dicere) e satisfazer a prestação jurisdicional, de modo a garantir a estabilidade das relações por meio da coisa julgada (art. 5.º, inc. XXXVI, da CF/1988). 9

No Estado de Direito, o monopólio da função jurisdicional do Poder Judiciário – ou seja, do poder de apreciar, com força de coisa julgada, a lesão ou ameaça de lesão a direito – juntamente com o princípio da legalidade, constitui seu alicerce.

Como corolário dessa subordinação do Cade à supremacia do Poder Judiciário, não há espaço para que o Conselho não se vincule ou preste homenagens às decisões judiciais, não podendo contraditá-las, mesmo quando não integre qualquer lide forense como parte, embora possa comentá-las ou sobre elas adotar medidas de advocacia da concorrência.

Mais uma vez, é proveitoso trazer à colação a similitude com a experiência do Tribunal Marítimo, cujas decisões já se têm pretendido contrapô-las ao Poder Judiciário, como recordou Celso Neves: 10A esse propósito, ainda recentemente, o próprio Min. Bilac Pinto – embora reiterando as ponderações de seu parecer de julho de 1946, teve oportunidade de reconhecer ´que a decisões do Tribunal Marítimo não fazem coisa julgada, podendo ser apreciadas pelo Poder Judiciário, e reformadas se contrárias à evidência´ (RF CIX/1990). Como decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, no RE 6.271 , in (RF XCVIII/1979), em julho de 1943: ´A lei não pode suspender a competência natural do Poder Judiciário, para atribuir procedência forçada de manifestação aos tribunais quase judiciais, cuja função é a de ministrar provas ao Poder Judiciário. O que eles ministram não é julgamento; é perícia, é prova, ainda que de poder quase irresistível de persuasão´” (os grifos são do original).

E complementa magistralmente: 11 “em abono disso transcreve Bilac Pinto passo do Prof. Waldemar Ferreira, em que o saudoso comercialista assinala não ter o Tribunal Marítimo se entrosado no Poder Judiciário, ´mantendo-se à ilharga do Poder Executivo, como simples órgão administrativo e técnico. Não mais do que isso. Não é órgão judiciário; mas sim auxiliar dos juízes e tribunais comuns, na matéria de sua competência´”.

De grande valia, neste ponto, as conclusões inatacáveis de Waldemar Ferreira transcritas no Parecer: 12A decisão do Tribunal Marítimo, proveniente de órgão administrativo, mas técnico, não judiciário, inscreve-se entre as provas de maior valia. Não tem como se pretendeu, efeitos conclusivos de molde a valer como coisa julgada. Isto, não. Opera como laudo de técnicos, de autoridade imensa; mas juízes e tribunais, em face de outros elementos probatórios, podem propender por estes, havendo-os como mais convincentes”.

A lição perdura no tempo e descreve lapidarmente o status do Cade. Não incomumente entende o Cade (brutus fulmen) com a devida arrogância estar acima do Poder Judiciário, nem estar ele sujeito a seus pronunciamentos, chegando mesmo a entender estar em condições de “ensinar-lhe” a cultura da concorrência, edipicamente arvorando-se dotado de conhecimento superior, em extrapolação dos limites de sua atuação e uma invasão da esfera do Judiciário.

Já dizia o Conselheiro do Cade Luís Fernando Rigatto Vasconcellos: 13exceto na hipótese de súmula vinculante (artigo 103-A da Constituição), não há hierarquia ou superioridade entre decisões jurisdicionais e administrativas, mas tão somente campos de incidência diferenciados”. E arremata: “Contudo, não há qualquer norma constitucional que ordene a vinculação genérica e abstrata da Administração Pública às decisões de Tribunais Superiores”.

Sempre que assim se agir, subverte-se sobremaneira o princípio da separação dos poderes, importando em atuação ultra vires da Administração Pública e em invasão de competência, a qual, repita-se, não pode exorbitar as suas prerrogativas institucionais, em notória transgressão ao princípio insculpido no art. 2.º, da Constituição Federal.

Exemplo dessa postura verificou-se no julgamento do Ato de Concentração 53/1995, 14 que versava sobre uma operação que visava ao salvamento de uma empresa falida (a Companhia Paulista de Ferro-Ligas – CPFL) que estava sob a égide e controle do Poder Judiciário, transação esta em que o Juízo Universal da Falência, tendo recebido a comunicação do negócio, houve por bem convolar a quebra em concordata, com o propósito declarado de permitir a recuperação da empresa mediante sua alienação a terceiro (a Vale-Usiminas Participações S/A – Vupsa). Tratava-se, portanto, de ato de concentração promovido sob a chancela judicial, não estando, nesta qualidade, sujeita à apreciação do Cade que, não obstante, houve por bem de ele conhecer e julgar, como se dispusesse de competência para desautorizá-lo ou emendá-lo. 15 Além de fazê-lo, apenas como demonstração de autoridade, decidiu o Cade impor multa às partes sob o argumento de intempestividade em sua apresentação, 16 embora o resultado final de aprovação incondicional fosse inevitável.

À invasão de competência do Juízo Falimentar pelo Cade reagiu o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em sede de Recurso Especial, 17 em voto no qual esclareceu pontualmente: “(...) a solução dada pela Justiça, boa ou má, certa ou errada, não poderia ser revista pelo Cade (...). Penso que a multa imposta por esse motivo deve ser afastada, com a devida vênia de Sua Excelência, por duas razões: primeiro porque o Cade reconheceu que não há concentração proibida, tanto que aprovou a absorção, como porque essa absorção decorreu de um processo judicial de recuperação de empresas, para pôr em funcionamento um acervo que tenha a potencialidade de gerar novas riquezas. Daí por que peço vênia ao Senhor Ministro Relator, que, como sempre, produz votos analíticos e certeiros, para entender que o caso é atípico, o caso foge à normalidade, foge à rotina, penso, foge ao trivial da atuação do Cade. Acho que não é comum que o Cade aprecie situações ou atos do Poder Judiciário que determinaram providências desses conteúdos”.

De natureza similar o ocorrido na Averiguação Preliminar 08012.002673/2007-51, de que foi Relator o Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, 18 quando o Cade expôs sua posição no sentido de que eventuais decisões judiciais, favoráveis ao Representado, em face do Representante, em processo que não tenha tido por causa de pedir uma decisão do Cade a respeito da matéria, nem tampouco o Cade como parte, não afetariam o Conselho, mesmo porque, no entendimento deste, lides judiciais privadas, individuais, ainda que sob os mesmos fatos, não teriam nenhum impacto sobre decisões do Cade, uma vez que as decisões deste teriam caráter preponderantemente difuso. Ou seja: “A título adicional, frise-se que, mesmo no âmbito judicial, ações individuais (como as que foram noticiadas nos autos) não obstam o processamento de ações de cunho difuso ou coletivo. Assim, uma decisão do Cade, que possui caráter preponderantemente difuso (...), independe das lides judiciais individuais anteriores aqui relatadas”.

Poder-se-ia entender do decisum administrativo que, a contrario sensu, sempre que houvesse participação do Cade no feito, as decisões judiciais lhe afetariam. Ledo engano; no entender deste, demonstrando inaceitável postura, ainda quando tenha participado da lide na qualidade de assistente, as sentenças lavradas em ações civis públicas não teriam o condão de vincular o Conselho. 19

E nesse aspecto cumpre asseverar que o Cade, como autarquia especial que é, e cujo compromisso se revela na defesa da ordem econômica, não pode simplesmente ignorar os juízos de valor que se revelam nas circunstâncias de cada caso, como, por exemplo, é o caso em tela.

O fato de a Lei Concorrencial conferir ao Cade poderes para negar ou condicionar a aprovação de um ato de concentração, a determinadas operações, não significa deter aquele órgão poderes para reapreciar a decisão judicial, com a possibilidade, em tese, de modificá-la ou revogá-la.

E mais, chega-se a indicar que os conhecimentos especializados do Cade, que o levaram a desconsiderar decisão judicial e proferir decisum em sentido contrário, poderiam ser de grande valia e subsídio ao Poder Judiciário, uma vez que este não teria acesso às mesmas informações de que disporia o órgão administrativo e, talvez, teria uma visão “apenas” jurídica dos fatos. Desse modo, modéstia à parte, eventual entendimento diverso do Conselho sobre o tema em debate poderia fornecer ao Judiciário outras fontes de dados, informações e argumentos para melhor apreciação do caso concreto e de situações similares.

Chegou-se, mais, a afirmar que “A leitura das decisões judiciais evidencia que – muito provavelmente por não terem tido acesso ao amplo levantamento de dados, inclusive de cunho econômico, feito nestes autos à pena de longo período de análise e coleta de informações de sorte não apenas jurídica (trabalho esse compreensivamente difícil no âmbito do Judiciário) – tais decisões não empreenderam a análise de abusividade dos registros de desenho industrial em questão sob o ponto de vista de efeitos sobre a ordem econômico-concorrencial”. A falta de conhecimento de causa teria, portanto, levado o Judiciário a erro, sanado pela decisão em sentido inverso proferida pelo Cade: “Verifica-se que as decisões judiciais juntadas aos presentes autos (...), que reconheceram a validade dos registros de desenho industrial das montadoras, foram levadas a erro pelos argumentos das Representadas justamente a respeito dessa diferença de competências entre o Cade e o INPI”.

Em outras palavras, uma total inversão de valores, em que o Cade, de órgão técnico auxiliar do Poder Judiciário, se arvora em seu preceptor ou censor. Uma afronta direta ao princípio da separação e independência dos Poderes.

Assim, segundo o Cade: “Diante disso, uma decisão do Cade nos presentes autos, muito ao contrário de significar uma ‘afronta’ ao Judiciário, poderia ser de extrema valia, de diversas maneiras. (...). Como dito (...), a leitura das decisões judiciais juntadas aos autos (...) evidencia que o Poder Judiciário, compreensivamente (já que, institucionalmente, não é alimentado com a coleta de dados mercadológicos que o Cade, também institucionalmente, possui), não teve acesso ao amplo levantamento de dados, inclusive de cunho econômico, feito nestes autos após extenso período de análise e coleta de informações de sorte não apenas jurídica. Essa análise do Cade poderia ser útil tanto para o julgamento das ações que eventualmente não tenham transitado em julgado quanto para eventuais novas ações, individuais ou coletivas/difusas (tendo em conta, como dito, que as decisões judiciais não são obrigadas, em regra, a se vincular às anteriores)”.

Outro exemplo pode ser verificado no julgamento do Processo Administrativo 08012.010215/2007-96, 20 de que foi Relator o Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro, em que se discutiu a interação entre o Cade e o Poder Judiciário, fazendo-se a distinção entre as instâncias civil, penal e administrativa para concluir que, se de um lado, a sentença civil julgando improcedência de ação civil pública sobre os mesmos fatos sob investigação perante o Cade não o submete à decisão, a ser por ele tomada no processo administrativo. Isto porque, mais uma vez, não necessariamente todos os elementos disponíveis ao processo civil estariam também no administrativo. Por seu turno, no âmbito penal, as decisões tomadas em processo criminal que incidam sobre os mesmos fatos somente vinculariam o Cade quando estes sejam negados ou quando repudiada sua autoria.

Assim, em texto autoexplicativo: “Dada a independência entre as instâncias civil, penal e administrativa, a existência, por si só, de sentença civil de improcedência de ação civil pública contra (...) não submete a decisão a ser tomada por este Cade no presente processo administrativo. Até porque não necessariamente todos os elementos juntados ao processo civil citado estão também neste processo administrativo, aspecto que é fundamental para exame do argumento de ausência de comprovação de conduta colusiva. (...) Do mesmo modo acontece com as decisões no processo criminal que incidam sobre os mesmos fatos — seja a suspensão condicional do processo ou a sentença absolutória por insuficiência de provas. Não há vinculação e persiste a independência entre as instâncias, exceto no caso de sentenças criminais de negativa dos fatos ou de autoria, nos termos do art. 935 do Código Civil (...)”.

Embora proferindo decisões em atos vinculados, 21 o Cade pretende-se com frequência imune ao controle judicial em relação ao mérito das causas em que seja parte. Se assim não fosse, não sendo seus pronunciamentos passíveis de revisão no plano administrativo (art. 61, § 3.º, da Lei 12.529/2011) e acaso não estivessem sujeitos ao controle judicial, no fundo e na forma, seriam suas decisões, administrativas, superiores em dignidade às judiciais, e mesmo afrontosas ao princípio do duplo grau de jurisdição (art. 5.º, LV, da CF/1988), que se sabe, in casu, essencial aos princípios do contraditório e da ampla defesa, dada a magnitude constitucional do tema. A se aceitar o entendimento almejado pelo Cade, ter-se-ia a sujeição absoluta do Administrado ao puro arbítrio da Autoridade Pública em matéria de tal envergadura, em que é seu direito o pleno exercício da livre­iniciativa.

Não apenas isso, esse Conselho não julga, em sentido próprio, senão lato, não pode ele agir dissociado do arcabouço constitucional. Também lhe é vedado legislar (cabe-lhe, tão somente, executar a Lei da Concorrência, embora lhe seja admissível regulamentá-la) ou modificar as Leis (tarefas privativas do Poder Legislativo) e muito menos ab-rogá-las ou derrogá-las, como não infrequentemente pretende. 22 De igual sorte, no exercício de suas funções judicantes não pode o Cade violar a lei, nem os princípios que a Constituição Federal impõe aos juízes ou aos legisladores.

2.2. Estrutura Organizacional e Competência do Cade

O Cade é constituído pelos seguintes órgãos (art. 5.º da Lei 12.529/2011): (i) Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, (ii) Superintendência-Geral e (iii) Departamento de Estudos Econômicos. 23

2.2.1. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica

A despeito do nome, o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, embora órgão judicante (art. 6.º da Lei da Concorrência), a exemplo do Tribunal Marítimo ou de Impostos e Taxas ou o de Contas, não instaurou no Brasil o contencioso administrativo, no estilo francês, posto que a Constituição Federal consagrou o princípio da jurisdição una, de origem inglesa. De tal sorte que a coisa julgada apenas emana do Poder Judiciário e não do Cade, em matéria de Direito da Concorrência.

O Plenário é ó órgão máximo do Tribunal, tendo as competências descritas no art. 9.º da Lei 12.529/2011, a saber, dentre outras atribuições ali previstas. 24

O primeiro inciso estabelece que compete ao Plenário, “zelar pela observância da Lei da Concorrência e seu regulamento e do regimento interno” (grifou-se). Não seria a Lei 12.529/2011 autoexecutável? A resposta é pela negativa. Ela é completa, bastante em si mesma, self executive, tendo aplicação imediata e plena, tendo entrado em vigor 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial (art. 128), ou seja, em 30.05.2012. 25 Apenas sua execução dependeu de um ato executivo, in casu, do Regimento Interno que cuidou de seu detalhamento. 26

O inc. II do art. 9.º, por sua vez, estabelece a competência exclusiva do Cade para decidir sobre a existência ou não de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei.

São infrações à ordem econômica os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos descritos nos incs. I a IV do art. 36 da Lei 12.529/2011, a saber: (a) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre­iniciativa, (b) dominar mercado relevante de bens ou serviços, (c) aumentar arbitrariamente os lucros ou (d) exercer de forma abusiva posição dominante.

O titular dos bens jurídicos protegidos pela Lei é a Coletividade (art. 1.º, parágrafo único, da Lei de Regência), do que decorre que o Tribunal do Cade não tem competência para apreciar questões relacionadas a lides privadas ou meramente comerciais. Estas não configuram infrações à ordem econômica, podendo, quando próximas, constituir atos de concorrência desleal, figura estranha, a despeito da similitude da terminologia, à seara concorrencial, e cujo conflito de interesses é de ser dirimido exclusivamente pela Justiça Comum.

Por sua especialização técnica, não cabe a outra autoridade, que não ao Cade, afirmar administrativa e originariamente caracterizada ou não, a infração à ordem econômica.

Na lição de Humberto Theodoro Júnior: 27NO DIREITO BRASILEIRO É O CADE O ÚNICO ÓRGÃO DO ESTADO COM FUNÇÃO DE DECIDIR, NUMA DIMENSÃO COLETIVA E, PORTANTO, TRANSINDIVIDUAL, SOBRE A OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA (os grifos são do original).

Como explica: “É o próprio ESTADO, nos termos da Constituição, o agente fiscalizador, regulador e normatizador, função que lhe é afeta com exclusividade, sendo insuscetível de delegação. Assim, suas decisões, a exemplo do que ocorre com as deliberações do Conselho de Contribuintes, são vinculativas para os órgãos do Estado (art. 50)”. 28

E abordando a questão do interesse jurídico do Ministério Público em mover ação civil pública tendo por escopo a apuração de infração à ordem econômica, quando já em curso um Processo Administrativo junto ao CADE, respondeu o mestre, peremptoriamente, por sua impertinência absoluta: “A resposta, s.m.j., apenas pode ser pela negativa, ou seja, é absolutamente impertinente o ajuizamento da ação civil pública concomitantemente com o processo administrativo. E explica: “A limitação legal para atuação do MPF resulta do fato de que, se tivesse ele ampla possibilidade de ingresso em juízo com ações civis públicas com mesmo objeto dos processos administrativos em curso no CADE, haveria o esvaziamento institucional da autarquia federal. O MPF assumiria as funções repressivas do órgão, transferindo-as para o Poder Judiciário, em flagrante ofensa ao princípio da separação dos poderes29

Em apoio a esse posicionamento, o Voto do Desembargador Jorge Goes Coutinho, relator, proferido em 20 de agosto de 2002, nos autos do Agravo de Instrumento 011009001204, da 2ª. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, sendo Agravantes Dipetrol – Distribuidora de Petróleo ltda. e outros e Agravado o Ministério Público Estadual, onde se decidiu que “a matéria que serviu de respaldo para a Ação Civil Pública intentada, caracteriza repressão administrativa às infrações da ordem econômica, cuja competência é do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica)”, considerando a análise originária da matéria pelo Judiciário uma invasão de competência.

O mesmo raciocínio, saliente-se, é de ser aplicado a ações civis privadas, ou, em qualquer hipótese, havendo ou não em andamento Processo Administrativo junto ao Cade.

Nessa atividade parajurisdicional de ius dicare, porém, executa o Cade ato vinculado e não discricionário, subordinado a critérios inadmissíveis no âmbito da legislação concorrencial, de oportunidade e conveniência.

O Judiciário, portanto, não cabe, originariamente, decidir sobre a existência ou não de uma infração à ordem econômica, antes de exaurida a fase administrativa. Veja-se que a Lei Concorrencial, ao disciplinar o direito de ação 30 permite aos prejudicados ingressar em juízo para a defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos para, além de pleitear indenizações, obter a cessação de práticas “que constituam infração da ordem econômica”.

Ocorre que os prejudicados de que trata o art. 47 da Lei 12.529/2011 não são partes na lide em que se debate a configuração ou não de infração à ordem econômica e que tem na relação processual a Superintendência-Geral do Cade, no polo ativo, e o Representado, no passivo. Logo, não tem ele legitimidade de causa para, originariamente, pedir ao Judiciário o reconhecimento da natureza antijurídica da conduta que se alega anticompetitiva.

Desse modo, para que os prejudicados possam obter a prestação jurisdicional em decorrência do direito que têm, nos termos do dito art. 47, é preciso antes permitir ao Representado resistir, prévia e administrativamente, à pretensão punitiva da Superintendência-Geral, sem o que não haveria prestação jurisdicional útil. Antes do pronunciamento técnico administrativo do Cade não há conflito ou lide possível entre o Representado e os prejudicados, sendo estes carecedores de ação antes desse momento.

Em outras palavras, caberá a alguém dizer, o prius, da configuração da conduta anticompetitiva, tendo a Lei (art. 9.º da Lei 12.529/2011) optado por atribuir tal competência ao “Tribunal Administrativo”.

Poderá, contudo, o Juiz conceder liminar ou cautelares, ou seja, decisões provisórias, precárias, acautelatórias de direitos, no aguardo do esgotamento do filtro técnico-administrativo, e sempre com a presença necessária do fumus boni iuris e do periculum in mora. Tal prerrogativa, todavia, não confere à decisão do Cade efeito de coisa julgada, estando, a partir desse momento, o Poder Judiciário autorizado a examiná-la, no fundo e na forma, e, destarte, a reformá-la, controlando o ato administrativo subjacente, com fundamento no princípio constitucional da inafastabilidade do Poder Judiciário.

A sujeição do Cade ao Poder Judiciário se escancara no texto dos incisos, aliás redundantes, II, in fine, e III, quando o legislador lhe atribuiu as funções de “decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral” e de “aplicar as penalidades previstas em lei”, mas não de executá­-las, tarefa de competência exclusiva do Judiciário e sob seu escrutínio. Pode, mais, “ordenar providências que conduzam à cessação da infração à ordem econômica” (inc. IV), mas é o Cade carecedor do atributo da coercibilidade, precisando, para tanto, recorrer ao Judiciário à míngua do cumprimento voluntário de suas decisões.

Por outro lado, tem o Tribunal competência privativa para “julgar” processos administrativos em face de condutas anticoncorrenciais, embora a Lei defira competência instrutória à Superintendência-Geral (art. 13, inc. V). 31 Incorre a lei, neste ponto, em perigosa inconstitucionalidade.

De fato, uma das chamadas cláusulas pétreas incluídas na Constituição da República diz respeito ao juízo natural (art. 5.º, inc. LIII, da CF/1988). 32 O corolário do preceito fundamental é o respeito à cláusula de due process of law, tão amiúde olvidado e frequentemente desprezado pelas autoridades administrativas, inclusive o Cade.

O legislador de 1962, consciente dos limites do mandato constitucional recebido da Constituição de 1946, escorreitamente conferiu aos Conselheiros do Cade a competência para “presidir a instrução e relatar as representações contra atos de abuso de poder econômico” (art. 24, a, da Lei 4.137/1962) e ao Tribunal, após a relatoria do Conselheiro indicado Relator, (art. 17, d), “decidir sobre a existência ou não de abusos do poder econômico”, assim prestando a devida homenagem ao princípio da equidistância. A atual anomalia teve por origem a Lei 8.158, de 08.01.1991, que criou a Secretaria Nacional de Direito Econômico – SNDE, conferindo-lhe poderes instrutórios antes exclusivos do Conselheiro do Cade. 33 A medida, à época, tinha objetivo claro. O Cade, com sua autonomia e independência, incomodava o Poder Executivo, que desejava vê-lo subjugado e transformado em simples instrumento de políticas públicas governamentais, ou seja, de órgão de Estado em órgão de Governo. Chegou-se a cogitar de sua extinção pura e simples, transmutando-se sua natureza jurídica de entidade descentralizada, com personalidade jurídica própria, em simples órgão integrante da estrutura da Administração direta e subordinado às injunções políticas do Poder Executivo e à hierarquia administrativa. Digladiaram-se, àquela época, o Ministério da Justiça (que entendia fazer prevalecer o aspecto judicante) e o então Ministério da Economia (que postulava pela preponderância do substrato econômico da matéria), ambos buscando atrair o órgão concorrencial para sua seara. Não se chegando a consenso, manteve-se o Cade e criaram-se os chamados “três balcões”: a SNDE, no Ministério da Justiça, a Secretaria de Política Econômica – SPE, do Ministério da Economia, com funções de estabilização dos mercados e de análise econômica dos processos, sendo essa atribuição posteriormente transferida para um terceiro órgão, Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE. Embora sobrevivente, foi o Cade manietado, para de alguma forma ser influenciado pelo pensamento do Governo Central, retirando-lhe o poder instrutório dos processos, para que a fase de conhecimento estivesse sob o viés dos eflúvios da ideologia e interesses governamentais do momento. Entregava-se ao Cade, assim, o resultado conclusivo da apuração e, o que é mais grave, sob a perspectiva do acusador para o julgamento, com as dificuldades cognitivas daí decorrentes para os acusados.

Assim se chegou à Lei 8.884/1994, mantendo o legislador infraconstitucional a bizarria antidemocrática, ao arrepio do comando constitucional, da dicotomia na qual a autoridade que processava (inicialmente, como visto, a SNDE, posteriormente renomeada como Secretaria de Direito Econômico – SDE, do Ministério da Justiça) não era a mesma que julgava (o Cade) e, contrário senso, a autoridade que julgava os Processos Administrativos não presidia à instrução destes. O Administrado, que tem direito a ver seu caso instruído pela mesma autoridade que o julgará, sob o pálio do princípio da isonomia, equidistância das partes e imparcialidade do julgador, passou a sujeitar-se, na fase de conhecimento, à parcialidade da parte que lhe acusa e que almeja sua condenação ou que lhe vê o ato de concentração sob o manto míope da suspeição.

Com o advento da Lei 12.529/2011 esperava-se que o problema fosse sanado, restaurando-se o antigo e virtuoso regime. Entretanto, não foi o que ocorreu. Não obstante a louvável tentativa de dirimir tamanha irregularidade procedimental, ao se incorporar o órgão responsável pela instrução processual (Superintendência-Geral) à estrutura do Cade, a bifurcação persiste na lei em vigor, embora encoberta, por se encontrarem o órgão instrutor e o julgador integrados ao mesmo Conselho.

Isso porque, nos termos do art. 74 da Lei 12.529/2011, 34 o Tribunal Administrativo somente terá qualquer tipo de contato com o Processo Administrativo depois de encerrada a instrução processual. Restou, com efeito, mais distante, a influência política que se pretendia com a atuação da SNDE/SDE, mas manteve-se o prejuízo, em tese, ao direito do Administrado a um julgamento isento e não sob viés acusatório, por mais bem-intencionado que seja.

Poder-se-ia, como dito, até cogitar da legalidade do rito instaurado pela atual legislação não fora a Superintendência-Geral parte acusatória no processo (a ponto de o Regimento Interno do Cade lhe garantir o direito de sustentar oralmente em Sessão de Julgamento) 35 e que, substituindo-se à autoridade policial, fosse dotada exclusivamente de poderes inquisitivos e investigatórios, de tal sorte que à autoridade judicante, o Tribunal, representado pelo Relator, coubesse, com exclusividade, a competência instrutória, de modo a assegurar aos acusados ilimitado e desinteressado acesso à ampla defesa e ao contraditório.

À Superintendência-Geral cabe no processo vigente o papel de dominus litis e, como tal, legitimamente interessada na acusação e, conforme seu entendimento, na condenação. Logo, não poderia estar a seu alvedrio, à toda evidência, a instrução processual, tal como está.

O art. 72 da Lei 12.529/2011 faculta à Superintendência-Geral (parte acusadora) a produção das provas que, sponte propria, julgar pertinentes, bem como o exercício dos poderes de instrução, inclusive sigilosos. Apenas após a formação do convencimento da Superintendência e não arquivados os autos, são eles remetidos ao Presidente do Tribunal do Cade, para que sejam distribuídos ao Conselheiro-Relator designado (arts. 74 e 75), que os receberá munidos da instrução, não inesperadamente direcionada à recomendação condenatória proferida.

Em outras palavras, o Conselheiro-Relator não preside à produção das provas com base nas quais o Tribunal – que ele integra – irá julgar o processo, a menos que o volte a instruir inteiramente, de sorte a garantir que o acesso à ampla defesa e ao contraditório seja lhano e subjetivamente impoluto. Obviamente, não se está a alvejar pessoas ou autoridades em particular, mas a se vergastar o sistema legal que, tal qual integrado ao direito objetivo, impede ou ao menos obstaculiza o direito do Administrado à justa prestação parajurisdicional. O sujeita, ao contrário, aos riscos da discricionariedade e voluntarismo da autoridade não judicante, por mais bem-intencionada que esta seja, embora se esteja a discutir matéria repressiva.

Essa consequência ganha ainda mais importância ao se verificar que os processos administrativos têm verdadeira natureza sancionadora e, como tal, não se satisfaz com a verdade presumida, exigindo, para a aplicação da pena, a comprovação da verdade material, incumbindo à autoridade, e não ao acusado, o onus probandi. Como já se viu, a matéria concorrencial longe está do magistério puramente administrativo-discricionário, integrando a seara dos Direitos Humanos, 36 face à natureza das ofensas à ordem econômica e a gravidade das sanções. Afastou-se, assim, o diploma vigente, dos princípios universais consagradores da primazia da dignidade humana em face do Estado.

O inc. V do art. 9.º reconhece, porém, ao Tribunal mecanismos para evitar a judicialização de suas decisões, conferindo-lhes poderes para transigir, visando ao pronto restabelecimento da normalidade do mercado e garantir consensualmente os mecanismos da livre concorrência, sob a égide da autonomia da vontade. Pode, assim, aprovar termos de compromisso de cessação de prática e de acordo, em controle de concentrações. O manejo da legislação concorrencial é altamente complexo e fluido, sujeito a múltiplas variáveis. A jurisprudência do Cade é instável, mesmo porque dinâmicas as engrenagens do mercado e do pensamento econômico. Múltiplas são as ocasiões em que se verifica o cândido desconhecimento dos agentes econômicos, dos contornos ilícitos das condutas anticompetitivas, bem como a incompreensão do Cade, raramente reconhecida, quanto aos mecanismos da realidade empírica dos mercados. Desejável, nestas circunstâncias, o acordo entre Administrado e Autoridade, objetivando-se assim, pragmaticamente e em boa-fé, dirimir lides, esclarecer aspectos obscuros da legislação ou antecipar a solução de anomalias de mercado.

O inc. VI aborda, parcialmente, a competência recursal do Tribunal para apreciar recursos interpostos contramedidas preventivas adotadas pelo Conselho-Relator ou pela Superintendência-Geral. Impera neste campo não só o princípio do duplo grau de jurisdição, como também o da taxatividade, ou seja, o Tribunal somente pode conhecer de recursos expressamente previstos na Lei de Regência, em rol exaustivo, mesmo porque é competência privativa da União Federal legislar sobre matéria processual (art. 22, I, da CF/1988). Assim, o Tribunal, em tema de medidas preventivas, somente pode conhecer de recursos contra decisões que adotarem, mas não contra as que negarem medidas preventivas, à luz do que dispõe o art. 84, § 2.º, da Lei 12.529/2011. 37 O recurso em questão é de ser recebido apenas no efeito devolutivo, eis que o efeito suspensivo não apenas não se presume, mas, perante a Lei da Concorrência, é ele vedado ex vi legis.

Hipótese ectópica de competência recursal do Tribunal se refere aos recursos contra decisões de aprovação de atos de concentração pelo Superintendente-Geral (art. 65, I). Porém, ao contrário das medidas preventivas, o efeito suspensivo do recurso é expressamente previsto (art. 65, § 4.º). 38

A Lei do Processo Administrativo (Lei 9.784/1999, art. 56, § 1.º) prevê a admissibilidade de recursos inominados contra atos administrativos. Indaga-se se estes seriam admissíveis perante o Cade. Em matéria de atos de concentração, certamente não parece ser a hipótese. Em primeiro lugar, a previsão da lei processual administrativa geral tem nítido caráter hierárquico (art. 56, § 1.º de Lei 9.784/1999), o que é descabido no âmbito da legislação concorrencial, 39 e depois porque a própria LPA estabelece claramente que “os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei” (art. 69), como é o caso da Lei 12.529/2011. 40

O mesmo já não se pode dizer de decisões referentes a infrações à ordem econômica. Houve por bem o legislador confinar o princípio da irrecorribilidade administrativa das decisões do Cade aos processos que tenham seu trâmite perante o Tribunal Administrativo, mas em tema de atos de concentração apenas. O art. 61, § 3.º, da Lei 12.529/2011 localiza-se na Seção II do Capítulo II desse diploma, ou seja, aquele que trata “Do Processo Administrativo no Controle de Atos de Concentração Econômica”. A apuração de infrações à ordem econômica e seus procedimentos são, por sua vez, disciplinados nos Capítulos seguintes, incs.III e IV, respectivamente, que não contêm dispositivos similares. À míngua de preceito específico, é de se aplicar subsidiariamente a LPA, como dispõe o art. 69 desta, em caráter integrativo, admitindo-se, desse modo, o recurso inominado (pedidos de reapreciação ou reconsideração), à luz do direito constitucional de petição (art. 5.º, inc. XXXIV, a, da CF/1988), sem que seja necessário deduzir elementos específicos, como fatos novos, sendo bastante a demonstração de circunstâncias relevantes indicativas da inadequação ou ilegalidade da sanção aplicada. Descabe, porém, recurso hierárquico contra decisões do Tribunal, eis que o Cade não se subordina administrativamente a qualquer autoridade, estando apenas vinculado (não subordinado) ao Ministério da Justiça (art. 4.º da Lei da Concorrência), mas não do Superintendente-Geral para o Presidente do Tribunal.

Houve, neste ponto, deliberada alteração da orientação legislativa. Sob a Lei 8.884/1994, o princípio da irrecorribilidade administrativa se encontrava consagrado no art. 50, integrante do Capítulo III (“Do Julgamento do Processo Administrativo pelo Cade”), subordinado ao integrante do Título VI (“Do Processo Administrativo”), que disciplinava os processos de investigação ex post condutas anticompetitivas. Na atual legislação, foi o preceito removido para o Capítulo específico dos processos de análise de atos de concentração, que se dedicam ao controle preventivo, ex ante, de estruturas, não se podendo, epistemologicamente, cogitar de descuido do legislador.

O inc. VII confere ao Cade competência para intimar os interessados de suas decisões. Mais do que um poder, trata-se de um dever, não apenas à luz das garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa do acusado e da publicidade de seus atos, mas também porque inadmissível em um Estado de Direito, como o pátrio, a prestação jurisdicional à socapa. Mesmo porque, em caso de imposição de multas ou obrigações de fazer ou de não fazer, suas decisões constituem título executivo extrajudicial (art. 93 da Lei 12.529/2011).

O inc. VIII não apenas tem em mente assegurar a execução da Lei Concorrencial, mas, antes de mais, a obrigação de o Cade buscar, por todos os meios disponíveis, a verdade real (mesmo porque a Superintendência-Geral do Cade, órgão investigador ao qual cabe o ônus da prova da acusação – art. 156 do CPP –, integra a estrutura do Conselho) e a observância de suas deliberações. Nesse mister, o legislador infraconstitucional lhe dotou de autoridade para requisitar dos órgãos e entidades da administração pública federal e, em homenagem ao princípio da autonomia das entidades federadas, requerer às autoridades dos Estados, Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios as medidas necessárias ao cumprimento da Lei. Os Territórios não foram contemplados na organização político-administrativa nacional (art. 18 da CF/1988), mas podem vir a ser criados nos termos de lei complementar, passando a integrar a União Federal (art. 18, § 2.º, da CF/1988).

O inc. IX permite ao Tribunal contratar a realização de exames, vistorias e estudos, aprovando, em cada caso, os respectivos honorários profissionais e demais despesas de processo, que deverão ser pagas pela empresa, se vier a ser punida nos termos da Lei. Registre-se que a Lei se refere à “empresa”, do que decorre que tal ônus não é passível de cobrança da pessoa natural, sendo descabida a solidariedade à míngua de expressa disposição de lei (art. 265 do Código Civil), mesmo porque não se trata de multa ou punição.

Desta maneira, pode-se inferir que o legislador possibilitou ao Plenário do Tribunal elementos para a formação de sua convicção nos respectivos processos. Contudo, a este dispositivo não admite interpretação literal, sob pena de violação de garantias fundamentais.

No bojo do processo civil, subsidiariamente aplicável à Lei da Concorrência, tanto o Juiz de primeira, quanto o de segunda instância, assumem papel importantíssimo, por óbvio, no julgamento da lide, sendo que, ao se compulsar o Código de Processo Civil, verifica-se inúmeros dispositivos (arts. 370 e 480, CPC) que possibilitam ao magistrado, de ofício, proceder com a produção probatória.

Entretanto, cabe-lhe pautar essa iniciativa com imparcialidade e preservando o devido processo legal e, neste sentido, válido destacar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a saber: “O julgador de segunda instância, assim como o de primeira, em todas as questões que lhe são postas, tem o direito de formar sua livre convicção, tendo não só o direito como o dever de converter o julgamento em diligência sempre que assim entender necessário para uma apreciação perfeita, justa e equânime da questão que lhe é posta”, 41desde que o faça, é certo, com imparcialidade e resguardado o princípio do contraditório”. 42

Quando o Juiz, de ofício, determinar a produção de prova, as despesas correspondentes serão suportadas pelo Autor (art. 82, § 1.º, do CPC), ressalvando-se que, na Lei Concorrencial, tal encargo recairá sobre o Representado, pessoa jurídica, apenas quando e se a empresa vier a ser punida nos termos da Lei. Além do mais, em se tratando de prova pericial, cada parte será responsável pela remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo que a remuneração do perito incumbirá à parte que a requereu ou ao Representado condenado, quando o experto for contratado pelo Cade (art. 95 do CPC).

No que concerne ao arbitramento dos honorários periciais, o Cade deverá se balizar em alguns parâmetros, a saber, de um lado, a busca da remuneração condigna pelo trabalho desenvolvido pelo experto, de outro, o valor econômico negativo produzido pela infração no mercado, as condições financeiras do Representado, a complexidade ou dificuldades na realização da perícia, o grau do zelo profissional, o lugar e o tempo despendido para a realização dos trabalhos e as peculiaridades regionais, não estando, porém, obrigado a fixá-los de acordo com tabelas editadas por entidades de classe ou segundo critérios genéricos e valores pré-fixados. 43

O arbitramento da verba honorária, porém, em qualquer hipótese, há de se pautar pelos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, do equilíbrio e da moderação, de molde a não se onerar excessivamente o Representado ou inviabilizar a produção da prova, podendo o Representado oferecer impugnação quando exorbitantemente fixada.

Consoante o inc. X, o Plenário do Cade dispõe de autoridade não apenas judicante, para apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, mas também transacional, podendo celebrar acordos em controle de atos de concentração, sob o pálio da discricionariedade, ou seja, sob critérios de oportunidade e conveniência, orientados pela finalidade da Lei Concorrencial (leia-se, pelos ditames constitucionais da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade e do contrato, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico).

É bem verdade que o art. 92 da Lei 12.529/2011, que disciplinava os acordos em atos de concentração, foi vetado pela Presidência da República, mas o que foi objeto do veto foi apenas a disciplina descrita no texto originalmente aprovado pelo Congresso Nacional, não o instituto. Este foi mantido no âmbito da competência plenária do Tribunal Administrativo, que permaneceu apto a negociá-los e celebrá-los, mantendo-se íntegra a atribuição do Cade, carente apenas de regulamentação, podendo assim regular a matéria, mesmo porque a Lei lhe exige decidir por seu cumprimento (inc. XIX).

O inc. XI reflete o poder hierárquico do Plenário em face da Superintendência-Geral do Cade, competindo-lhe “determinar” a esta a adoção de medidas administrativas necessárias à execução e fiel cumprimento de suas decisões.

Aliás, essa autoridade vem reforçada no inc. XII, na medida em que se exige dos órgãos e entidades do Poder Público Federal o acatamento de requisições de serviços e pessoal formuladas pelo Tribunal Administrativo, dada a relevância do papel institucional que lhe confere a Carta Política nacional.

Questão interessante é saber se tem o Tribunal Administrativo poder correcional em face do Presidente e dos Conselheiros do Cade, bem como do Superintendente-Geral, na medida em que estes são nomeados pela Presidência da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.

A resposta parece ser multifacetada. Nos termos do art. 10, inc. IX, da Lei Concorrencial, compete ao Presidente do Cade, “orientar, coordenar e supervisionar as atividades administrativas do Cade”, ao que se agregam o disposto no art. 60, inc. XX, do Ricade, pelo qual lhe cabe “superintender a ordem e a disciplina do Cade, bem como aplicar, com base nas conclusões da Comissão de Sindicância por ele designada, penalidades aos seus servidores”. Incluem-se nesse ponto todos os servidores da estrutura organizacional do Cade (art. 2.º do Ricade).

Quanto ao Presidente, os Conselheiros e o Superintendente-Geral, não parece haver dúvidas de que são, também, servidores do Cade, dado que os arts. 7.º e 12, § 3.º, da Lei Concorrencial os sujeitam a processo disciplinar, nos termos da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídicos dos servidores públicos civis, dentre outros, das autarquias (como é o caso do Cade – art. 4.º) e da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, que disciplina atos de improbidade administrativa de agentes públicos, mas sua situação funcional é distinta dos demais.

Resta claro que os Conselheiros, seus pares no Tribunal Administrativo (art. 6.º, caput, da Lei Concorrencial), e o Superintendente-Geral do Cade, não estão hierarquicamente subordinados ao Presidente, do que resulta não ter ele autoridade correcional sobre eles, mas dela dispõe para designar a competente Comissão de Sindicância. Quanto ao Presidente, sujeita-se ele a afastamento ou impedimento preventivo, na forma e para os efeitos do art. 147 da Lei 8.112/1990, passando a Presidência ser temporariamente exercida pelo Conselheiro mais antigo no cargo ou o mais idoso, nesta ordem (nos termos do art. 6.º da Lei Concorrencial), a quem caberá as providências processuais disciplinares cabíveis.

Concluído o processo disciplinar, na forma do art. 9º, I, da Lei, caberá ao Plenário do Tribunal Administrativo a decisão, dado que a este compete “zelar pela observância desta Lei (a Lei Concorrencial) e seu regulamento e do regimento interno”, inclusive a de impor a pena de perda de mandato (arts. 7.º e 12, § 3.º). 44

Não há previsão legal para que tal decisão, quando fundada nas Leis 8.112/90 e 8.429/1992, seja proferida ad referendum do Senado Federal, dado que o citado art. 7.º, e, por decorrência, o art. 12, § 3.º, da Lei Concorrencial, é claro, à luz da conjunção ou com que foi redigido 45 , estabelecendo-se a competência concorrente do Senado Federal, do Juízo Criminal e da Autoridade Administrativa Disciplinar.

O inc. XII é fruto de redação imprópria. Dá competência ao Plenário do Cade de “requerer” à Procuradoria Federal junto ao Cade a adoção de providências administrativas e judiciais. A relação jurídica entre o Cade e a Procuradoria Federal é de consultoria e de um mandato legal (art. 15 da Lei 12.529/2011). A Procuradoria Federal serve e defende os interesses do Cade, em juízo e fora dele, não podendo negar-lhe a prestação dos serviços que lhe são exigidos pelo Plenário, nem se opor, desvirtuar ou alterar as ordens funcionais que lhe são dadas, ou ir além delas. Logo, a expressão da Lei é de ser entendida como aquela que confere ao Tribunal Administrativo poder para “determinar” à Procuradoria Federal a adoção de providências administrativas e judiciais, e não apenas de “pleiteá-las”.

Somando-se à competência judicante e transacional, o inc. XIII, acrescenta ao rol a tão importante quanto desprezada função consultiva do Cade, cabendo-lhe instruir o público sobre as formas de atuação da ordem econômica. Realçando a postura dirigista e policialesca, o Cade em sua história sempre relegou sua atividade de consultoria da sociedade a plano secundário, chegando a desestimulá-la. Trata-se de uma contradição: de um lado realça o posicionamento preventivo pela análise prévia de alterações das estruturas de mercado (atos de concentração), de outro confere dignidade significativamente menor à prevenção de condutas anticoncorrenciais de mercado, como que preferindo puni-las a preveni-las.

As consultas ao Cade são ainda raras e foram sistematicamente desestimuladas, mesmo porque, na leitura textual da Lei, somente seriam cabíveis em relação a condutas em andamento (art. 9.º, § 4.º, da Lei 12.529/2011), o que as inviabilizariam na prática. Tratava-se de uma política deveras perigosa para a sociedade, notadamente diante da imprevisibilidade das decisões do Cade e pela frequente mutabilidade e ambiguidade de suas orientações ao mercado por meio de jurisprudência flutuante, não infrequentemente irascível e por vezes contraditória, causadora de inevitável insegurança jurídica e custos sociais.

A revogada Lei 8.884/1994, contemplava o instituto, em seu texto original, no art. 59, o qual, todavia, foi expressamente revogado pelo art. 83 da Lei 9.069/1995, apenas afortunadamente subsistindo, conforme a jurisprudência do Cade, 46 posto não ter a lei revocatória ab-rogado a Lei Concorrencial à época vigente, deixando incólume o art. 7.º, inc. XVII, que foi acolhido pelo atual diploma pelo inc. XIII em comento.

O inc. XVIII, embora deslocado, em precária técnica legislativa, integra a capacidade instrutória do Cade, refletindo sua autoridade para requisitar informações de quaisquer terceiros, órgãos, autoridades e entidades públicas, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias, mantendo o sigilo legal quando for o caso. É óbvio que a competência do Plenário de formular requisições, embora compulsórias no âmbito do Poder Público Federal, não goza de tal atributo perante órgãos, autoridades e entidades públicas estaduais, distritais ou municipais, face à autonomia constitucional (art. 18 da CF/1988) de que são revestidas.

Não por outra razão, o § 3.º do art. 9.º da Lei Concorrencial estabelece que as autoridades federais, os diretores de autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista federais e agências reguladoras (leia-se federais, a despeito da omissão), e apenas elas, são obrigadas a prestar, sob pena de responsabilidade, toda a assistência e colaboração que lhes vier a ser solicitada pelo Cade, inclusive elaborando pareceres técnicos sobre as matérias de sua competência. As demais autoridades (estaduais, distritais e municipais) estão adstritas apenas às normas de cortesia e colaboração administrativas.

O inc. XIX é pleonástico ao dar competência ao Cade para decidir sobre o cumprimento das decisões, compromissos e acordos, posto que seriam suas decisões manifestações brutus fulmen caso não pudessem ser cumpridas ipso facto após sua prolação. Jamais o legislador teve em mente dar ao Cade atribuições meramente declaratórias ou apenas orientadoras ou indicativas. Perfeitamente dispensável, portanto, à luz dos incs. I a V do art. 9.º da Lei de Regência.

O rol constante do art. 9.º da Lei 12.529/2011 não é numerus clausus. Outras competências se encontram esparsas no texto da Lei, como é o caso da competência exclusiva ou própria e indelegável 47 de avocar processos em face da decisão do Superintendente-Geral que aprovou ato de concentração (art. 65, II, da Lei 12.529/2011). 48

As decisões do Tribunal são tomadas por maioria simples, com a presença de quatro de seus membros, sendo de três o quorum mínimo para deliberações. Trata-se de dispositivo curioso, posto que mal explica a necessidade de quatro Conselheiros para a tomada de decisões, se apenas três são suficientes para deliberar – o quarto Conselheiro teria presença meramente decorativa em Plenário.

O instituto da consulta, após ter sido infrutiferamente revogado pelo art. 83 da Lei 9.069/1995, ressurgiu, embora de forma manca, nos §§ 4.º e 5.º do art. 9.º da Lei de Regência, este último apenas estabelecendo a natureza (por meio de Resolução) da norma encarregada de disciplinar as normas complementares do procedimento. As Resoluções, instrumentos mais flexíveis para sua adoção, conferem maior instabilidade ao instituto que o Regimento Interno. De qualquer sorte, a Resolução 12, de 11.03.2015 disciplinou o instituto, permitindo a qualquer “parte interessada” formular Consulta ao Tribunal Administrativo do Cade, solicitando-lhe o posicionamento sobre a aplicação da legislação concorrencial em relação a hipóteses de fato específicas (art. 1.º).

São partes legítimas não apenas o agente diretamente envolvido no fato objeto da consulta, como também entidades ou associações que nas suas finalidades institucionais representem o setor e demonstrem o interesse de mais de um membro ou associado na questão objeto da consulta (art. 1.º, parágrafo único). Incluem-se nessa categoria os legitimados à propositura de ação civil pública, pelos incs. III e IV do art. 82 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990).

Agiu com acerto o normativo quando negou legitimidade ativa a terceiros, partes privadas, não envolvidos diretamente na transação ou conduta submetidas à análise, assim prevenindo a chicana e litigância de má-fé. Os pleitos por eles formulados hão de ser indeferidos de plano (art. 4.º, I).

Dúvidas, porém, subsistem em relação a consultas que venham a ser formuladas por órgãos públicos federais, estaduais, municipais e demais entidades públicas, na defesa do interesse público, mesmo porque a Lei Concorrencial não lhes coarcta a legitimidade ativa. A atuação, neste caso, dessas entidades públicas se equipara às iniciativas de entidades de classe ou associações. Devem, todavia, a exemplo de qualquer consulente, demonstrar interesse jurídico na iniciativa (ex vi do art. 50 da Lei de Regência e do art. 3.º, inc. V, da Resolução 12/2015), na defesa do interesse público, ou seja, da Coletividade, que possa ser afetado.

Conforme o texto estrito e literal do § 4.º do art. 9.º citado, as consultas somente seriam admissíveis em relação a condutas em andamento, afastando, assim, à primeira vista, a possibilidade de consultas sobre práticas em tese ou sobre atos de concentração. Certamente este não parece ser o melhor entendimento, mesmo porque conflitante com a norma geral do inc. XIV do mesmo artigo. Mais do que nunca, no caso, havia de se reconhecer no caso anacrônico o brocardo in claris cessat interpretatio. De fato, consultas limitadas a condutas em andamento tornariam o preceptivo praticamente natimorto, pois colocaria o Consulente, para dirimir dúvida legítima quanto a seu comportamento, na incômoda posição de ver respondida a Consulta com a imediata instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica. Nenhum Administrado seria, em princípio, a tal ponto incauto, alerta, aliás, explicitado no art. 11 da Resolução 12/2015.

A mens legis foi certamente a de prover um mecanismo de prevenção de práticas anticompetitivas, para tanto instrumentalizando o Tribunal do Cade com a competência mais ampla de instruir o público sobre as formas de infrações à ordem econômica ou mesmo de franquear ao SBDC uma plataforma de advocacia da concorrência, dado que tem ele, por meio do Plenário do Tribunal Administrativo do Cade (art. 9.º, XIV) e da Superintendência-Geral (art. 13, incs. XIII e XV), e da SEAE (art. 19), o poder-dever de atuar junto a agências reguladoras e demais órgãos do Governo, quando da formulação de políticas públicas setoriais ou gerais, ao tomar o Cade conhecimento de práticas potencialmente anticoncorrenciais do interesse de setores governamentais, ou os envolvendo.

A competência conferida pelo legislador ao Tribunal Administrativo de “instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica” (art. 9º, inc. XIV, da Lei Concorrencial) contém e torna despicienda a atribuição formal de “responder a consultas sobre matéria de sua competência”, tal como pleonasticamente previsto no inc. XVII do art. 7.º da revogada Lei 8.884/1994, posto que este apenas contemplava a forma (em verdade, apenas uma das formas, não excludente de outras) de realização do instituto da advocacia da concorrência.

Assim, seria acoimar a atual Lei Concorrencial de ingênua se contemplasse apenas a possibilidade de formulação de consulta sobre prática em andamento.

Em verdade, a eficácia da Lei tem direta correspondência com sua função social, não se concebendo que o legislador tenha in casu gerado norma inútil.

A controvérsia, felizmente, foi pacificada pela edição da citada Resolução 12/2015, que deu a correta interpretação a fortiori ao § 4.º do art. 9.º da Lei Concorrencial, permitindo a Consulta não apenas sobre estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo apenas concebidas e planejadas, mas ainda não iniciadas, como também sobre aquelas em andamento (art. 2.º, II e III).

Por seu turno, embora a Lei Concorrencial seja omissa quanto à formulação de consulta para se dirimir dúvidas em relação a atos de concentração ou contratos, sua admissibilidade encontra apoio no princípio de Direito segundo qual o que não é proibido é permitido, restando a iniciativa amparada pelo direito genérico de petição (art. 5.º, inc. XXXIV, a, da CF/1988). 49 Não por outra razão, a hipótese foi explicitamente contemplada nos mesmos incs. II e III do citado art. 2.º.

Indaga-se, neste ponto, se seria possível a formulação de consultas acerca de hipóteses em tese, sobre situações hipotéticas, conjecturas, especulações ou inferências. A resposta é negativa, sendo vedada expressamente pelo art. 4.º, inc. IV, da Resolução 12/2015. Mas se permite a consulta que não tenha por objeto situações “puramente” hipotéticas, ou seja, aquela que verse sobre a interpretação da legislação ou da regulamentação do Cade atinentes ao controle de atos de concentração em relação a operações ou situações de fato que sejam adequadamente definidas (art. 2.º, I).

São pressupostos de admissibilidade do pleito (art. 3.º, incs. I a VI): (a) a qualificação do consulente e, quando necessário à compreensão da consulta, a identificação das demais partes envolvidas, (b) a indicação precisa do objeto, inclusive a descrição completa e exaustiva de todos os fatos reputados relevantes, (c) toda documentação necessária à análise, (d) a indicação de todos os dispositivos de lei e dos precedentes do Cade eventualmente relacionados a seu objeto, bem como da questão específica que se pretenda ver respondida, (e) a comprovação do legítimo interesse e (f) quando se tratar da hipótese prevista no art. 2.º, inc. II, do normativo (ou seja, atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas), a declaração se os fatos objeto da consulta são ou não objeto de alguma investigação ou processo administrativo pendente (obviamente, que seja do conhecimento do Consulente – o que exclui investigações ou procedimentos sigilosos em andamento) ou já julgado pelo Cade. O recolhimento da taxa processual é também condição de procedibilidade de toda e qualquer consulta, cuja falta pode acarretar o não conhecimento do pedido pelo Relator, com seu consequente arquivamento, ad referendum do Plenário do Cade. 50

Não se admitem consultas genéricas, 51 posto que em tais situações sua resposta, antes de gerar orientação ao mercado, resultaria em riscos de maior insegurança jurídica pela imprecisão ou ambiguidade da fattispecie.

Não obstante, não há impedimentos à formulação de pleitos genéricos à luz do direito de petição assegurado pelo art. 5.º, inc. XXXIV, da Constituição Federal, os quais não terão, porém, efeito de consulta. Tais pedidos, porém, independem do pagamento da taxa processual, mesmo porque seu exame dispensa a análise de qualquer pressuposto de procedibilidade. 52

Merecem indeferimento de plano (art. 4.º da Resolução 12/2015), além das hipóteses acima adiantadas, quais sejam as formulações (a) por terceiro não diretamente envolvido na transação ou conduta, (b) que digam respeito a práticas em curso de investigação pública junto ao Cade ou que já tenha sido julgadas infracionais e (c) puramente em tese e hipotéticas, as Consultas que (i) exijam, para sua análise, consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na peça inicial, (ii) não permitam, a partir exclusivamente das informações fornecidas, uma resposta adequadamente informada por parte do Cade, (iii) envolvam tema alheio às competências do Cade e (iv) versem sobre hipótese já disciplinada em ato normativo ou Súmula do Cade.

Em suma, nas palavras do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo na Consulta 08700.000207/2014-02, três são os requisitos para o conhecimento da Consulta: (a) legitimidade, 53 (b) objeto e (c) fundamento legal. A viabilidade das Consultas, porém, encontrava-se dependente da determinação de seus efeitos, sendo virtualmente inúteis a menos que as Autoridades, de algum modo, se comprometessem com as respostas dadas. O temor era real, posto que as respostas às consultas, quando proferidas “em tese”, não fazerem coisa julgada administrativa. 54

É certo que a resposta a consultas não tem efeito erga omnis e se atém ao caso concreto, nos limites estritos dos fatos originalmente expostos pelo consulente (art. 8.º da Resolução 12/2015), porém chegaria a ser até mesmo intuitivo que não poderia, em relação ao consulente, tout court desprezar a palavra a ele dada, sob pena de se admitir à Administração Pública mover-se pelo espírito de emulação, ofensivo aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé, a que deve obediência a Administração Pública (art. 2.º, caput, e parágrafo único, inc. IV, da Lei de Processo Administrativo – Lei 9.784/1999).

A questão foi enfrentada e sanada pela Resolução 12/2015 (art. 8.º) quando esta assegura que a resposta será vinculante, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, para o Tribunal Administrativo e partes consulentes. Pode o Tribunal Administrativo reconsiderá-la a posteriori (e tem o direito de fazê-lo), mas somente o poderá fazer (a) se houver interesse público e (b) desde que não aplique retroativamente a nova interpretação para impor penas de qualquer espécie às partes consulentes ou a qualquer administrado (art. 9.º). É princípio assente, o da vedação da reformatio in pejus do ato administrativo, incorrendo preclusão.

Embora a resposta à Consulta não tenha efeito erga omnes, a Resolução 12/2015 prevê a hipótese excepcional de extensão da resposta para além dos lindes do interesse privado. De fato, nos termos do art. 10 do normativo, quando o fundamento da Consulta for, direta ou indiretamente, a existência de precedentes do Cade divergentes quanto ao seu objeto, o Tribunal Administrativo poderá, a seu critério, dar ao julgamento eficácia adicional de uniformização de jurisprudência, hipótese em que se fará editar Súmula atinente a seu objeto.

Compõem o Tribunal um Presidente e seis Conselheiros, 55 escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal (art. 6.º da Lei 12.529/2011).

A nomeação dos integrantes do Tribunal Administrativo pela Presidência da República demonstra a importância que o legislador atribuiu ao órgão e a suas funções. Sua origem remonta ao art. 19 do Dec. 7.666/1945, que criou a antiga Comissão Administrativa de Defesa Econômica, órgão autônomo diretamente subordinado ao Presidente da República.

Nesse momento histórico, do Estado Novo, a legislação concorrencial não era mais do que um instrumento da política econômica do Governo Federal, buscando aquele diploma reprimir atos contrários aos interesses, não da Coletividade, mas da Economia Nacional (art. 1.º do Dec. 7.666/1945). Não se tratava, assim, propriamente, de uma lei concorrencial, de proteção à livre­-iniciativa, mas de intervenção do Estado na Economia.

Essa subordinação do antigo Cade à Presidência da República somente veio a ser substituída com a criação do atual Cade pelo art. 8.º da Lei 4.137/1962, que o vinculou (não mais subordinou) à Presidência do Conselho de Ministros, no efêmero regime parlamentarista que então vigia no Brasil. Retornando o País ao regime presidencialista, com o Golpe de 1964, passou o órgão a ser vinculado à Presidência da República.

Buscou-se desse modo, garantir, a total independência do Cade em relação à Política Governamental, blindando-o contra ingerências políticas na sua administração, transformando-o, não em um Órgão de Governo (a serviço de autoridades de plantão), mas um Órgão de Estado, encarregado da execução técnica de uma Política da Concorrência, de natureza perene. 56 Essa saudável característica de imunidade ao lobby ou pressão política ou estritamente ideológica tem sido preservada durante a maior parte da história do Cade (com raros percalços e recaídas, em que a exceção confirma a regra).

Desde os primórdios, assim, repudiaram-se tendências xenofóbicas, de proteção ao capital nacional 57 ou de inspiração política, tendentes à criação de “campeões nacionais”, ofensivas do princípio constitucional da isonomia, que declara que todos são iguais perante a lei, sem distinção quanto à nacionalidade (art. 5.º, caput, da CF/1988). 58

Para o exercício do mister de tal relevância técnica há de se entender que o Presidente e os Conselheiros não devam ser indicados por critérios puramente políticos, sob pena de se colocar em risco a higidez da independência e autonomia que caracteriza o Conselho, tornando-o alvo de instrumentalização de políticas governamentais ou partidárias, com graves riscos para a ordem econômica.

Não por outra razão conferiu o legislador aos integrantes do Conselho privilégios jurídico-administrativos equivalentes às da magistratura (art. 95 da CF/1988), objetivando em sua relação com o Estado, garantir-lhes a imparcialidade e independência. São eles os direitos à inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, carecendo apenas do direito à vitaliciedade (seu mandato é temporário).

Assim, assegura-se o direito à inamovibilidade relativa, de molde a resguardá-lo contra ameaças, lobbies ou solicitação de favores que comprometam sua serenidade. Do mesmo modo, não podem o Presidente ou os Conselheiros do Cade ser removidos sem que renunciem ou em face de incontrastável interesse público, mediante decisão do Senado Federal, por provocação do Presidente da República, em razão de condenação penal irrecorrível por crime doloso ou em processo disciplinar, ou por infração a vedações funcionais (art. 8.º da Lei 12.529/2011). A perda do mandato, porém, será automática, em caso de desídia, quando o membro do Tribunal faltar a três reuniões ordinárias consecutivas ou vinte intercaladas, ressalvados os afastamentos temporários autorizados pelo Plenário (art. 7.º, parágrafo único, da Lei de Regência).

No tocante à irredutibilidade de vencimentos, o privilégio impede que o Presidente do Cade e os Conselheiros do Tribunal possam sofrer redução em seu salário, em decorrência de algum ato parajurisdicional, sob pena de se lhes coarctar o desembaraçado exercício da parajudicatura. É de se recordar que o CADE, embora órgão administrativo, o é também judicante (art. 6.º da Lei 12.529/2011). Entenda-se o limite mínimo de idade e a capacidade intelectual exigidos pela lei como um critério mais do que apenas curricular, mas de pessoas com significativa experiência de vida e amplo conhecimento da matéria concorrencial. A aplicação da Lei da Concorrência exige não apenas que se disponha de bases teóricas e conhecimentos acadêmicos, abstratos, mas de sensibilidade capaz de compreender o dinamismo dos mercados e do seu papel na Sociedade e que enseje a indispensável consciência judicante.

Sob o regime da Lei 4.137/1962, o Presidente do Cade, originalmente, atuava como Delegado do Conselho de Ministros e era demissível ad nutum (art. 9.º, § 1.º, desse diploma), resquício este do regime anterior, de subordinação do Cade à Presidência da República. Também atuava como Conselheiro do Cade, sendo-lhe atribuído o título de “Conselheiro-Presidente”. De fato, nos termos do art. 9.º, caput, dessa antiga lei, o Cade era composto por cinco membros, sendo um o Presidente, a quem cabia, dentre outras competências, proferir voto, tanto como membro do Cade, como de qualidade em caso de empate.

A partir da Lei 8.158/1991, a figura do “Conselheiro-Presidente” desapareceu, passando o Cade contar com quatro Conselheiros e o Presidente (art. 14, parágrafo único, dessa Lei). A distinção não é trivial, como pode parecer à primeira vista. Com efeito, não mais sendo “Conselheiro”, não pode o Presidente do Cade exercer as atribuições que daqueles são privativas e que não se limitam à sua designação como Relator dos processos, mas também a de requerer a avocação de processos decididos pela Superintendência-Geral (art. 65, II, da Lei 12.529/2011). 59 - 60

O inc. I do art. 10 indica que o Presidente representa legalmente o Cade no Brasil ou no exterior, em Juízo ou fora dele. É uma impropriedade legislativa. O Presidente não precisa de qualquer procuração para representar o Conselho, não se dissociando ele da própria pessoa jurídica. Ele é o Cade e não age em nome dele, nem tem com este uma relação jurídica. Esta é orgânica e, desse modo, o Presidente presenta, não representa, o Cade. Qualquer manifestação em relação ao Presidente, no exercício de suas funções, não se refere à pessoa natural, mas à instituição. 61

Teria o Presidente, nos termos do inc. II, direito a voto duplo, cumulando o voto nominal com o de qualidade? Argui-se que o voto cumulativo seria ofensivo aos princípios constitucionais do devido processo legal, da razoabilidade, da proporcionalidade e do juízo natural, na medida em que sua aceitação conferiria ao Presidente do Cade um poder maior do que o próprio Tribunal Administrativo. A questão não é tão trivial quanto possa a princípio parecer. Debatendo a questão, a Ministra Eliana Calmon 62 concordou com o voto vencido do Desembargador Federal Souza Prudente, que afirmara “a excrescência do voto cumulativo, a meu ver, aniquila o juízo natural nas decisões do Cade”. Embora comungando com tal entendimento, porém, não há como se fugir à conclusão a que chegou o STJ no sentido de que, como disse a Ministra, “não posso deixar de aplicar o princípio da legalidade e, segundo a norma, não há como afastar-se o voto de qualidade da presidente do Cade, mesmo depois de ter sido por ela proferido voto como integrante do colegiado”. De fato, a lei é clara: “Compete ao Presidente do Tribunal: (...). II – presidir, com direito a voto, inclusive o de qualidade, as reuniões do Plenário” (grifou-se).

Não por outra razão, e para se dirimir em definitivo a controvérsia, embora axiologicamente duvidosa, houve por bem o Regimento Interno do Cade 63 estabelecer que “o Presidente do Cade tem direito a voto nominal e, cumulativamente, ao de qualidade, sempre que não se formar uma maioria nas deliberações do Tribunal” (art. 135), complementando, embora de certa forma redundantemente, repudiando o brocado in claris cessat interpretatio, que “o voto de qualidade, quando proferido, será computado na totalização dos votos, além do voto nominal do Presidente (parágrafo único)”.

Estabelece o inc. IV, que é atribuição do Presidente convocar as sessões e determinar a organização da respectiva pauta das Sessões do Tribunal. O art. 127, parágrafo único, do Regimento Interno do Cade, arrola, em numerus clausus, por exclusão, as hipóteses que independem de pauta para julgamento. Por decorrência lógica, todos os demais casos ali não contemplados a exigem, como, por exemplo, o julgamento de pedidos de avocação de processos formulados por Conselheiro. 64 As hipóteses, previstas, porém, são desarrozoadas, dada sua importância para a defesa de interesses relevantes dos Administrados, que merecem o devido acompanhamento das partes ou de seus advogados, que para tanto faz jus à notícia prévia, evitando-se o julgamento à socapa. Constitui, assim, a dispensa de pauta ofensa clara ao princípio da ampla defesa, sendo, contendo neste ponto, o Regimento Interno, dispositivo praeter legem.

O inc. V, do art. 60, do Regimento Interno do Cade estabelece a competência do Presidente para “solicitar, a seu critério, que a Superintendência-Geral auxilie o Tribunal na tomada de providências extrajudiciais para o cumprimento das decisões daquele”. Ora, a Superintendência-Geral é órgão hierarquicamente inferior ao Tribunal Administrativo, tendo este competência recursal sobre as decisões daquela. Assim sendo, despicienda é a respeitosa homenagem funcional da Lei, posto que, em verdade, tem o direito, o Tribunal, por meio de seu Presidente, de determinar à Superintendência as providências que entender cabíveis para o cumprimento de suas decisões.

Há neste ponto, verdadeira contradição com o inc. VI, que confere ao Presidente poderes para “fiscalizar a Superintendência-Geral na tomada de providências para execução das decisões e julgados do Tribunal”. A Superintendência-Geral apenas goza de independência em relação ao Presidente no manejo das próprias despesas, como indica o inc. X.

Mais precisa é a Lei, neste tocante, quando, embora pecando pela aliteração, estabelece no inc. XII que tem o Presidente poderes para “determinar à Procuradoria Federal junto ao Cade as providências judiciais determinadas pelo Tribunal” (grifou-se).

Os incs. VII a XII apenas conferem à autoridade máxima do Tribunal os poderes de representação para dar cumprimento às competências que foram conferidas ao Plenário no art. 9.º da Lei.

Dentre essas atividades se inclui a do Presidente de orientar, coordenar e supervisionar as atividades administrativas do Cade (art. 60, inc. IX, do Ricade), 65 no que se inclui a função de superintender a ordem e a disciplina do Cade, bem como aplicar, com base nas conclusões da Comissão de Sindicância por ele designada, penalidades aos seus servidores (art. 60, inc. XX do Ricade). 66

Assim, com base no inc. IX, baixou o Presidente do Cade a Portaria CADE 283, de 11 de maio de 2018, 67 que, em face das orientações da Portaria CGU 1089/2018 sobre os procedimentos para a estruturação, a execução e o monitoramento dos programas de integridade dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, atualiza a Política de Governança, Gestão de Integridade, Riscos e Controles da Gestão do Cade. Esta tem como premissa o alinhamento ao Plano Estratégico do Cade 68 (art. 4º, § 4º, da Portaria) e tem por finalidade estabelecer os princípios (art. 4º da Portaria), 69 diretrizes (art. 6º da Portaria) e responsabilidades mínimas a serem observadas e seguidos para a gestão de integridade, de riscos e de controles internos dos planos estratégicos, programas, projetos e processos da autarquia (art. 1º da Portaria).

Para sua execução, instituiu-se o Comitê de Integridade, Gestão de Riscos, Governança e Controles Internos (Corisc), com as competência estabelecidas no art. 12 da Portaria, composto pelo Presidente do Cade, que o preside, pelo Conselheiro decano do Cade, pelo Superintendente-Geral do Cade, pelo Procurador-Chefe da PFE, pelo Economista-Chefe do DEE e pelo Diretor de Administração e Planejamento do Cade (art. 13 da Portaria), cabendo, porém, ao Presidente do Cade e ao Superintendente-Geral do Cade a principal responsabilidade pelo estabelecimento da estratégia da organização e da estrutura de gerenciamento de riscos, incluindo o estabelecimento, a manutenção, o monitoramento e o aperfeiçoamento dos controles internos da gestão (art. 19 da Portaria). Para a implementação dessa Política, foi criado o Comitê Executivo de Gestão de Riscos (Cerisc), com as competências estabelecidas no art. 15 da Portaria. 70

Por seu turno, o inc. XI, outorga ao Presidente a competência para “firmar contratos e convênios com órgãos ou entidades nacionais e submeter previamente, ao Ministro de Estado da Justiça os que devam ser celebrados com organismos estrangeiros ou internacionais”.

Detalhando essa competência, o art. 60, inc. XV, do Ricade estabelece a autoridade do Presidente para “executar e obter a cooperação mútua e o intercâmbio de informações com órgãos de defesa da concorrência de outros países ou com entidades internacionais, em matéria de defesa da concorrência, na forma estabelecida nos tratados, acordos ou convênios referidos no inciso XIII e, na ausência destes, com base na reciprocidade” 71 . O § 1.º amplia o normativo do caput ao estabelecer que “o disposto no inc. XXIII 72 pode-se aplicar às informações submetidas a sigilo, na forma da lei, desde que seja garantido o tratamento equivalente a tais informações pelo respectivo órgão ou entidade no exterior, bem como o uso conforme as demais condições estabelecidas pelo Presidente do Tribunal”.

Cabendo as atividades instrutórias nos processos e procedimentos previstos na Lei Concorrencial ao Conselheiro-Relator e/ou à Superintendência-Geral do Cade, executam eles essa atribuição de contatos com as autoridades estrangeiras (arts. 11, incs. III e V, e 13, incs. V e VI, a).

À falta de exigência legal, não precisa o Cade de qualquer autorização das partes nos processos ou procedimentos administrativos para contatar autoridades congêneres no exterior, exceto com relação a quaisquer discussões ou suprimento de informações que versem sobre questões confidenciais.

É bem verdade que o art. 60, § 2.º, do Ricade, prevê que “as informações submetidas a sigilo somente poderão ser tornadas públicas ou fornecidas a terceiros pelo respectivo órgão ou entidade no exterior quando houver autorização expressa do Cade nesse sentido”. O preceptivo regimental é claramente insuficiente, posto que o Cade tem o dever legal de manter o sigilo legal (arts. 11, inc. III, e 13, inc. VI, a), sob pena de responsabilidade civil e criminal, conforme o caso. O sigilo é patrimônio das partes, não tendo o Cade autoridade discricionária para de ele dispor a qualquer terceiro, inclusive autoridades forâneas, como insinua o citado § 2.º.

Exige-se, para tanto, a concordância expressa da parte interessada e neste ponto, há que se dividir a natureza confidencial da informação em duas espécies: (a) informações que tenham caráter disponível, tais como as informações da intimidade pessoal ou empresarial, e (b) informações comercialmente sensíveis que, do ponto de vista concorrencial, não sejam disponíveis, dentre as quais os segredos de indústria e de comércio.

As primeiras, ou seja, aquelas objeto de direito disponível, podem, com a devida autorização da parte interessada, ser tornadas públicas pelo Cade, como estabelece o referido § 2.º.

Quanto às informações concorrencialmente sensíveis, porém, podem as partes conceder ao Cade renúncia parcial ao sigilo (waiver) (devendo fazê-lo apenas de forma expressa) 73 para que as informações sejam objeto de discussão tão somente entre as autoridades ou a estas entregue, mas jamais reveladas ao público ou a qualquer terceiro, e desde que haja garantias legais ou convencionais da autoridade estrangeira de que esta (a) não as revelará ou disseminará e (b) de que somente as utilizará na instrução dos respectivos processos ou procedimentos administrativos.

De fato, a revelação de informações concorrencialmente sensíveis pela autoridade alienígena a terceiros pode ter resultados gravosos, anticompetitivos, na medida em que a elas possam ter acesso empresas concorrentes situadas alhures. Não cabe ao Cade ser veículo de resultados restritivos da competição. Deve, portanto, assegurar-se que a legislação do país vede a quebra do sigilo legal ou, não estando assim certa, que a autoridade externa se comprometa formalmente com a preservação das informações comercialmente sensíveis ou sigilosas que porventura receba. É, aliás, o que exige o art. 60, § 1.º, do Ricade (‘desde que seja garantido o tratamento equivalente a tais informações pelo respectivo órgão ou entidade no exterior”).

Recorde-se, mais, que o art. 60, inc. XV (e seu clone, inc. XXIII), do Ricade, permite o intercâmbio de informações com órgãos de defesa da concorrência de outros países, ou com entidades internacionais, seja na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, 74 seja, na ausência destes, com base no princípio da reciprocidade. Em outras palavras, exigindo a lei nacional a preservação do sigilo legal, em qualquer hipótese, este somente poderá ser revelado à autoridade estrangeira que, reciprocamente, também o garanta.

O mandato do Presidente é de quatro anos, vedada a recondução, sendo o cargo de dedicação exclusiva, não se admitindo qualquer acumulação, salvo as constitucionalmente permitidas (art. 6.º, §§ 1.º e 2.º). 75

Resta evidente que tal relação não é taxativa, nela se incluindo qualquer outro ato, sob qualquer forma manifestado, de ofensa à ética e ao princípio da moralidade administrativa (art. 37 da CF/1988), passível de punição todo e qualquer ato de improbidade administrativa, quanto mais de corrupção, peculato, tráfico de influência ou outro crime contra a Administração Pública.

A exigência de preservação da moralidade pública se estende além do mandato, sendo postergado por um período de “quarentena” de cento e vinte dias após ter o Presidente deixado o cargo, período este em que, sob pena de incorrer em crime de advocacia administrativa (art. 8.º, § 3.º, da Lei 12.529/2011), não poderá representar qualquer pessoa natural ou jurídica, ou exercer lobby perante o SBDC, salvo em defesa de direito próprio (idem, § 1.º), sendo para tanto remunerado (ibidem, § 2.º).

A Lei da Concorrência (art. 8.º, § 4.º) também previne o conflito de interesses, gerado pelo confronto entre os interesses públicos e privados, exigindo do Presidente e dos Conselheiros que resguardem as informações privilegiadas a que tiverem acesso, durante o mandato, tanto nesse período como depois dele, ou seja, a qualquer tempo. A violação dessa obrigação configura improbidade administrativa (art. 12 da Lei 12.813/2013) e os sujeita à perda de mandato, nos termos do art. 7.º da Lei de Regência). Constitui informação privilegiada aquela que diz respeito a assuntos sigilosos, ou relativos ao processo de decisão no âmbito do Poder Executivo Federal, que tenha repercussão econômica ou financeira e que não seja de amplo conhecimento Público (art. 3.º da Lei 12.813/2013).

No caso de renúncia, morte, impedimento, falta (inclusive quando ausente da sede, mesmo no exercício de sua presentação do Cade no País e no exterior) ou perda de mandato, assumirá o mais antigo no Cade ou o decano no Tribunal, nessa ordem, até nova nomeação (art. 6.º, 3.º). Estando ausente da sede do Conselho no Distrito Federal, no exercício de sua presentação no País ou no exterior, e mesmo que temporariamente substituído por outro Conselheiro, o Presidente continua a ostentar essa qualidade e em pleno exercício de suas atribuições.

O Decreto 7.738/2012 estruturou como órgãos de assistência direta e imediata do Presidente, seu Gabinete, três Assessorias (Internacional, de Comunicação Social e de Planejamento e Projetos), com as competências previstas nos arts. 12 a 15 desse regulamento. Além disso, pela Portaria 351, de 14 de dezembro de 2016, e em observância à Lei 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso a Informacao), o Cade instituiu o Serviço de Informações ao Cidadão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SIC/CADE), vinculado à Presidência, mas integrante da Rede SIC do Ministério da Justiça e Cidadania (art. 1.º da Portaria) 76 .

A competência dos Conselheiros do Tribunal é disciplinada pelo art. 11 da Lei 12.529/2011, cabendo-lhes as atribuições constantes de seus diferentes incisos. 77

Os mesmos requisitos e privilégios, de nomeação e exercício de cargo, aplicáveis ao Presidente do Tribunal, o são em relação aos Conselheiros, devendo eles ser substituídos, para completar o respectivo mandato, em caso de renúncia, morte ou perda de mandato (art. 6.º, § 4.º). Não o serão, porém, em caso de impedimento ou falta.

O Tribunal Administrativo é órgão uno, composto pelo Presidente e pelos Conselheiros. Não agem eles por autoridade individual, mas sim coletiva. Podem exercer atribuições ou exercer funções monocráticas, mas sua autoridade deriva do corpo coletivo. Dessa forma, não representam, mas presentam, o Conselho em suas manifestações.

O rol de competências dos Conselheiros não se exaure no art. 11 da Lei 12.529/2011, havendo outras, localizadas na própria Lei, como é o caso do direito de avocar processos de análise de atos de concentração aprovados pela Superintendência-Geral, mediante provocação fundada (art. 65, inc. II), além de outras, regimentais.

A competência de avocação prevista na Lei, ressalte-se, é exclusiva dos Conselheiros, não cabendo tal autoridade nem mesmo ao Presidente do Tribunal, dado não mais existir a figura do Conselheiro-Presidente contemplada na antiga Lei 4.137/1962. A norma é clara ao afirmar que “o Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus Conselheiros... avocar o processo” (grifou-se), não podendo o Presidente, à luz do princípio da legalidade, exercer autoridade que não lhe foi conferida por Lei, sob pena de nulidade de seus atos por incompetência do agente.

Como minudentemente descrito no Regimento Interno do Cade, tem uma estrutura organizacional (art. 2.º) complexa e estratificada, composta por: (a) órgãos de assistência direta e imediata ao Presidente do Cade 78 , (b) órgãos seccionais 79 , (c) órgãos específicos e singulares 80 e (d) o Tribunal Administrativo, o órgão colegiado.

2.2.2. Superintendência-Geral

A Superintendência-Geral é o órgão instrutor do Cade, tendo sido criado como fiadora da duvidosa substituição do sistema de controle a posteriori de atos de concentração, consagrado nos diplomas anteriores à Lei 12.529/2011, pelo de controle prévio de estruturas de mercado, introduzido no País por essa Lei, em cópia servil de modelos estrangeiros, segundo Franceschini, que privilegiam a Autoridade e não necessariamente a Coletividade ou o mercado. A submissão prévia, para Bagnoli, em conformidade com as legislações concorrenciais ao redor do mundo, tende a trazer maior segurança jurídica à coletividade e ao mercado, ainda que conferindo grande poder à Autoridade.

A ela se atribuiu o espinhoso papel de demonstrar à Sociedade a eficiência e celeridade no desempenho do que se convencionou chamar de “Super Cade”, fruto da integração e consolidação no Cade da extinta Secretaria de Direito Econômico – SDE, do Ministério da Justiça, e da Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE, do Ministério da Fazenda, conforme esta era formatada sob a égide da Lei 8.884/1994, o que se entendia como uma estrutura organizacional morosa, ineficiente e burocrática.

A Superintendência-Geral tem uma relação hierárquica de subordinação para com o Tribunal Administrativo, com este integrando o Cade juntamente com o Departamento de Estudos Econômicos – DEE, sob fundamento da ordem, harmonia e unidade. Curiosamente, a lei não prevê interação da Superintendência-Geral com o DEE, mas sim com a Procuradoria Federal Especializada, dela se servindo como intermediária em suas relações com o Poder Judiciário ao pretender a obtenção de mandados de busca e apreensão (art. 13, VI, d, da Lei 12.529/2011) ou para executar suas pretensões porventura resistidas pelo Administrado.

Sua função é policial administrativa econômica, desincumbindo-se de tarefas, as mais variadas, que bem ilustram a natureza dessa função. 81 Embora exercendo a Superintendência-Geral função policial administrativa econômica, não dispõe ela de poder de polícia, uma vez que integra a estrutura do Cade, e este, como um todo, também não o tem. De fato, carece o Conselho (e destarte a Superintendência-Geral) dos atributos essenciais à caracterização desse poder, quais sejam, a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade.

Age por meio de atos vinculados ou regrados, em estrita observância do princípio da legalidade, sendo-lhe absolutamente estranhos os conceitos de mérito administrativo em sua atuação, pautado pela conveniência ou oportunidade. Suas atribuições são indisponíveis, não tendo a Superintendência-Geral outorga para agir seletivamente, e o exercício de suas funções está delimitado, no fundo, na forma e quanto aos procedimentos, pela Lei.

Também não goza a Superintendência-Geral de poderes para promover, imediata e diretamente, salvo interna corporis, a execução de seus atos, independentemente do Tribunal Administrativo, no plano administrativo, ou de ordem judicial, em suas relações externas. Ao adotar providências que modifiquem a ordem jurídica, embora possa impor obrigações aos Administrados com vistas ao interesse coletivo, precisa recorrer ao Judiciário em caso de resistência. Logo, seus atos são dotados de exigibilidade ou imperatividade, mas não de executoriedade.

Por fim, as medidas por ela adotadas, à míngua de executoriedade, não podem ser exercidas coativamente, muito menos com o emprego da força, exigindo-lhe o recurso ao Poder Judiciário em face da resistência do destinatário.

A Superintendência-Geral (SG) é um órgão específico e singular na estrutura organizacional do Cade (art. 2.º, inc. III, alínea a, do Ricade). Também dispõe de estrutura complexa, composta por um Gabinete (GAB-SG) 82 , cujas atividades são exercidas por três Coordenações 83 e por nove Coordenações-Gerais de Análise Antitruste (CGAA 1 a 9) 84 .

A SG é formada por um Superintendente-Geral e dois Superintendentes-Adjuntos, estes com atribuições inespecíficas, determináveis por meio de Resolução (art. 12) 85 . Dada a natureza monocrática de suas funções, a competência do órgão se confunde com a de seu titular 86 , com o apoio de seus auxiliares. 87

O inciso I do art. 13 descreve atividades-fim e instrumentais. Ao zelar pelo cumprimento da Lei, a Superintendência garante a inviolabilidade do princípio constitucional da livre­-iniciativa, enquanto busca prevenir a conduta anticompetitiva por meio da vigilância e do acompanhamento das práticas de mercado. Ao monitorar a dinâmica dos mercados tem a Superintendência capacidade de reduzir a assimetria de informações em relação aos agentes econômicos, aprofundar com a devida antecedência a cognição dos fatos e desse modo agir com eficácia e eficiência em suas intervenções preventivas e repressivas.

Monitorar, porém, não é sinônimo de bisbilhotar, mas de observar à distância e sem moléstia e registrar as práticas de mercado, posto que a Lei não dá franquia à Superintendência para ofender os princípios constitucionais da intimidade ou da privacidade, mesmo que à guisa de proteção a outros de igual dignidade, sob pena de colocar em risco a segurança do Administrado e atentar contra a própria ordem econômica, pautada pela liberdade.

Por essa razão, a atividade proativa preventiva da Superintendência só é admitida em relação a pessoas naturais ou jurídicas que detiverem posição dominante em algum mercado relevante, delas podendo, em ato fundamentado (como todo ato administrativo), ou seja, motivadamente, requisitar informações e documentos, garantindo-lhes o sigilo legal (inc. II). A norma dispõe que a garantia deste de ser concedida “quando for o caso”. Obviamente uma impropriedade. O sigilo legal é de ser mantido sempre, não estando sujeito aos humores da Autoridade.

Diante de indícios de infração à ordem econômica, a Superintendência terá o poder-dever de promover procedimento preparatório ou inquérito administrativo para apuração de infração à ordem econômica (inc. III). Rege a matéria o princípio da indisponibilidade, não estando o interesse da Coletividade à livre disposição da Autoridade, posto ser esta mera gestora da coisa pública.

Por outro lado, a Superintendência somente poderá assim agir quando estiver diante de efetivos indícios de conduta infracional, selecionando o procedimento preparatório quando precários ou optando pelo inquérito quando presentes, mas sendo eles insuficientes à afirmação da materialidade de infração ou de sua possível autoria. Indício, também, não é “qualquer coisa”, encontrando definição no art. 239 do CPP. 88

Ao mesmo tempo em que não pode discricionariamente escolher o tipo de procedimento, devendo agir exclusivamente diante da qualidade do início da prova, não pode fazê-lo, em absoluto, para garimpar ofensas à ordem econômica. Veda-lhe o princípio constitucional da presunção de inocência do Administrado (art. 5.º, inc. LVII, da CF/1988).

Analisados os indícios, caberá à Superintendência emitir juízo de valor decidindo pelo arquivamento dos autos, diante de sua insubsistência, ou instaurando o competente processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica (incs. IV e V). Da mesma forma agirá quando decidir pelo arquivamento de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica (inc. VII). Essa atividade jurisdicional imprópria é baseada no princípio geral do livre convencimento (art. 371 do CPC), em que o Superintendente, fundadamente, expressa livremente sua convicção pela apreciação e avaliação das provas constantes dos autos. Formula sua conclusão secundum conscientiam, mas sob restrições ou seja: nunca sem prova ou contra a prova.

De diversa natureza, uma vez que não envolve juízo de valor, será a exigência, propter officium, à Superintendência de instaurar e instruir procedimento de apuração de ato de concentração, que não lhe tenha sido voluntariamente submetido e de que venha a ter conhecimento, bem como de processos administrativos para análise de ato de concentração econômica e para imposição de sanções incidentais (inc. V).

No tocante à fase de conhecimento dos processos administrativos, a Lei de Regência, reconhecendo a natureza do Tribunal Administrativo como órgão judicante, atribuiu nesse mister competência decisória restrita (numerus clausus) à Superintendência (art. 13 da Lei 12.529/2011, incs. V a VIII). Assim, por exemplo, ao proferir despacho saneador, não pode o Superintendente indeferir preliminares porventura arguidas por Representados, sob pena de invasão da competência legal exclusiva deste e extrapolação da própria.

Pode, porém a Superintendência tornar prejudicado o exame de questões preliminares para o efeito de prolação de decisão de arquivamento dos Processos Administrativos, mas não lhe cabe indeferir preliminares, mesmo quando as entenda carentes de amparo legal, embora lhe seja admitido recomendar ao Tribunal que o faça quando do julgamento do feito. Caso assim não aja estará a Superintendência praticando ato absolutamente nulo, por incompetência do agente, insuscetível de convalidação, exceto pela possibilidade de autocontrole administrativo pela própria Superintendência no sentido de sua invalidação. 89

No dizer do festejado Prof. Hely Lopes Meirelles, “ato nulo é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo”. 90 Recorre-se talqualmente à obra da renomada Prof.ª Odete Medauar: “Conforme a alínea a do citado dispositivo, ‘a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou’. Em geral, no âmbito da incompetência ocorrem as seguintes situações: (...) b) ocorre também o caso de agente dotado de atribuição legal, mas que, em determinada hipótese, a extrapola, indo além das atribuições legais conferidas; configura-se aí o chamado excesso de poder”. 91

Assim o exige o Princípio da Legalidade, que traduz garantia fundamental, constitucional, do Administrado. Não por outra razão o legislador infraconstitucional remembra a Autoridade Pública, expressamente, de seu dever de agir em conformidade com o Direito (art. 2.º, caput, e seu parágrafo único, inc. I, da Lei 9.784, de 29.01.1999, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal).

O inciso VI descreve a função e autoridade instrutórias da Superintendência-Geral, cabendo ao Superintendente da Presidência da fase de conhecimento dos processos administrativos previstos na Lei Concorrencial. O inciso reflete parte da odiosa inconstitucionalidade, ofensiva do devido processo legal e do princípio do Juiz Natural, pela qual a autoridade concorrencial que instrui o processo, de acordo com seu entendimento e sob viés próprio (por definição inicialmente condenatória, eis que encarna o Superintendente-Geral a figura da parte acusadora no feito), não será aquela que dirimirá a lide, julgando-a ao final.

Instrumenta-se essa dicotomia ao se outorgar à Superintendência competência para requisitar informações e esclarecimentos, realizar inspeções, requerer buscas e apreensões e requisitar ou requerer, conforme o caso, vista e cópia de inquéritos e processos administrativos outros, bem como de inquéritos policiais ou administrativos e de ações judiciais ou processos administrativos (inc. VI, a a f).

Repete a alínea a a impropriedade da obrigatoriedade da Superintendência de manter o sigilo legal das informações e documentos que obtiver, “quando for o caso”. Em sendo o sigilo legal, deverá ele ser preservado, sempre, e sob as penas da lei. O tratamento sigiloso no interesse da investigação ou destinado a preservar a imagem do acusado na ausência de elementos sólidos de acusação não descreve sigilo legal, mas facultativo, à discrição da Autoridade.

Curiosa e obviamente imprópria é a competência outorgada à Superintendência de “requisitar esclarecimentos orais” de pessoa jurídica (alínea b), certamente querendo referir-se o legislador a esclarecimentos verbais que possam ser requisitados a representantes legais de pessoas morais. 92

Franqueia a Lei à Superintendência-Geral autoridade para realizar inspeções na sede social, estabelecimento, escritório ou sucursal de empresa investigada (alínea c). A diligência é certamente uma importante ferramenta investigativa à disposição da Autoridade, mas de extrema delicadeza posto que facilmente beligerante em relação ao direito dos inspecionados à privacidade e intimidade, bem como à inviolabilidade de domicílio, 93 e, por isso, exige ser adotada apenas sob significativas cautelas, sob pena de nulidade absoluta.

A primeira delas é a que a diligência é descabida em sede de procedimento preparatório de inquérito administrativo. Impede-o a precariedade óbvia dos indícios disponíveis nesta fase incipiente. Desse modo, a invasão da privacidade das empresas neste estágio é insuportável, sendo desse modo inconstitucional o art. 42 da Lei 12.529/2011 que a admite, inclusive sob pena de severa multa.

Outrossim, a diligência, em sendo medida administrativa e não judicial, só pode ser realizada com o consentimento da empresa investigada, que a ela poderá se opor (art. 114, § 2.º, do Ricade). Para tanto, exige-se que o investigado seja intimado da decisão da Superintendência-Geral de sua pretensão e informado sobre o local e data da inspeção, bem como, e principalmente, a finalidade a que esta se presta, para que sobre ela possa se manifestar, concordando com ela ou a desautorizando. Não se exige que a concordância seja expressa, podendo ser tácita. Logo, a objeção é que deve ser explícita, sendo certo que, aceita ou não repudiada, estará sujeita a empresa a multa (nos termos do art. 42 da Lei 12.529/2011) por impedimento, obstrução ou imposição de dificuldades à sua realização, no caso de se verificar uma ou mais dessas hipóteses.

Em respeito ao princípio da inviolabilidade domiciliar, a inspeção somente poderá ocorrer em dia útil, entre a aurora (6 horas) e o crepúsculo (20 horas), por ser este o horário dos atos processuais (art. 212 do CPC). A iniciativa iniciada antes do final do dia não poderá ter continuidade após o horário regimental, salvo se, motivadamente, o adiamento for prejudicial à diligência ou causar grave dano, não podendo, em qualquer hipótese, ultrapassar o dia informado na intimação.

A inspeção não admite a coleta de qualquer material, apenas seu exame, podendo, todavia, a autoridade extrair ou requisitar cópia de documentos ou dados eletrônicos. A apreensão somente é cabível por meio de mandado judicial (alínea d).

A busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa natural, exige da Superintendência-Geral que a requeira ao Poder Judiciário por meio da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade. Sua realização sem autorização judicial configura crime de abuso de autoridade (art. 3.º, b, da Lei 4.898/1965) e a prova assim obtida será tida por colhida por meio ilícito e desse modo desprovida de valor probante.

A medida não tem caráter cautelar. É ela constritiva e satisfativa, não sendo exigível a propositura de ação principal. O rito anteriormente seguido era do art. 839 e seguintes do Código de Processo Civil de 1973, no que coubesse e sua execução exigia a presença de um Delegado de Polícia (art. 13, inic. II, do CPP). Uma vez que o art. 839 foi excluído e não há previsão legal de equivalência, ante a mudança da sistemática das tutelas de urgência com o advento do vigente Código de Processo Civil de 2015, o rito da busca e apreensão será regido pelos arts. 381 a 383.

Trata-se de um procedimento autônomo, em que se antecipa justificativa prévia formulada sob segredo de justiça desde que indispensável, podendo, nesta hipótese, ser concedida a medida inaudita altera parte. A gravidade da diligência, porém, exige extrema cautela do magistrado e a concessão há de se restringir ao que se mostrar de absoluta necessidade e com determinações precisas quanto ao local de sua realização e ao material a ser apreendido. A apresentação de mandado é conditio sine qua non, para que o investigado tenha exata noção dos limites da atuação coercitiva.

A busca e apreensão em escritórios de advocacia é excepcional, na medida em que de outra forma afronta o princípio da inviolabilidade daqueles e coloca em risco o Estado Democrático de Direito. Para tanto se exige a presença de representante da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 7.º, §§ 5.º e 6.º, do Estatuto da OAB) e a especificação, no mandado, da abrangência da medida, vedado o conteúdo genérico, como forma de se preservar o direito de clientes não investigados.

A Superintendência-Geral goza de amplos poderes instrutórios (alíneas e e f), podendo requisitar ou requerer, conforme o caso, vista e cópia de documentos e objetos constantes de inquéritos administrativos ou policiais, federais, estaduais ou municipais, bem como de ações judiciais de qualquer natureza, observando as mesmas restrições de sigilo estabelecidas nos procedimentos de origem.

A prova assim emprestada, por economia processual e trasladada do processo original para o administrativo, se sujeita, porém, a pressupostos de admissibilidade, valor probante e garantias de contraditório. Isto porque os processos de origem e aqueles perante o Cade não se instauram com identidade de partes. Por contraditório (audiatur et altera parte) não se pode ter apenas a ciência do traslado da peça de um feito a outro, para que o acusado dela se defenda, mas se trata de efetiva participação da parte na sua produção, no processo originário. Logo, não se pode ter como admissível o empréstimo de prova contra quem não tenha integrado a lide originária. Por outro lado, por obviedade, quando legítima, a colheita da prova emprestada, comprobatória da materialidade da conduta anticoncorrencial, independe da vontade da parte contra quem venha a ser utilizada.

Igualmente, a prova emprestada, para ser validamente usada, em atenção ao princípio do Juízo natural, há de ter sido colhida pelo Juiz competente, e do processo de origem, e seu traslado por ele autorizada. Ilícita é a obtenção da prova emprestada, portanto, quando autorizada por outra autoridade, como o Delegado de Polícia, ou por Juiz incompetente, posto que neste caso inválida seria a decisão instrumental por ele proferida e carente a prova de valor probante reconhecido. 94 É admissível, porém, seu uso quando, validamente colhida, de forma regular e em observância aos preceitos legais e sob o crivo do contraditório, é ela autorizada pelo Juiz que, a posteriori, decline de sua competência. Da mesma forma, válida é a prova emprestada colhida pelo juízo relativamente incompetente, desde que o juízo competente a aprecie, quando do recebimento dos autos e a ratifique, se assim entender cabível. 95

Estabelece a Lei do Cade, outrossim, que a Superintendência-Geral deverá observar as mesmas restrições de sigilo estabelecidas nos procedimentos de origem. A limitação não se restringe apenas ao uso da prova, no feito administrativo cuja instrução esteja sob sua Presidência, mas também à sua capacidade de acesso a esta. Não sendo o Cade parte no processo anterior, não tem a Superintendência-Geral direito a pleitear o empréstimo de prova colhida quando aquele feito correr sob segredo de justiça. Nestes casos, preservando a intimidade e o interesse público, a publicidade é restrita às partes e seus procuradores (arts. 5.º, inc. LX, da CF/1988, 189 do CPC e 792 do CPP).

A prova emprestada, embora trasladada sob forma documental, não perde, endogenamente, sua natureza originária, qual seja, documental, pericial ou testemunhal. Garante-se, desse modo, o contraditório no processo junto ao Cade, admitindo-se, portanto, a oitiva do experto, subscritor do laudo pericial e a apresentação de laudo de assistente técnico, no caso da prova pericial, ou de arguição de incapacidade, impedimento ou suspeição, no de prova testemunhal.

É controversa, por seu turno, a possibilidade de empréstimo da prova de interceptação telefônica realizada no âmbito do processo penal, para uso no processo administrativo perante o Cade, mesmo quando esta tenha sido colhida com observância dos preceitos legais e seu empréstimo autorizado pelo Juiz criminal. Embora predominante, longe de pacífica é a posição tendente à sua admissibilidade, havendo dissenso até mesmo perante a Mais Alta Corte. 96 O direito à intimidade (art. 5.º, inc. XII, da CF/1988), no caso, é garantia individual, constitucional e pétrea, não podendo estar sujeita aos humores da autoridade administrativa, máxime quando esta (e é o caso do Cade) cumpra funções meramente auxiliares do Poder Judiciário, não obstante sua relevância. A própria carência de equidistância da Superintendência-Geral, que exerce papel simultâneo de parte e de juiz instrutor no Processo Administrativo, não assegura a plena observância do devido processo legal e do contraditório, máxime na medida em que a prova emprestada se apresente pinçada e descontextualizada do conjunto probatório do processo de origem.

Os incs. VII e VIII consagram a subordinação hierárquica da Superintendência-Geral ao Tribunal Administrativo. Embora tendo presidido à instrução probatória, não dispõe ela de poder decisório para condenar ou impor penas ao infrator da ordem econômica, podendo tão somente entender configurada a ilicitude da conduta (inc. VIII), ou seja, recomendar a condenação ao julgamento do Tribunal. Pode, porém, decidir pelo arquivamento do processo administrativo, para imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica, quando não a julgar tipificada ou concluir pela improcedência da acusação, mas sendo-lhe exigido recorrer de ofício da decisão de mérito.

Confundindo-se nela as qualificações de juiz e de parte, goza a Superintendência ademais de poderes para transigir, propondo ao Representado termo de compromisso de cessação de conduta (inc. IX). Notável é o viés legislativo neste ponto. A Lei não se refere a compromisso de cessação de alegada conduta infracional, mas de cessação “de prática que constitua infração da ordem econômica”, cristalizando nítido julgamento antecipado. Daí decorreria, ab absurdo, que a transação administrativa não seria admissível em prol da pacificação ou normalização dos mercados, quando controversa a ilicitude da conduta, ou quando o Representado inocente prefira a rápida...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770511/capitulo-iv-sistema-brasileiro-de-defesa-da-concorrencia-sbdc-tratado-de-direito-empresarial-vol-7-ed-2018