Tratado de Direito Empresarial - Vol. 7 - Ed. 2018

Capítulo V. Condutas Anticoncorrenciais

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Sumário : 1. Introdução – 2. Repressão a condutas anticoncorrenciais na Lei Concorrencial: 2.1 O art. 36 da Lei Concorrencial: 2.1.1 Condutas por objeto ou efeito; 2.1.2 A responsabilidade concorrencial dos agentes econômicos; 2.2. Os incisos do caput do art. 36 da Lei Concorrencial – Infrações-Fim; 2.2.1. Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 2.2.2. Dominar mercado relevante de bens ou serviços; 2.2.3. Aumentar arbitrariamente os lucros; 2.2.4 Exercer de forma abusiva posição dominante; 2.3. O rol exemplificativo do art. 36 da Lei Concorrencial – Infrações-meio; 2.3.1. Condutas concertadas (cartel e práticas coletivas) – Inteligência das infrações-meio do art. 36, § 3.º, I e II, da Lei Concorrencial; 2.3.2. Condutas unilaterais – Inteligência das infrações-meio arroladas nos incs. III a XIX do art. 36, § 3.º, da Lei Concorrencial; 2.3.3. Outras Infrações-Meio admitidas pelo art. 36, § 3.º da Lei Concorrencial.

1. Introdução

O constituinte estabeleceu no caput do art. 170 a estrutura geral do ordenamento jurídico-econômico que tem como fundamentos a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. A valorização do trabalho humano e a livre iniciativa revelam que a Constituição de 1988 prevê uma sociedade brasileira capitalista moderna, na qual a conciliação e composição dos titulares de capital e de trabalho é uma necessidade a ser viabilizada pela atuação do Estado.

A atuação do Estado, por meio da sua política econômica, visa assegurar a existência digna, conforme preceitos da justiça social, esta compreendida como a virtude que pauta os atos praticados para a consagração do bem comum, “bem daquele ‘nós todos’, formado por indivíduos, famílias e grupos intermédios que se unem em comunidade social”, são “exigência de justiça e de caridade” 1 . Eros Roberto Grau 2 observa “ a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.º, III) e como fim da ordem econômica (mundo do ser) ”. Toda atividade econômica, portanto, seja pública ou privada, deve ser exercida na busca da existência digna de toda a coletividade.

A exploração da atividade econômica, tratada no caput do art. 173 em respeito à livre iniciativa, fundamento da ordem econômica, passa a ser desempenhada pelo agente privado e, pelo Estado, apenas em casos de segurança nacional ou interesse coletivo. Assim, no contexto do Estado Democrático de Direito e em respeito ao disposto na Constituição, espera-se do Legislador que pondere a atuação direta do Estado no mercado como agente econômico diante das necessidades socioeconômicas de dado momento histórico, necessariamente apenas nos casos de relevante interesse coletivo ou imperativo da segurança nacional.

O art. 173 também define que o Estado, quando atuar como agente econômico, deverá fazê-lo revestido das formas empresariais de empresa pública ou sociedade de economia mista (art. 173, § 1.º). Tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, bem como não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (art. 173, incs. do § 1.º e §§ 2.º e 3.º). A empresa (e pessoas jurídicas em geral) também é tratada como sujeito de direitos e obrigações (art. 173, § 5.º), estando sujeita a punições condizentes com sua natureza pelos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Evidencia-se a preocupação em assegurar condições concorrenciais igualitárias aos agentes econômicos, seja privado, seja o Estado agindo como se privado fosse.

O Estado, portanto, atuando junto à economia deve criar as condições para a geração de trabalho, de modo que o indivíduo esteja inserido no mercado e o seu trabalho valorizado, afinal é por meio do trabalho que o indivíduo de forma digna participará da repartição das riquezas dentro do mercado. O trabalhador também é o consumidor, fazendo a riqueza circular. Da mesma forma, o Estado deve criar todas as condições para a livre iniciativa atuar nos mercados, conferindo não só a segurança jurídica necessária para o indivíduo empreender, mas também toda a infraestrutura necessária para o estimular a empreender e com isso promover a circulação das riquezas, ainda que a implementação e manutenção da infraestrutura o Estado também conceda à iniciativa privada para executá-la.

Respeitando-se esses fundamentos, os princípios da ordem econômica, tais como propriedade privada e função social, livre concorrência, defesa do consumidor e do meio ambiente, assegura-se a existência digna e promove-se a justiça social, ou seja, que cada indivíduo possa dignamente exercer uma atividade laboral ou empreender e consequentemente participar da repartição das riquezas geradas e circuladas no mercado, fazendo-se assim justiça para a consagração do bem comum.

Toda essa perspectiva se dá dentro da economia de mercado que tem início ainda no séc. XVIII com a Revolução Industrial, transferindo-se ao mercado o locus onde a riquezas circulam e são repartidas (ainda que desigualmente), onde os agentes econômicos se encontram e os mais aptos se destacam. Permite-se, assim, a ascensão social e as pessoas passam a ser valorizadas pelas suas conquistas advindas da sua atividade e ganhos obtidos das trocas ocorridas no mercado. Observa Max Weber 3 que “ a troca é a forma especificamente pacífica de obter poder econômico ”. É, portanto, por meio das trocas comerciais que se desenvolve a atividade econômica e o cenário desta relação humana passam a ser o mercado, onde também desponta o elemento do poder econômico que, na explicação de Hannah Arendt 4 o poder, segundo Hobbes, é o controle que permite estabelecer os preços e regular a oferta e a procura de modo que sejam vantajosas a quem detém este poder ”.

Em uma economia de mercado, na qual estão envolvidos diversos relacionamentos econômicos, a concorrência é algo fundamental, uma vez que ela, além de possibilitar u´a maior variedade de produtos e o aprimoramento na qualidade dos mesmos, contribui diretamente para a redução de preços e pela busca constante por novas tecnologias e inovações. A concorrência revela-se como a essência da relação de equilíbrio entre a oferta e a procura.

Assim, conforme apontara Adam Smith em sua Riqueza das Nações, a autorregulação do mercado pela concorrência, regida pela lei da oferta e da procura, representa o ideal da matéria concorrencial e de controle do poder econômico. Entretanto, a história revelou que o ideal teórico smithiano não se perfaz perfeitamente nos mercados, onde falhas, como o abuso do poder econômico, distorcem a verdadeira competição, inviabilizando o suposto equilíbrio da oferta e da procura. Também os acontecimentos da história ensinaram que a ausência do Estado no domínio econômico para fiscalizar e disciplinar a livre iniciativa dos agentes econômicos na concorrencial implica no incremento dos monopólios capitalistas, “ conquistados no mercado em virtude do poder de propriedade ”. 5

Deste modo, “ a atividade econômica, em particular a da economia de mercado, não se pode realizar num vazio institucional, jurídico e político ”. 6

O Direito da Concorrência surge como uma reação, uma necessidade social, do Estado, por meio da Lei, controlar os efeitos da atuação de agentes econômicos no mercado, bem como disciplinar a própria Economia e suas leis naturais. O Direito da Concorrência é, portanto, o instrumento jurídico a dar segurança às práticas econômicas, legitimando a atuação do Estado por meio da sua intervenção (minimalista, entenda-se) no domínio econômico e assegurando a ordem econômica e social.

O mercado, portanto, é o objeto do Direito Econômico, uma ficção jurídica onde as riquezas circulam e são repartidas, e que a partir da Economia e as suas leis econômicas de mercado, passa a operar livremente, mas o Direito, de modo a organizar o funcionamento do mercado, impõe regras e limites. Para que o mercado funcione, alocando da melhor forma os recursos disponíveis por meio da circulação eficiente das riquezas, o Direito da Concorrência desponta como o instrumento jurídico necessário e eficaz para que o Estado assegure uma competição justa, de modo a viabilizar e a estimular a livre iniciativa, por meio da garantia da livre concorrência.

Observa Luiz Gastão Paes de Barros Leães 7 que:

Com efeito, a livre iniciativa e a livre concorrência são conceitos distintos, se bem que complementares. O primeiro não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, da circulação e distribuição das riquezas, significando a livre escolha e o livre acesso às atividades econômicas. Já o conceito da livre concorrência é um conceito instrumental daquele, significando o princípio econômico segundo o qual a fixação dos preços dos bens e serviços não deve resultar de atos da autoridade, mas sim do livre jogo das forças em disputa no mercado. Essa liberdade não é, porém, ilimitada, e só se justifica quando revela eficiência na alocação dos recursos (desenvolvimento econômico) e dela resultem benefícios à comunidade (defesa do consumidor, outro novo princípio constitucional). Daí que a repressão ao abuso do poder econômico deve ubiquar-se ( sic ) entre os princípios norteadores da ordem econômica (...)”.

O funcionamento do mercado, tutelado por uma eficaz legislação concorrencial, impõe um limite à possibilidade dos agentes utilizarem de forma abusiva o seu poder econômico. Note-se que o poder econômico em si não é um problema, mas sim a sua utilização de forma abusiva. A essência da legislação concorrencial, portanto, está na confiança de que se o mercado é operante e protegido de práticas anticoncorrenciais, dificilmente o poder econômico será abusivo, utilizado para desvirtuar o saudável funcionamento do mercado.

De todo modo, o Constituinte ocupou-se de tal preocupação e dispôs no § 4.º do art. 173 da Constituição Federal de 1988 que a “ lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros ”. Deste trinômio (dominação de mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros), Luiz Gastão Paes de Barros Leães 8 pondera se a antijuridicidade, qual seja, o abuso do poder econômico, ocorreria com a reunião dos três elementos ou com qualquer um deles, ainda que isoladamente. “ Pontes de Miranda propende para essa última interpretação. Parece, contudo, que a característica fundamental do abuso do poder econômico reside na dominação dos mercados, sem a qual as duas outras se tornam impossíveis de se realizarem”. . Tal determinação constitucional, portanto, está em conformidade com o princípio da livre concorrência.

O poder econômico não é mau per se , pelo contrário, trata-se de elemento necessário sem o qual não se viabilizam grandes obras e investimentos necessários para o desenvolvimento do País. Repreende-se, entretanto, o uso abusivo deste poder, que vise à dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.

A Constituição Federal ao reconhecer a livre concorrência como princípio da ordem econômica (art. 170, inc. IV) e que a lei reprimirá o abuso do poder econômico (art. 173, § 4.º) revela a conjunção da ordem jurídico-econômica elaborada na esfera de uma ordem política que reflete seu momento histórico e significa a ideologia adotada para aquela política econômica. Já a ordem jurídico-político-econômica, enquanto conjunto legal infraconstitucional, é a política concorrencial posta em prática, traduzida na Lei Concorrencial, que versa sobre a prevenção e repressão ao abuso do poder econômico (Lei 12.529, de 30.11.2011).

É recorrente, contudo, o emprego da expressão “Lei de Defesa da Concorrência”, bem ao sabor de uma visão intervencionista policialesca do Estado no domínio econômico. Prefere-se, todavia, a expressão “Lei Concorrencial” ou “Lei de Concorrência”, posto que a concorrência não precise de “defesa”, mas de disciplina legal. Ao se referir a Lei Concorrencial, já está implícito assegurar a concorrência, fazer-se respeitá-la. Desnecessário defender algo quando a regra é respeitar aquilo que a Lei já disciplina; não se defende a concorrência, mas se repreende aqueles que não a respeitam.

Nota-se que governos ou legislações com vieses autoritários, que se acham sempre ameaçados, tendem a empregar a expressão “defesa de” alguma coisa. Não por outra razão na Argentina, por exemplo, fala-se em “ Defensa de la Competencia ” e a sua legislação concorrencial é de aplicação extremadamente política. Em países como Venezuela e Cuba também se fala a todo tempo em “ defensa de lo Estado ” e assim por diante. Observa-se, por outro lado, nem nos Estados Unidos ou na Europa se usa essa sintomática expressão, porque a concorrência não precisa ser “defendida” (em geral por instrumentos ou mecanismos de intervenção arbitrária estatal, de ordem ideológica ou política). Ela precisa ser “exigida” pela sociedade, por seus próprios méritos e apenas disciplinada pela Lei. Não por outra razão no exterior se diz “ Competition Law ” ou como nos Estados Unidos, “ Antitrust Law ”. Seria risível para eles dizer “ Defense of Competition Law ” ou “ Defense Against Trusts Law ” ou algo do gênero. Apenas para ilustrar, até países democráticos, como os Estados Unidos, quando enveredam para uma linha totalitária de um estado policialesco sob a justificativa da defesa de algo interferem na liberdade e constrangem direitos dos cidadãos, tal como foi a Lei Patriótica ( Patriotic Act ), que sob a justificativa de defender a segurança e a liberdade dos indivíduos contra a ameaça do terrorismo, acabou acessando tudo o que os cidadãos falavam ao telefone, por exemplo. A justificativa da defesa é sempre nobre, seu resultado, porém, desprezível. Voltando a temática específica da concorrência, toma-se como exemplo o equivalente ao Cade em Portugal, lá denominado tão somente Autoridade da Concorrência . Outros exemplos são a autoridade de concorrência do Reino Unido (CMA, Competition and Markets Authority , em inglês), da França ( Autorité de la concurrence , em francês) e a autoridade máxima concorrencial na União Europeia, a Direção-Geral de Concorrência (ou em inglês, Competition Commission ).

Tal abordagem é necessária de se fazer, uma vez que a Lei Concorrencial traz as regras que estabelecem o cenário onde a concorrência está disciplinada para que os agentes econômicos, ao atuarem no mercado, conheçam previamente as regras do jogo para a lícita competição. Quem infringir tais regras está burlando a Lei. Quando se fala defesa de algo, dá-se a ideia de que os agentes econômicos são todos infratores, prontos para transgredir a concorrência, o que não é verdade, mais ainda, um absurdo de se cogitar. Não se pode presumir que os agentes econômicos sejam infratores. Os agentes econômicos buscam desempenhar suas atividades no mercado e com isso exercer sua função social de satisfazer a contento as necessidades e interesses dos consumidores. Não podem, portanto, serem tratados com suspeição a priori . O Estado existe para punir infratores e não para “buscá-los” numa presunção de que todos são culpados.

2. Repressão a condutas anticoncorrenciais na Lei Concorrencial

A Lei Concorrencial submete qualquer agente econômico ao seu crivo, seja ele de direito público ou privado, pessoa natural ou jurídica, como também associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que atuando sob o regime de monopólio legal.

Neste sentido, qualquer que seja a infração da ordem econômica, tanto a responsabilidade da empresa, ou entidades integrantes do grupo econômico de fato ou de direito quando pelo menos uma delas praticar infração, quanto à responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, é considerada solidária.

A solidariedade, porém, só subsiste diante do elemento subjetivo do injusto. Isto porque se o administrador ou outra pessoa natural, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, não houver obrado com culpa ou dolo, não poderá daí resultar solidariedade, posto que a tanto o impede o inc. III do art. 37 da Lei Concorrencial.

Mas o que vem a ser a ordem econômica?

A ordem econômica é constituída de princípios econômicos segundo valores da disciplina econômica que, em harmonia, apresentam uma concepção teórica do modelo econômico (sistema econômico) ou a realidade do modelo econômico (regime econômico) corporificados em dado momento histórico no texto da Constituição.

Conforme ensina João Bosco Leopoldino da Fonseca, 9 pode-se definir ordem econômica como aquele conjunto de princípios estabelecidos pela Constituição e que têm por objetivo fixar os parâmetros da atividade econômica, coordenando a atuação dos diversos sujeitos que põem em prática aquela mesma atividade ”.

Uma ordem econômica capitalista é justificada pela possibilidade de obtenção do lucro dentro de uma economia de mercado, cujos institutos básicos são a liberdade de iniciativa (empreendedorismo), a livre concorrência e a propriedade privada dos meios de produção. É na economia de mercado, portanto, que os recursos são alocados mediante a interação da sociedade, dos agentes econômicos.

Deve-se, contudo, ressaltar que a hodierna economia de mercado também é social, na qual se enfatiza o direito de propriedade, a liberdade de iniciativa e a livre concorrência como elementos propulsores da economia e do desenvolvimento, sem perder de vista os elementos de cunho social, função social da propriedade, defesa dos trabalhadores, dos consumidores, do meio ambiente e redução das desigualdades regionais. Alguns dizem se tratar do capitalismo democrático (ex. João Bosco Leopoldino da Fonseca), outros, do “capitalismo humanista” (ex. Ricardo Sayeg e Wagner Balera). De qualquer modo, independentemente da denominação que se atribua, trata-se da ordem econômica tal qual insculpida na Constituição Federal de 1988 em diversos artigos, notadamente no seu art. 170, que ao mesmo tempo em que tem como fundamento a livre iniciativa, de cunho capitalista, tem também como fundamento a valorização do trabalho humano, de cunho social.

O art. 170 caracteriza-se por ser uma norma programática, por meio da qual o constituinte estabeleceu os objetivos a serem alcançados para a concretização de uma nova realidade política, econômica e social, além de estabelecer os princípios a serem observados para tal consecução, vinculando e norteando o legislador ordinário, o juiz ou autoridade competente na aplicação da lei, e também o agente econômico no desempenho da sua atividade, ainda que ela tenha como finalidade o lucro, algo absolutamente normal e aceitável no capitalismo.

Mas como bem observa Fábio Nusdeo, 10 em essência, os dispositivos de caráter explicitamente econômico nas constituições modernas têm por finalidade deixar assentada a possibilidade jurídica de o Estado se fazer presente no processo econômico – dentro, é claro, de limites e condições –, sem ofensa à ordem constitucional, cuja essência permanece liberal ”.

Justamente dentre essas possibilidades está o papel do Estado de reprimir o abuso do poder econômico, qual seja, a capacidade de o agente econômico utilizar desta sua condição econômica para interferir na livre competição, de modo que o mercado deixe de alocar eficientemente os recursos, causando distorções que ao afetar a concorrência, e consequentemente afetando os agentes econômicos, ocasionam um mal-estar à sociedade, aos consumidores.

A Lei Concorrencial (Lei 12.529/2011) se ocupa da repressão às condutas anticoncorrenciais, ou seja, das infrações contra a ordem econômica, praticadas por agentes econômicos contrárias às relações da livre concorrência e capazes de alterar artificialmente, pelo uso ou de práticas impróprias, o equilíbrio em determinado mercado.

Estabelecidos os critérios de análise dos elementos objetivo e subjetivo do tipo, passa-se ao exame deste.

Desde a Lei 4.137/1962, e até hoje, com a Lei 12.529/2011, é corriqueira a confusão que se faz entre os tipos antijurídicos e puníveis previstos nas leis concorrenciais.

Na Lei de 1962, o legislador brasileiro optou por indicar aos agentes econômicos alguns “meios” ou “veículos” necessários à consumação do delito e aperfeiçoamento do elemento objetivo do tipo. Eram eles taxativos (“ numerus clausus ”) à época e especificados nas diversas alíneas dos incs. I a V daquele diploma. Os tipos, ou “delitos-fim” contemplados na Lei eram apenas e tão somente: (a) dominar os mercados nacionais ou eliminar total ou parcialmente a concorrência, (b) elevar sem justa causa os preços, nos casos de monopólio natural, (c) provocar condições monopolísticas ou exercer condições abusivas, (d) formar grupo econômico e (e) exercer concorrência desleal.

As demais figuras (chamadas “delitos-meio”), relacionadas nas alíneas do art. 2.º, tinham natureza meramente instrumental, não subsistindo isoladamente.

Os precedentes da época, tanto judiciais como administrativos do Cade e a doutrina eram unânimes nesse sentido. Vide, a título de exemplo, a sentença proferida pelo MM. Juiz da 9.ª Vara da Justiça Federal no Rio de Janeiro, Silvério Luiz Nery Cabral, no Processo 476/1979/82: 11 Por último, saliento que criar dificuldades ao funcionamento ou desenvolvimento de uma empresa constituiria abuso do poder econômico, na forma da jurisprudência do Cade, firmada no processo administrativo instaurado (...) (Revista de Direito Econômico, n. 7, fls. 125) quando constitui meio para obter o estado de dominação de mercado, o estado de eliminação de concorrência e para a elevação arbitrária dos lucros, hipóteses que nem se vislumbraram no caso ” (grifou-se).

Essa sistemática pouco foi alterada pelas leis subsequentes (Leis 8.158/1991, 8.884/1994 e 12.529/2011), exceto pelo fato de que os “delitos-meio” arrolados nesses diplomas passaram a ser meramente exemplificativos.

É o que se vê em relação aos “delitos-fim” previstos no e seus incisos do art. 36 da Lei Concorrencial, no tocante aos “delitos-meio” consignados nos incisos do § 3.º do mesmo artigo, que assim reza: “ As condutseguintes as, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput caput deste artigo e seus incisos , caracterizam infração da ordem econômica ” (grifou-se).

Conclui-se, portanto, que as únicas figuras típicas, antijurídicas e puníveis previstas na Lei em vigor são aquelas arroladas no caput e seus incisos do art. 36, a saber:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III – aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV – exercer de forma abusiva posição dominante ”.

Mais uma vez, embora com maior sofisticação, consagra-se a trilogia constitucional (“domínio de mercado”, “eliminação da concorrência” e “aumento arbitrário de lucros”), não passando a hipótese do inc. IV, em verdade, de mero corolário do “domínio de mercado”, a merecer eliminação, por continência, de lege ferenda . Apenas estas as modalidades de “infração à ordem econômica”.

2.1. O art. 36 da Lei Concorrencial

O legislador estabeleceu, na esteira da ordem econômica disposta constitucionalmente, que a Lei Concorrencial dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, observando os princípios constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

Ao se referir a disposição da Lei em atuar preventivamente, tem-se a análise de atos de concentração, que nada mais é do que a análise prévia da manifestação do poder econômico que exerce a sua força e, ao concentrar o mercado, a princípio está limitando a competição. Não obstante em nada ser anticonstitucional ou ilegal tal exercício, o legislador optou por verificar se deste exercício de livre iniciativa constitucionalmente reconhecido o efeito poderá de alguma forma interferir na concorrência, no funcionamento dos mercados. Caso a análise sinalize neste sentido, a autoridade de concorrencial poderá aprová-lo com condições ou até mesmo vetá-lo.

No tocante à disposição da Lei em atuar repressivamente, têm-se as condutas praticadas que podem caracterizar infração à ordem econômica, assim disposto no caput do art. 36 e seus incisos:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III – aumentar arbitrariamente os lucros;

IV – exercer de forma abusiva posição dominante ”.

A Lei Concorrencial, portanto, define infração à ordem econômica qualquer ato que tenha como objetivo ou efeito concreto as finalidades dispostas nos incisos do caput do art. 36, independentemente da intenção do agente e mesmo que não tenha sido ou seja alcançado.

Antes de adentrar na análise das condutas ilícitas, sejam elas coletivas ou individuais, faz-se mister enfrentar algumas questões conceituais magnas, altamente polêmicas e sobre as quais se digladiam as diversas escolas do Direito Concorrencial, a saber, a natureza dos ilícitos concorrenciais e a responsabilidade de seus agentes.

2.1.1. Condutas por objeto ou efeito

O legislador estabeleceu no caput do art. 36 da Lei Concorrencial e seus incisos que podem constituir infrações da ordem econômica os atos que tenham por objeto ou possam produzir, ainda que não sejam alcançados, alguns dos seguintes efeitos : (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços, (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.

Como escreveu o então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, 12 a Lei Concorrencial estabeleceu uma dicotomia entre: “(i) condutas que tem por objeto restringir a concorrência e (ii) condutas que, não tendo esse propósito, podem ter, ainda que apenas potencialmente, a capacidade de produzir tal restrição como efeito ”.

Quando de outro julgamento pelo Cade, 13 o mesmo Conselheiro Marcos Paulo escreveu em seu voto acerca do que identificou de caráter necessariamente plástico da Regra da Razão no direito brasileiro, de modo a demonstrar que essa se manifestaria em regimes distintos de presunção de reprovabilidade aplicáveis a cada grande categoria de condutas anticompetitivas exemplificadas na própria Lei, sendo tarefa do Cade determinar, caso a caso, os contornos específicos desses vários regimes de presunção, de forma a construir para cada tipo de conduta, “ uma política de interpretação e ‘ enforcement’ (...) que seja, ao mesmo tempo, racional para a Administração, justa para o administrado, e de bom senso em termos de incentivos para os agentes do mercado ”. 14

Ou seja: trata-se apenas uma questão de grau, de maior ou menor dificuldade de o Representado formular defesa hábil e eficiente à sua absolvição. A questão que se põe é saber-se se o entendimento deságua ou não da adoção, no Brasil, na prática, do standard da infração per se do direito norte-americano ou com efeito similar. Ver-se-á que a resposta é negativa.

A Regra da Razão ( rule of reason ) teve início antes mesmo da década de 50 nos Estados Unidos no julgamento do caso EUA x Addyston Pipe com a decisão do Juiz Taft e as opiniões do Juiz White no caso Standard Oil Co., as quais sustentavam que a vedação estipulada pela Lei Sherman se aplicava apenas às práticas que restringiam de forma não razoável a concorrência. Em linhas gerais, trata-se da análise caso a caso cujo entendimento é considerar ilegal uma prática que restringe a concorrência de forma não razoável. Para tanto, deve-se analisar individualmente cada caso e atentar às suas particularidades, verificando o contexto econômico em que está inserido e os eventuais efeitos anticoncorrenciais que possa produzir no mercado relevante atingido. Difere, portanto, da análise per se , onde a conduta em si é tida anticoncorrencial, independentemente da análise do caso e se ocorre, ainda que potencialmente, a restrição à concorrência.

A legislação pátria de concorrencial, em seu início, inspirou-se na norte-americana, de onde extraiu seus conceitos fundamentais. A necessidade de uma lei específica e abrangente para apuração e repressão aos abusos do poder econômico despontou com os apelos da sociedade industrial e comercial brasileira contidos na “Carta Econômica de Teresópolis”, 15 que propugnava pela intervenção do Estado no domínio econômico contra a atividade das organizações monopolísticas nocivas ao equilíbrio social.

Foi assim que, aos 15.04.1948, Agamemnon Magalhães, segundo se relata, agastado com a aquisição exclusionária de indústrias têxteis nordestinas por empresas de capital inglês, lançando máquinas ao Rio São Francisco, apresentou Projeto de Lei versando sobre a matéria, 16 tendo esclarecido, em conferência pronunciada no Clube Militar do Rio de Janeiro, aos 22.06.1949, haver adotado “ as diretrizes da legislação dos EUA com as modificações impostas pelas nossas condições econômicas e políticas ”. 17

Assim se permaneceu até a primeira década do séc. XXI, quando a interpretação e execução da legislação indígena passou a sofrer influência da legislação comunitária (União Europeia) concorrencial.

Chega-se, assim, à curiosa situação em que a Lei Concorrencial brasileira representa uma tradução não necessariamente bem concatenada da legislação norte-americana, conforme aplicada na Europa e temperada pelo caldo da cultura intervencionista e dirigista nacional, ou seja, remontando a Agamemnon Magalhães, “ com as modificações impostas pelas nossas condições econômicas e políticas ”.

O resultado é que a Lei Concorrencial vigente não apenas enfrenta graves problemas de técnica legislativa, mas é cientificamente caótica, acolhendo concomitantemente, mesmo que de forma contraditória, princípios e conceitos tanto das Escolas de Harvard como de Chicago, e ainda importando conceitos e interpretações da legislação comunitária europeia, ao mesmo tempo que inoculando pressupostos políticos da Escola de Minas, berço do Direito Econômico.

A mescla científica impede uma exegese coerente do diploma nacional e dá ensejo a toda sorte de interpretações ad hoc, muito a gosto da visão reguladora do Estado, que recebeu com alegria o suporte conservador da principiologia comunitária europeia, mais conservadora que a norte-americana e altamente politizada, mas que aqui se procurou aprimorar pelo controle sutil da atividade econômica privada.

De qualquer modo, diferentemente dos Estados Unidos, onde a Regra da Razão foi uma construção para o exercício interpretativo dos Tribunais para decidir cada caso de matéria concorrencial, o Tratado de Roma estabelecera a válvula de escape para casos aparentemente anticoncorrenciais.

Dispõe o Tratado Comunitário Europeu, já em sua numeração atual (art. 101 do Tratado, item 1), que: são incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente as que consistam em: (a) fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transação; (b) limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos; (c) repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; (d) aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse fato, em desvantagem na concorrência; (e) subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos.

O art. 101, item 1, do Tratado, portanto, é expresso ao dizer que tais condutas estão em desconformidade com aquilo que se busca no mercado comum e, portanto, são proibidas.

Porém, o mesmo art. 101 do Tratado, em seu item 3, estabelece que as disposições do mencionado item 1 do art. 101 podem, todavia, serem declaradas inaplicáveis: (i) a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas; (ii) a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas, e; (iii) a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas concertadas; que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou econômico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que: (a) não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objetivos; (b) nem deem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

O art. 101, item 3, do Tratado, portanto, trata-se da válvula de escape estabelecida para não ter como anticoncorrenciais condutas que, a princípio, seriam. Ou ainda, trata-se de justificativa para se considerar legítimas condutas aparentemente anticoncorrenciais.

No Brasil, tal válvula de escape está inserida na Lei Concorrencial no Capítulo I do Título VII, que trata do controle dos atos de concentração. O § 5.º do art. 88 da Lei dispõe que serão proibidos os atos de concentração que: (i) impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante; (ii) que possam criar ou reforçar uma posição dominante; ou (iii) que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6.º do mesmo artigo que assim estabelece: Os atos a que se refere o § 5.º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: (i) cumulada ou alternativamente: (a) aumentar a produtividade ou a competitividade; (b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou (c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e (ii) sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

Diferentemente da União Europeia, onde no Tratado não se fez uma diferenciação entre concentrações empresariais formais (societárias) e concentrações empresariais informais (colusivas e ainda condutas unilaterais), aplicando-se em ambas as situações a válvula de escape, no Brasil a legislação fez tal separação, deixando expressa a válvula de escape apenas no capítulo que trata das concentrações empresariais formais (societárias).

Contudo, o então Conselheiro Marcos Paulo 18 deixou registrado em seu voto, e foi acompanhado pelo Plenário do Cade, que o art. 88 da Lei 12.529/2011, relativo à “defesa baseada em eficiências”, é aplicável também em sede de controle de condutas, portanto nos casos de concentrações empresariais informais (colusivas e ainda condutas unilaterais).

O Cade, até o surgimento da teoria das infrações “por objeto” ou “por efeito”, recorrentemente utilizava a Regra da Razão, portanto da válvula de escape dos efeitos, ainda que não alcançados, para analisar e decidir os casos de condutas supostamente anticoncorrenciais, inclusive naquilo que hoje é tido como objeto.

Por exemplo, o voto do Conselheiro Fernando Furlan 19 pelo arquivamento de processo em que se apurava edição de tabela. Em seu entendimento, a prática não ocasionava efeitos anticompetitivos, conforme indicava a análise do mercado, o qual não apresentava condições estruturais favoráveis à realização da prática, e ainda não existir mecanismo suficiente de coerção para assegurar a adoção da tabela pelos filiados ao Sindicato.

Em caso ainda anterior, o Conselheiro Celso Campilongo, 20 analisando suposta conduta anticoncorrencial a partir da imposição de tabela de preço por sindicato, concluiu que a existência de tabela de preço não era suficiente para caracterizar a conduta anticoncorrencial, 21 não constituindo, portanto, um ilícito per se , visto que não acarretava obrigatoriamente a uniformização de conduta entre os agentes. 22 Uma vez que a tabela não possuía caráter mandatório que obrigava sua adoção pelos associados do sindicato e também sequer era capaz de influenciar o mercado significativa e continuamente, não se pode falar em ilícito. A tabela, portanto, nada mais era que o indício de uma conduta potencial para influenciar o comportamento uniforme entre os agentes, mas jamais uma prova suficiente para condenar a conduta.

Recorrentemente, portanto, a análise das condutas anticompetitivas era feita sob a égide da Regra da Razão, mesmo para casos de cartel hard core e de indução à conduta uniforme.

A metodologia de análise de condutas anticompetitivas era assente e minuciosa, desenvolvendo-se em etapas pré-estabelecidas, a saber: (1) identificação da natureza da conduta e definição de seu enquadramento legal, (2) verificação da existência de evidências suficientes das condutas nos autos, (3) delimitação do mercado relevante, (4) estimativa das participações no mercado relevante, (5) análise das condições concorrenciais, efetivas e potenciais, no mercado relevante, (6) avaliação dos danos anticoncorrenciais da conduta sobre este mercado, (7) exame de possíveis ganhos de eficiência econômica e outros benefícios gerados pela conduta e (8) avaliação final dos efeitos anticompetitivos, ao menos concretamente potenciais, e das eficiências econômicas da conduta. Adotados esses parâmetros, somente deveriam ser condenadas as condutas cujos efeitos anticompetitivos fossem demonstrados e, ainda assim, não fossem suficientemente contrabalançados por possíveis benefícios/eficiências compensatórios 23 .

Mesmo em casos de cartelização, recomendava-se cautela em relação a denúncias de condutas praticadas por microempresas, empresas de pequeno porte e outros agentes de mercado de capacidade econômica restrita do ponto de vista antitruste. De fato, considerava-se que seria difícil visualizar alguma hipótese em que o remédio antitruste fosse eficiente para equacionar tais problemas concorrenciais, sendo certo que, se a atividade econômica fosse pequena, a perda social total seria igualmente diminuta e o custo de um processo provavelmente não seria socialmente justificável 24 , ou seja, de minimis non curat praetor . Recomendava-se, em tais hipóteses, a prevalência de medidas de advocacia da concorrência.

Iniciando nova fase na metodologia de análise de cartéis, porém, o Conselheiro Marcos Paulo, no aresto acima referido, trouxe à baila a distinção entre condutas por objeto e por efeito, no que foi acolhido pelo Plenário do Cade e adotada como jurisprudência prevalecente. Para tanto, parece que a influência europeia também serviu de norte para essa forma de análise, ou de exegese da lei brasileira de concorrencial.

Resta indagar, todavia, até que ponto essa influência ou inteligência do diploma pátrio está em consonância com o arcabouço e o ordenamento jurídicos brasileiros, bem como sua legitimação constitucional. Ver-se-á que a resposta é apenas parcialmente favorável.

A argumentação europeia foi exposta nas “ Orientações relativas à aplicação do n. 3 do artigo 81º do Tratado ” (atual art. 101), publicada no Jornal Oficial n. C 101 de 27.04.2004, p. 0097-0118, conforme transcrita no trecho a seguir:

21. As restrições de concorrência por objectivo são aquelas que, pela sua natureza, podem restringir a concorrência. Trata-se de restrições que, à luz dos objectivos prosseguidos pelas regras comunitárias da concorrência, têm um elevado potencial em termos de efeitos negativos na concorrência e relativamente às quais não é necessário, para efeitos da aplicação do n. 1 do artigo 81º, demonstrar os seus efeitos concretos no mercado. Esta presunção baseia-se na natureza grave da restrição e na experiência que demonstra ser provável que as restrições da concorrência por objectivo tenham efeitos negativos no mercado e contrariem os objectivos das regras comunitárias da concorrência. As restrições por objectivo, como a fixação dos preços e a partilha do mercado, reduzem a produção e aumentam os preços, provocando uma deficiente afectação de recursos, na medida em que os bens e serviços procurados pelos consumidores não são produzidos. São igualmente prejudiciais para o bem-estar dos consumidores, dado que os obrigam a pagar preços mais elevados pelos bens e serviços em causa ”.

Chama a atenção, desde logo, que as “Orientações” trazem importantes ressalvas. Assim, por exemplo, o texto não apenas exige a presença do elemento volitivo (“ as restrições de concorrência por objectivo ” ou seja, “ que visem ” no jargão constitucional brasileiro – grifou-se), como também consigna que tais restrições “ podem restringir a concorrência ”, ou seja, não necessariamente o fazem, embora demonstrem ter “ um elevado potencial em termos de efeitos negativos” (grifou-se). Em outras palavras, demanda a análise de efeitos, sendo a presunção iuris tantum .

Em seguida, o texto europeu admite, como decorrência dessas características, a dispensa à demonstração dos “seus efeitos concretos no mercado ”. Essa visão, como se verá, destoa do arcabouço jurídico nacional e nessa medida é-lhe inaplicável no Brasil, por falta de amparo legal. É evidente que a simples leitura do Direito Comparado não enseja o transplante puro e simples do conceito alienígena continental.

Para determinar se uma conduta tem por objeto restringir a concorrência, além do teor da conduta e dos seus objetivos concretos, também se demonstra necessário apreciar o contexto em que é aplicada e o comportamento efetivo dos agentes econômicos no mercado. A existência de provas da intenção subjetiva dos agentes econômicos de restringir a concorrência é, como visto, um fator relevante, porém, na Europa, não se trata de uma condição indispensável para a caracterização da conduta. No Brasil, o tema é controverso.

A experiência da Comissão Europeia sinaliza que em acordos horizontais as restrições da concorrência por objeto incluem a fixação dos preços, a limitação da produção e a divisão de mercados e clientes. No tocante aos acordos verticais, as restrições da concorrência por objeto incluem a imposição de preços fixos e mínimos de revenda e as restrições que conferem proteção territorial absoluta.

Contudo, conforme disposto no mesmo documento (§ 20), “(...) o n. 3 do artigo 81º não estabelece qualquer distinção entre acordos que têm por objectivo restringir a concorrência e acordos que têm por efeito restringir a concorrência. O n. 3 do artigo 81º é aplicável a todos os acordos que satisfaçam as quatro condições nele previstas ”. Ou seja, ainda que para a Comissão Europeia quando o objeto de um acordo é restringir a concorrência, não sendo necessário considerar os seus efeitos concretos, a defesa poderá basear-se nas situações de escape da condenação da conduta.

Assim, mesmo não sendo necessário demonstrar os efeitos anticoncorrenciais efetivos da conduta que têm por objeto restringir a concorrência, a condenação a tal conduta poderá ser declarada inaplicável uma vez demonstrado que tal conduta contribui para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou econômico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que: (i) não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objetivos e (ii) nem deem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa, ou seja, os efeitos.

Nessa linha de entendimento, o então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, 25 analisando o dispositivo comunitário e trazendo sua aplicação para a matéria concorrencial pátria, reconhece tratar-se de simples presunção iuris tantum , entendendo que: “ a presunção de ilicitude que acompanha as condutas anticompetitivas pelo objeto é baseada na experiência, no conteúdo do acordo e na sua alta probabilidade de prejudicar o bem coletivo protegido pela lei. Contudo, trata-se apenas de uma presunção ´iuris tantum´, e não significa que se esteja adotando uma ficção absolutamente descolada da realidade, nem uma presunção irrefutável. Ao contrário, os elementos da realidade colaboram, por um lado, para o próprio julgamento de que dado acordo é ilícito pelo objeto. Por outro lado, a punição da conduta não independe, completamente, de uma análise concreta de seus efeitos, ainda que esta seja feita, neste caso , a posteriori . O ponto, aqui, é apenas perceber que essa análise de efeitos não é necessária para que se presuma, em princípio, a ilicitude”.

Portanto, a análise de efeitos, como se diz, não é necessária para que haja uma presunção de ilicitude em princípio, mas uma presunção sujeita à prova em contrário, necessária, aí sim, à condenação.

O parágrafo transcrito é de alta importância para análise concorrencial, uma vez que o legislador não tipificou na Lei Concorrencial condutas anticoncorrenciais senão de forma anormal, ou seja, recorrendo à Ciência Econômica para sua integração. Nesse sentido, não se pode admitir à luz da Lei Concorrencial infrações per se . A conduta, por objeto, seria então um comportamento adotado pelo agente econômico que a experiência da autoridade de concorrencial – a princípio – o tem como anticoncorrencial, sendo por si só suficiente para se instaurar o devido procedimento que poderá culminar com a condenação do agente econômico. Porém, o agente não pode simplesmente ser condenado pelo objeto da conduta, vale dizer, não existe infração per se , mesmo porque tal entendimento seria refratário aos princípios constitucionais pétreos da ampla defesa e da presunção de inocência do acusado. Ao agente econômico lhe é assegurado o direito de defesa e somente após apresentado os seus argumentos é que a autoridade concorrencial poderá condená-lo ou não. E, em caso de condenação, é dever da autoridade demonstrar a antijuridicidade da conduta.

Vale destacar o Código de Processo Civil que em seu art. 373 estabelece que o ônus da prova incumbe: “ (I) ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e (II) ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor ”. Estabelece ainda tal dispositivo, no § 3.º, que é nula a convenção que distribui de maneira inversa o ônus da prova quando: “ (I) recair sobre direito indisponível da parte; e (II) tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito ”.

Prossegue o então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo expondo que: “ a presunção dispensa, em outras palavras, que a autoridade administrativa se desencarregue da prova dos efeitos para determinação da ilicitude, e transfere para o próprio Representado o ônus de provar que a restrição à concorrência é acessória em relação a outro objetivo distinto e lícito, e que os potenciais benefícios advindos da persecução desse objetivo principal superam os riscos detectadas à concorrência ”. 26

Tanto para Franceschini, quanto para Bagnoli, o entendimento é absolutamente inaceitável 27 . Não se pode transpor para o campo repressivo conceitos admissíveis em matéria civil, de natureza meramente reparatória. A legislação concorrencial, em sua vertente punitiva, não objetiva reparação ou indenização, mas a aplicação da sanção.

Mesmo porque a promulgação da Lei 12.529/2011 não modificou a tipologia das infrações, nem a própria redação do texto legislativo. Nenhuma modificação legislativa possibilitou a mudança da interpretação, fruto quiçá e tão somente de conceitos de “economia política”.

Como muito bem disse a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt no Processo Administrativo 08012.002568/2005-51 28 , “ 87. É verdade que os artigos 36 e 37 da Lei n. 12.529/11 não fazem referência explícita ao fato de que uma determinada conduta deve ser compreendida ‘por objeto’ (ou per se ). Por isso, a priori , apenas lendo cuidadosamente a lei, não se pode dizer quais as condutas o legislador pensou que pudessem ser interpretadas desta forma, ao impor na lei o ‘por objeto’ (...)”.

Tem-se, assim, que a introdução no Cade decorreu, não de comando legal, mas de nova interpretação de seus termos, ao sabor dos discípulos da escola europeia.

Porém, dos males o menor, ao menos reconheceu expressamente o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo que não há infração per se na legislação nacional. De fato, longe de adotar a tese da infração per se , de presunção iuris et de iure , assim deixou consignado em seu Voto: “ 30. Mencionado trecho do guia europeu (o Guidelines on the Application of 101 (3) TFEU (formerly Article 81 (3) TEC) , no qual se inspirara) deixa claro que a presunção de ilicitude que acompanha as condutas anticompetitivas pelo objeto é baseada na experiência, no conteúdo do acordo e na sua alta probabilidade de prejudicar o bem coletivo protegido pela lei. Contudo, trata-se apenas de uma presunção iuris tantum , e não significa que se esteja adotando uma ficção absolutamente descolada da realidade, nem uma presunção irrefutável ” (grifou-se).

E mais, não deixando margem a dúvidas: “99. Tudo isso não significa, evidentemente, que se trate de ‘infração per se ’, até porque essa expressão sequer existe na legislação nacional . Em outras palavras, não significa que se trate de presunção ´ iuris et de iure ´ de ilegalidade . Invertia-se, porém, inconstitucionalmente e, em verdade, o praeter legem , o ônus da prova, ou, em suas palavras “ sendo ônus específico de quem alega esse tipo de defesa prová-la 29 (grifou-se).

A jurisprudência do Cade, porém, foi além, superando os limites do criador da melindrosa e novel interpretação, passando a sub-repticiamente (na medida em que por poucos detectado) equiparar os conceitos de “infração por objeto” e “infração per se ”.

O fenômeno teve início ao final do mesmo ano de 2013, como se vê do Voto do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz no Processo Administrativo 08012.011027/2006-02 30 : “ 337. Em relação ao aspecto jurídico, apenas para questão de registro, precedentes do CADE revelam que nos casos em que houver a atuação de um cartel, será exigida apenas a prova da existência da conduta para a configuração da infração, presumindo-se a potencialidade de que sejam produzidos efeitos prejudiciais à concorrência. Dessa forma, discussões como estabelecido no caso do ´Cartel de Britas’, verificadas as condições de existência de um cartel clássico, alcança-se um quantum probatório em que uma decisão pode ser exarada, sendo desnecessário realizar a prova dos efeitos. Isto é, seria uma espécie de delito ´ per se ´” (grifou-se).

Não tendo havido reações, essa corrente perdeu os freios do pudor e tornou-se explícita, como se vê do voto do Conselheiro Alessandro Octaviani Luís 31 : “19. A correspondência que se estabeleceu entre ‘ilícitos per se’ (proveniente da experiência norte-americana) e ‘ilícitos por objeto’ (dicção da lei brasileira) conduz à falaciosa associação entre a ‘Regra da Razão’ (padrão de análise antitruste desenvolvido pela Suprema Corte americana a partir do caso Standard 0il Co. v. United States) e ‘ilícitos por efeitos’ da legislação brasileira.

A tentativa de submeter o direito administrativo e econômico brasileiro à prática norte-americana não é um bom método. Esse erro de tradução entre duas realidades legislativa e jurisprudencialmente distintas muitas vezes é a pedra angular da tese segundo a qual a condenação de infrações à ordem econômica, no Brasil, dependeria da efetiva comprovação dos efeitos deletérios da conduta pela autoridade de defesa da concorrência ”.

O posicionamento passou a ter conotações mais próximas do ideologismo, em que o “interesse popular” sobrepujaria o Direito, cuja hermenêutica deveria dissociar-se de seus cânones para pautar-se por aquele, “desonerando” a Administração Pública do munus probatório, diante de pretensa “ inevitabilidade de consequências deletérias de determinadas práticas ”, cuja concretude se dispensou apurar.

Ipsis verbis o Voto: “20. A presunção legal de irrazoabilidade funciona como um mecanismo de desoneração da Administração Pública em defesa dos direitos constitucionais da população, concretizando o mandamento de eficiência contido na Constituição Federal, artigo 37, na investigação e punição das infrações concorrenciais em razão da reconhecida – tanto histórica quanto jurisprudencialmente – inevitabilidade de consequências deletérias de determinadas práticas” (os grifos são do original).

Dispensada a necessidade de apuração da verdade real, a tese prontamente granjeou apoio dos órgãos investigadores do Cade, lotados na SG, que desse modo assumiu de forma absoluta sua posição processual de órgão de acusação e não, como antes se arvorava, órgão de isenta investigação. O processo administrativo, destarte, abandonou virtualmente a cláusula do due process of law à sua própria sorte, para desenvolver-se em mero rito formal, em que a defesa tem pouca ou nenhuma relevância, sendo frequentemente ignorada, dela se fazendo tabula rasa . O decisum , assim, passou a ser frequentemente prolatado surdo aos argumentos da defesa.

Em texto repetido à saciedade em praticamente todas as Notas Técnicas relativas aos processos por cartel ou indução à conduta uniforme, e sem mais rebuço, assim passou a se manifestar em seu conteúdo, até à atualidade, a SG, mutatis mutandis : “ 171. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra ´ per se ´ . Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou sobre o mercado 32 ” (grifou-se).

A consequência prática desse entendimento passou a ser que: “ 183. Nesse sentido, estando diante de um cartel normalmente basta a comprovação da existência do acordo para sua punição, dispensando a prova acerca da existência de prejuízos efetivos para fins de sua repressão. Assim, nos casos de cartel clássico, a prova da existência do acordo já seria suficiente para sua condenação. Entretanto, a comprovação da existência de outros elementos que caracterizem perenidade e institucionalidade (ainda que potenciais) torna a conduta mais grave, ensejando punição proporcional a esta gravidade. Novamente, dispensa-se, para a caracterização de um cartel como clássico, provas relativas a efeitos ou digressões sobre poder de mercado, bastando a comprovação da existência de elementos de perenidade e institucionalidade.

184. Dessa forma, a utilidade em estabelecer as condições de existência de um cartel clássico, em outras palavras, comprovar se o acordo possui características que demonstrem sua perenidade (ao menos possível) e institucionalização (mecanismos de monitoramento do cumprimento dos objetivos acordados entre seus membros), está não em obter prova necessária para a condenação da conduta, para a qual basta a prova da existência do acordo colusivo, mas sim em determinar a gravidade da conduta e o quantum proporcional de punição ”.

Sendo que à “ comprovação da existência do acordo para sua punição ” a praxis vem demonstrando bastar qualquer prova indireta, mesmo que não corroborada por outro elemento probatório, ou apenas questionavelmente amparada, muitas vezes provinda de documentos apócrifos ou de terceiros, eles próprios signatários de Acordos de Leniência ou de Termos de Compromisso de Cessação, cujo teor não é objeto de maior investigação ou contradita, se alguma. E pior, corroborados por Histórico de Conduta que sequer é a redução a termo do que se tenha auscultado dos depoimentos, mas o entendimento direcionado da autoridade que lhe subscreve, sem sequer e ao menos o placet , ainda que coarcto, do depoente.

Mas, quis o destino que alguém ousasse reabrir o jarro de Pandora para de seu fundo extrair a esperança (ἐλπίς). As confissões ou pretensas confissões em Acordos de Leniência ou Compromissos de Cessação, que foram alçadas pela autoridade à categoria de regina probatorium com o novo entendimento, tiveram pela primeira vez um auspicioso questionamento no Voto do Conselheiro João Paulo Resende de 5 de setembro de 2016 no Processo Administrativo 08012.000773/2011-20 33 quando assim decidiu: “ 18. A confissão por parte dos Signatários do Acordo de Leniência de que os preços que eles próprios praticavam no Brasil eram calculados com base nas referências de preços fixados pelo cartel direcionado à China e à Hong Kong, bem como a presunção de que os demais membros do cartel faziam o mesmo, não são suficientes para se concluir que a suposta conduta tenha causado efeitos no Brasil, mesmo que potencialmente. Ainda que haja nos autos indícios de uma conduta com efeitos nos mercados da China e de Hong Kong, que seria tipificada como cartel pela legislação brasileira, nada há mais que comprove que o suposto acordo ilegal tenha extrapolado os limites geográficos desses mercados ” (grifou-se).

Ou seja, embora a confissão possa implicar o confitente, não desabona terceiros. Confissões e presunções não bastam à condenação destes, sendo necessária a comprovação da materialidade de sua conduta e da reprovabilidade de seus atos.

Tal entendimento foi então corroborado pelo Voto Vogal do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo no mesmo feito 34 , quando afirmou: “ 2. Nesse sentido, destaco que a homologação de acordos de leniência não exclui a necessidade de obtenção de provas que apontem a participação dos demais representados incluídos no polo passivo do processo administrativo. Com base na legislação de regência, é necessário para a condenação provas que liguem o agente à conduta e, em se tratando de ilícito internacional, dos efeitos ou sua potencialidade em território nacional ” (os grifos são do original). E teve sequência importante no voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo no Processo Administrativo 08700.001020/2014-26 35 onde se entendeu que a mera afirmação do Beneficiário de Leniência de que presume a participação de outras empresas na conduta ilícita, não basta à condenação destas.

Evoluções pontuais à parte, porém, o que exige ser assentado é que, dada a gravidade das consequências decorrentes da infração à ordem econômica, a inversão do ônus da prova, no âmbito repressivo ou sancionador, não se presume , a exemplo da solidariedade, exigindo texto expresso de lei que a faculte (o que não existe na Lei Concorrencial).

É o caso do Direito do Consumidor, que explicitamente a admite, 36 mas à luz de um sério componente de hipossuficiência, não existente em matéria concorrencial.

Em tema ambiental, a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938, de 31.08.1981) prevê em seu art. 14, § 1.º, a aplicação da responsabilidade objetiva tem propósitos indenizatórios ou de retorno ao status quo ante ambiental, ou seja, quando se busque, por parte do poluidor, “ indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade ”. Igualmente, o Direito Ambiental é inspirado pelos princípios da prevenção e da precaução ( vorsorge prinzip ), totalmente inaplicáveis ao Direito da Concorrência.

Com efeito, trata-se de princípio afeto à disciplina de situações de incerteza científica, de sorte a exigir medidas de precaução objetivando minimizar fiscos provenientes da atividade ambiental, para que não se convole em dano efetivo. 37

Absolutamente nenhuma relação com a temática concorrencial, seja em termos principiológicos, axiomáticos ou propedêuticos. O Direito da Concorrência não é um quasar jurídico que absorve a energia de conceitos a ele estranhos, de outras disciplinas, sem fundamento legal e muito menos quando assim se age com propósitos utilitaristas em favor da autoridade intervencionista, quiçá sequioso pela aplicação da lei do menor esforço probatório, e em detrimento do Administrado acusado de grave conduta infracional. O conceito jurídico de pena está astronomicamente distante do de reparação de dano e não admite soluções mandriônicas ad hoc .

Tem-se, portanto que, em matéria concorrencial, é inafastável o onus probandi do acusador para que se permita à Autoridade a prolação de um decreto condenatório. Nessa linha, acolheu o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, no Processo Administrativo 08012.006199/2009-07 38 , a lição de André Marques Gilberto 39 , fazendo constar de seu Voto o seguinte: “ especificamente no âmbito antitruste, destaco a posição de André Marques Gilberto em ´O processo antitruste sancionador´: ‘Respeitando as posições em sentido contrário, entendemos que as autoridades antitrustes, mesmo detentoras de provas materiais apontando a existência de discussões ou encontros entre representantes de empresas concorrentes, devem ser capazes de demonstrar, para embasar uma decisão condenatória, que os contatos em questão tiveram objetivos anticoncorrenciais´” (grifou-se) .

Quiçá por obra da prevalência da consciência jurídica, contudo, o hermetismo dessa postura facilitadora do trabalho da autoridade investigadora, muito ao sabor do típico auto interesse da burocracia, mas potencialmente geradora de efeitos colaterais deletérios para a Sociedade que se pretende proteger e de distorções e anomalias de mercado (por vezes até de resultados anticompetitivos), comprovou não ser, contudo, imune a fissuras.

Principalmente a partir de 2015, surgiram elas, seja no plano do direito aplicado, seja no conceitual.

Exemplo da primeira espécie se encontra no resgate mitigador das origens da introdução do conceito de infração “por objeto”, como se denota do voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.000261/2011-63, em que, embora entendendo que a adoção, por parte de entidade de classe, de tabela, ainda que sugestiva, de preços é conduta presuntivamente ilícita e prática infracional por objeto, bastando à sua configuração a divulgação dos preços, sendo desnecessário investigar seus efeitos, mesmo que potenciais, reconheceu tratar-se de presunção relativa e não de infração per se , permitindo-se o afastamento da ilicitude pelo apontamento de benefícios racionais e legítimos para o comportamento, ou seja, quando, diante das circunstâncias, a sugestão de preços possa ser utilizada para a realização de outro objeto lícito e razoável 40 .

Passando do caso concreto para o campo conceitual, a mesma Conselheira Ana Frazão avançou, ainda que sutilmente, nos pressupostos jurídicos, ao reconhecer, nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.004736/2005-42, que o reconhecimento de uma infração à ordem econômica, embora independa da comprovação de efeitos da conduta anticompetitiva, exige a verificação da possibilidade concreta de sua produção 41 . A exigência da verificação de concretude é significativa, por seu efeito moderador do apetite condenatório abstrato.

A possível reversão de expectativas em relação ao dilema jurídico se tornou explicita no voto (aliás vencedor) do Conselheiro Márcio de Oliveira Júniorno Processo Administrativo 08700.006965/2013-53 42 , em que, entre a escolha pela adoção da regra per se ou da Razão, preferiu-se a última, não obstante tratar-se de caso de adoção de conduta uniforme.

É o que se lê deste importante aresto: “ 4.1.1. Da metodologia de análise da influência à adoção de conduta uniforme no presente caso. 25. Considerando a possível divergência sobre a metodologia de análise da influência à adoção de conduta uniforme ou concertada sob a regra ´ per se ´ ou sob a regra da razão, adoto postura conservadora e opto pela segunda alternativa. 26. Caso seja analisada pela regra ´ per se ´, o próprio escopo da conduta seria suficiente para demonstrar o potencial de lesividade do ilícito. Por outro lado, se adotada a regra da razão, seria necessário aferir a existência de poder de mercado, bem como aferir se os efeitos líquidos da prática seriam favoráveis ou não à concorrência. Diante dessa possível dúvida, essa postura conservadora será adotada no caso concreto para averiguar se, mesmo com a consideração de eventuais eficiências da concertação, a prática poderia elevar o bem-estar e culminar na efetiva oferta de melhores condições ao consumidor final” (grifou-se).

Em 2016 nova evolução se verifica com o posicionamento inovador da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt no Processo Administrativo 08012.002568/2005-51 43 , em voto proferido em 5 de dezembro de 2016, onde diferencia os cartéis clássicos ( hard core ) das colusões que denominou soft , em cujo conceito inclui as induções à conduta uniforme (art. 36, § 3º, inc. II, da Lei 12.529/2011), e afirma que o conceito de infração per se , que para ela, não obstante, se confunde com o de infração “por objeto”, somente seria aplicável aos primeiros, sendo os demais examinados à luz da Regra da Razão.

Todavia, sendo este um detalhe de magna importância, não entendeu a Conselheira ser o hard core cartel uma infração per se clássica, posto que exige à sua tipificação, a presença do elemento subjetivo do injusto, em suas palavras, a premeditação e a intenção, ou seja, o dolus malus , como se verá abaixo.

A diferença entre os dois conceitos (cartéis hard core e soft ) é por ela explicada da seguinte forma 44 :

“81. Cartel é um ilícito administrativo e criminal. Ainda que previsto em lei, sua definição não está presente neste marco legal, mas na primeira parte da Resolução n. 20/1999 do Cade. Vale, assim, começar por este ponto: Definição de cartel pela Resolução 20 de 09.06.1999 do Cade: Cartéis são acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio . (...).

82. Na tentativa de especificar mais detalhadamente a definição de cartel, pode-se dizer que cartel é uma ação coordenada (explícita ou tácita) entre concorrentes de um determinado mercado relevante, com a finalidade de forjar o lucro de monopólio, em que, para isso, seus membros precisam compartilhar algum tipo de estratégia, independentemente do tempo de duração, que, obviamente, é agravada por este. Ambas são premeditadas e intencionais” (os primeiros grifos são do original, a última frase foi destacada) .

De fato, diz a Conselheira 45 :

84. O intuito deste ato ilícito (cartel ´ hard core ´) é unicamente aumentar o lucro total do grupo de empresas pertencentes ao conluio, por meio da mimetização de uma situação de monopólio – que é o pior tipo de organização industrial que se pode observar sob o prisma do bem-estar social, em geral, e do bem-estar do consumidor, em particular –, havendo uma transferência de renda do consumidor para o produtor ou para ninguém. Dada uma situação inicial, então, os ganhadores com o conluio são apenas os membros do cartel, pois não se verifica qualquer eficiência econômica com o ato. Pelo contrário: há geração inequívoca de ineficiência social.

85. O resultado que esse tipo de cartel gera, assim, é a supressão (total ou parcial) da concorrência, resultando em aumento do preço e/ou diminuição da quantidade, na transferência do excedente do consumidor para o produtor e na consequente criação do deadweight loss ( DWL ), que representam os consumidores que tiveram que sair deste mercado, porque o preço ficou muito acima do que eles poderiam/desejariam pagar. Essa, aliás, é a razão econômica para justificar que cartel tenha análise per se. Na verdade, esta é a única conduta anticompetitiva que, diante da literatura econômica, pode ser compreendida como ´ per se ´ . Não há qualquer outra conduta (discriminação de preço, fixação de preço de revenda, etc.), assim, que justifique uma análise per se . Somente cartel hard core se justifica ” (grifou-se).

E complementa 46 :

95. Além dos cartéis ´ hard core ´, há também os que poderiam ser chamados de cartéis ´ soft ´ (sendo o nome dado apenas para fazer o contraponto do ´ hard ´). Estes, apesar de na prática serem chamados de cartel e, de fato, poderem resultar em graves danos para a sociedade, podem não ter uma definição precisa, como tem o cartel ´ hardcore ´. A Resolução n. 20 não foi pensada para estes casos e, na minha humilde interpretação, nem o inciso I do artigo 21 da Lei n. 8.884/94 ou o inciso I, parágrafo 3º, do artigo 36 da Lei n. 12.529/11, que, por isso, não deveriam ser usados para descrever um cartel ´ soft ´. 96. Diferentemente do cartel ´ hard core ´, esses cartéis ´ soft ´ podem ter diversas outras estratégias, muitas vezes não previstas na literatura econômica e que podem apresentar algum tipo de eficiência no ato ilícito, como, por exemplo, apresentar poder compensatório, um tipo de eficiência.

A motivação pode advir, por exemplo, do desejo de diminuir a assimetria de informação entre um grande número de ofertantes em um determinado mercado, o que foge ao ´espírito´ dos mercados concentrados, oligopolizados, do´ hard core ´.

97. Exemplos de ´ soft cartel ´: (1) conduta para promover ou influenciar uma conduta de terceiros concertada entre concorrentes (inciso II, do parágrafo 3º do artigo 36); (2) conduta concertada entre concorrentes para enviar cartas de descredenciamento (ex: por hospitais a planos de saúde); (3) conduta concertada entre concorrentes para expulsar players do mercado via preço predatório conjunto; (4) conduta concertada entre concorrentes para contratar uma firma de consultoria (contabilidade, publicitária, jurídica, econômica, etc.) para fazer análises, com o objetivo de diminuir o custo de cada um dos concorrentes; etc.

98. Se há possibilidade de eficiência, destarte, não há que se falar em condenação per se (ou por objeto), sendo sempre necessário balancear ´os custos versus os benefícios´ da conduta, para, assim, alcançar o efeito final. A análise nos casos de ´soft cartel´ deve ser feita pela regra da razão , portanto, porque, como dito, pode haver uma ação genuína e de boa-fé dos agentes envolvidos. No caso da ação de associações de classe ou de sindicatos, estas podem querer compensar um poder de mercado pré-existente, gerando, talvez, alguma eficiência. É preciso que o caso, assim, seja analisado pela regra da razão ” (grifou-se).

Em conclusão, tem-se que, embora tenha a interpretação que levou à introdução dos conceitos de infração “por objeto” e “ per se ” cerca de um ano após a vigência da atual Lei de Regência, em 2013, a matéria está longe de ter sido pacificada no âmbito do Tribunal Administrativo do Cade, verificando-se tendência, ora por seu abrandamento, ora para sua rejeição, ainda que parcial. O fenômeno, de qualquer sorte, denota a ausência de robustez da leitura dita “inovadora”. Mas, encerrando o parênteses, continua Marcos Paulo Veríssimo afirmando, em seu Voto Vogal inaugural dessa perigosa fase, sobre este tópico – potenciais benefícios advindos da persecução desse objetivo principal superam os riscos detectados à concorrência – que: “ esse último ponto remete, no sistema nacional, ao regime do revogado artigo 54 da Lei 8.884/1994 (atual artigo 88 da Lei 12.529/2011), relativo à ‘defesa baseada em eficiências’ (que é, a meu ver, aplicável também em sede de controle de condutas) ”.

Admite-se então, a partir de tal entendimento exarado pelo Cade, visto que tal voto foi acompanhado pelo Plenário, que as eficiências previstas na Lei Concorrencial, no item referente a atos de concentração, também se aplicam aos casos de condutas, constituindo tais eficiências em verdadeira válvula de escape em casos em que se analisa infrações à ordem econômica.

Deste modo, os atos que: (i) impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante; (ii) que possam criar ou reforçar uma posição dominante; ou (iii) que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, serão proibidos (leia-se, se não atendidos os pressupostos legais para sua aprovação). Porém, tais atos poderão não ser considerados infração à ordem econômica, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: (i) cumulada ou alternativamente: (a) aumentar a produtividade ou a competitividade; (b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou (c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e (ii) sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

Já nos casos de condutas pelo efeito, é consenso na doutrina que cabe à autoridade de concorrencial demonstrar se tratar de conduta cujo efeito é potencialmente anticoncorrencial, ou nas palavras de Marcos Paulo, 47 diversamente do que acontece com as condutas ilícitas pelo objeto, naquelas ilícitas pelos efeitos é dever da autoridade provar, antes de tudo, a potencialidade da ocorrência destes, para que se possa, somente a partir de então, falar em presunção de ilegalidade ”. Assim, estar-se-ia diante de restrições cujo “propósito principal” é restringir a concorrência e restrições consideradas “acessórias a um propósito principal lícito” que podem atingir colateralmente o mesmo efeito.

Nessa linha de entendimento, por exemplo, o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo explicitou “ as razões para adoção de um regime especialmente rígido de detenção para as ações de órgãos de classe e associações profissionais que envolvam objetivos de uniformização de condutas comerciais, especialmente no que diz respeito a preços, quantidades e espaços de mercado ”. 48

Em outro caso, mas também na mesma linha de entendimento, escreveu o relator, Conselheiro Gilvandro Araújo, 49 em seu voto:

87. Cartéis de compra têm como objetivo reduzir o preço pago por insumos a níveis inferiores ao que se verificaria em mercados competitivos. Essa prática colusiva pode ser implementada através de diversas formas, como, por exemplo, tabelamento de preços ou coação. Quando uma ação não tem efeitos benéficos sobre o mercado, mas apenas prejudiciais, como no caso das políticas de fixação de preços, de condições de negociação, de divisão geográfica ou de limitação artificial da oferta, ela deve ser considerada ilegal, visto que o seu objetivo é tão somente restringir a livre concorrência.

88. Por isso, o Cade possui entendimento de que no caso de formação de cartel, tanto por parte de compradores como por parte de vendedores, a conduta é reprovável por si só, sem a necessidade de comprovação de efeitos. Assim, a mera existência do cartel já é algo ilícito, visto que dele nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais.

89. Tendo em vista que cartel é uma conduta com presunção de ilegalidade pelo próprio objeto, entendo não ser necessária a definição de mercado para os agentes que respondem por essa conduta, uma vez que a própria comprovação da conduta é suficiente para demonstrar o potencial de lesividade do ilícito”.

O entendimento comporta ressalvas.

É duvidoso que se possa falar em cartel, por exemplo, no conluio de pequenos atores que buscam, pela redução de assimetrias de informação ou pela cooperação, a obtenção de poder compensatório que lhes permita manter a concorrência no mercado em face a agentes de poder incontrastável. Mesmo porque, a configuração do cartel exige que os agentes econômicos sejam titulares de posição dominante. 50

Pioneira, aliás, foi a Conselheira Ana Frazão ao trazer o debate jurisprudencial, em inúmeros votos, da legalidade da conduta colusiva destinada à obtenção de poder compensatório. 51

Da mesma forma (agora induvidosa) de que não se pode falar em cartel punível, no cartel exclusivamente de exportação, mesmo porque não teria o Cade competência para examiná-lo. Estes e uma diversidade de outros casos de exclusão da ilicitude demonstram sempre a necessidade de proceder ao exame da estrutura do mercado relevante a se determinar o poder de mercado das partes, sua intenção e os efeitos concretos, ainda que potenciais, das respectivas condutas.

Conforme a leitura de Ana Frazão, 52 também reconhecendo condutas por objeto e aquelas por efeito, as condutas que em razão dos seus efeitos possam prejudicar a livre concorrência, referem-se ao perigo abstrato, acabando por ensejar a necessidade de um juízo mais atento pela autoridade de concorrencial, com maior zelo aos critérios específicos da análise concorrencial, como mercado relevante e posição dominante. Já nos casos em que o objeto da conduta é produzir a prática anticoncorrencial, caso de perigo concreto, o potencial anticoncorrencial decorre da própria conduta, mas mesmo assim, admite-se a produção de prova contrária pela parte, de modo a afastar a potencialidade lesiva.

Diante de tal argumentação, o entendimento atualmente prevalecente no Cade é o de que a análise de condutas estaria estruturada da seguinte forma: primeiramente, a análise do objeto da conduta e, sendo este, por si só, pela “experiência da autoridade concorrencial”, restritivo da concorrência, a autoridade sequer precisaria provar seus efeitos. Caso o objeto da conduta não seja por si só anticoncorrencial, caberia à autoridade demonstrar o potencial efeito anticoncorrencial da referida conduta, admitindo-se nesta análise as definições de mercado relevante, barreiras à entrada, participação de mercado dos agentes envolvidos, por exemplo. Uma vez determinada a presunção de ilicitude da conduta, seja pelo objeto, seja pelo efeito, analisa-se então a defesa do agente econômico, baseada em eficiências.

Ora, o conceito de julgamento com lastro em máximas de experiência 53 foi indebitamente apropriado pelo Cade ao Direito do Consumidor, 54 sendo intuitivamente inadmissível em matéria repressiva, tendo encontrado repúdio pelos tribunais superiores, ao analisarem o standard probatório no caso conhecido como “Cartel dos Genéricos”, em que os Representados, laboratórios farmacêuticos, foram condenados por simples presunção, não obstante o explícito reconhecimento, pelo Cade, de que das condutas que lhes foram imputadas não resultou qualquer efeito deletério no mercado.

No caso concreto, dezenove laboratórios farmacêuticos tiveram contra si instaurado um Processo Administrativo 55 sob acusação de cartel, em que gerentes se reuniram alegadamente com a finalidade de acertar medidas para dificultar o ingresso de medicamentos genéricos no País. Segundo os autos, a conduta ilícita teria tido como mentora a Associação Brasileira da Indústria Farmacêutica – Abifarma, mas essa entidade de classe não foi arrolada no polo passivo do feito.

A condenação das empresas pelo Cade fundamentou-se, como única prova, na existência de uma ata apócrifa, de legitimidade duvidosa (dela havia mais de uma versão), tendo a decisão explicitamente reconhecido a ausência de qualquer efeito anticoncorrencial no mercado (razão pela qual impôs a pena mínima prevista na legislação então em vigor – 1% do faturamento bruto – art. 23, I, da Lei 8.884/1994). A condenação, destarte, fundou-se em alegada “potencialidade lesiva” do conclave.

O fato concreto é que não ficou demonstrado, nem pelo documento desprovido de assinaturas, se os participantes do conclave efetivamente queriam dificultar a introdução dos genéricos no mercado ou se apenas discutiam estratégias de mercado a serem adotadas em face da nova realidade que então se apresentava (lançamento dos genéricos).

Não havia na denominada “ata” nenhum registro de deliberações ou mesmo debates, tendo a reunião se realizado a portas abertas, sendo que determinados participantes chegaram atrasados, enquanto outros se ausentaram antes de seu término, além de se consignar que havia conversas paralelas e ausência de deliberações objetivas. Também se comprovou que os presentes não eram dotados de nenhuma independência funcional compatível com a assunção de compromissos que pudessem vincular as respectivas empresas a qualquer acordo. 56

Contentou-se o Cade com a dita prova circunstancial indireta para, por presunção, baseada em máximas de experiência, e na alegação de que a Lei Concorrencial preconizaria responsabilidade objetiva, entender configurada a infração à ordem econômica. 57 Ao fazê-lo, outrossim, entendeu-se desnecessária a discriminação da conduta de cada participante da reunião, contentando-se com a existência, em seu entender, do presumido acordo ilícito, ou seja, do que resultou em condenação coletiva, máxime na medida em que os gerentes de venda participantes receberam a dita ata por meio de correio eletrônico, o que bastaria para que, segundo o Cade, se presumisse a concordância com seus termos e conclusões.

A decisão do Cade foi objeto de ações anulatórias movidas individualmente pelas empresas, 58 ações estas que foram unificadas e julgadas em primeira instância pelo Juiz Itagiba Catta Preta Neto, da 4.ª Vara da Justiça Federal no Distrito Federal, que, em sentença datada de 09.12.2011, declarou o decisum administrativo nulo por entender não haver provas suficientes à condenação dos acusados.

Em sua sentença, afirmou o Magistrado, em resumo, no útil:

Sobre a presunção de conduta ilícita: “ O fato de as empresas terem interesses diretos em evitar a entrada dos genéricos, como afirmado no acórdão, não induz necessariamente à presunção de que tais interesses resultaram em atos concretos de boicote aos novos medicamentos. Motivos havia, por certo, para eventual ‘conluio’ entre os laboratórios ora autores. No entanto, a existência de motivos não significa que estas empresas adotariam medidas concretas para ‘boicotar’ a entrada dos medicamentos genéricos no país. Motivos por si só não são suficientes para determinar condutas. Muitas pessoas têm motivos para cometerem ilícitos. No entanto, não se pode presumir que, exclusivamente, por tais motivos, elas efetivamente os cometeram (...) Em suma, seria supor que, para se cometer um crime, basta ter motivos, o que é por óbvio um completo absurdo, sendo certo que, em matéria de delinquência, mais pesam o caráter e, no caso das empresas, a conduta ética adotada, do que propriamente os motivos, para agir ilicitamente ”;

Sobre a individualização da conduta e a prova indireta: “(...) examinando-se o julgamento, vê-se que o próprio Cade não individualizou especificamente os atos de cada participante da malsinada reunião, resumindo-se a analisar genericamente a suposta discussão travada entre os participantes e a ata apócrifa que resultou daquele conclave. Afirmou o ilustre Conselheiro prolator do voto vencedor que: ‘um feixe razoável de indícios é capaz de conduzir tranquilamente a uma condenação’. Ora, tal afirmação beira à arbitrariedade ”.

Sobre a exigência de efeitos anticompetitivos: “ A ausência de prejuízo decorrente da reunião é patente, inclusive na própria condenação, na qual está consignado: ‘ (...) tendo em vistas os critérios para aplicação da pena previsto no art. 27 da citada lei (Lei 8.884/1994) , quais sejam a não consumação da infração e ausência de efeitos negativos ao mercado , determino a aplicação de multa no valor de 1% sobre o faturamento bruto’ (Destaquei). (...) Enfim, como constatado pelo próprio Cade no processo administrativo, também não há, nestes autos, prova do prejuízo ao mercado decorrente dos ´acertos´ da reunião ” (os grifos são do original).

E conclui, judiciosamente: “ Em nome da presunção da inocência, princípio insculpido em nossa Carta Magna, deve o julgador, no caso o Cade, sempre ter em mente que não se pode condenar por suposições! No entanto, foi isto que se fez presente no presente caso ”.

Recorreu o Cade, tendo as Apelações sido apreciadas pela 6.ª Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, 59 em 30.03.2015, sendo Relator o Des. Federal Kassio Nunes Marques, que, no mérito confirmou a decisão inferior, avaliando “ indevida a condenação imposta pelo Cade, seja pela ausência de evidências da formação do ‘acordo’ para dificultar o ingresso de medicamentos genéricos no mercado nacional, seja pela falta de identificação de condutas das condenadas que permitissem a tipificação e gradação da penalidade ” (enfatizou-se).

A decisão representou um marco divisor de águas no estabelecimento de standards , ou seja, do padrão de provas mínimo para a condenação por cartel, a saber:

a) a mera presença de um representante de empresa, ou a mera participação deste em uma reunião entre concorrentes é insuficiente para a tipificação de um cartel, 60 notadamente se esse representante careça de autoridade para vincular a empresa ao acordo ilícito; 61

b) o simples recebimento, como destinatário, de u´a mensagem suspeita não é bastante como prova de conduta colusiva, nem se exige daquele a obrigação de repudiá-lo; 62

c) exigiu-se a observância estrita aos princípios da individualização da conduta e das penas; 63

d) repudiou-se a ofensa ao princípio da indivisibilidade da ação; 64 e

e) por fim, não se dispensa, à condenação, a presença do nexo causal entre a conduta e os efeitos anticompetitivos no mercado. 65

Em verdade, a consagração do standard judicial reflete, em boa parte, a melhor jurisprudência do Cade que exige, à configuração do cartel (a) o elemento subjetivo ou volitivo (dolo) ou a prova do efeito anticompetitivo (ou seja, a presença do dolo eventual) e (b) o nexo causal e demanda (c) a individualização da pena. De igual sorte, não se entende suficiente ao reconhecimento do ilícito (d) a mera participação silente do agente em reunião de caráter ilícito, desacompanhada da adoção posterior da conduta anticoncorrencial acordada.

Nesse sentido, veja-se o importante voto vencedor do Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho no Processo Administrativo 08012.006241/97-03 66 (os grifos não são do original):

O presente caso versa sobre uma tabela de preços. (...) A discordância no presente caso parece estar em como avaliar a tipicidade da conduta, ou seja, seu enquadramento legal, assim como no que diz respeito às consequências jurídicas das práticas no que tange à individualização das penas.

Quanto à responsabilidade das pessoas jurídicas, deve-se reforçar alguns comentários sobre a estrutura do art. 21 da Lei 8.884/1994. Tal artigo tem uma estrutura dual, qual seja, para se configurar uma prática anticompetitiva típica ou se prova a intenção (dolo) do agente em cometer um ato ilícito ou se prova a existência de probabilidade efeitos. Como vimos, há diversas evidências sobre o dolo específico de várias pessoas físicas que buscavam impedir que outras farmácias adotassem um preço mais baixo ao consumidor. Assim, pela prova desta vontade, e pelo fato desta conduta não ser impossível de ser praticada, entende-se que houve configuração do ilícito.

Já o mesmo não pode ser dito de quem nunca falou nada em nenhuma reunião. Veja-se que no presente processo há várias empresas que participam da Rede da Economia, mas que seus representantes, pessoas físicas, não constam neste processo e não há nenhum registro de vontade (dolo), ao menos neste processo, em nenhuma ata a respeito do cometimento de atos ilícitos. Assim, apenas haveria violação à lei antitruste se os mesmos tivessem adotado uma conduta cuja probabilidade de riscos anticompetitivos fosse inaceitável. Por outro lado, já se pontuou que a adoção da tabela de descontos pode, em determinadas hipóteses, ser aceitável.

Para condenar as farmácias que não se manifestaram, mas que participavam da referida Rede da Economia, o Conselheiro Cesar Mattos entende aplicável o art. 159 do Código Civil de 1916, 67 vigente quando da infração, que reza que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Além disto, de acordo com a Lei da Sociedade Anônima (L. 6.404) em seu artigo 158 dispõe que: ‘Art. 158. (...)

§ 1.º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-Ios ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembleia­geral.’

Veja-se que este é um dispositivo aplicado nas disposições internas societárias e que visa obrigar a consignação das posições do administrador para não ser responsabilizado internamente. Não se trata de uma obrigação para questões externas.

Assim, entendo não haver razoabilidade considerar que um executivo seja obrigado a consignar toda e qualquer irregularidade de ações de outras empresas que pertençam a uma associação, até porque,na posição de associado, o administrador da empresa específica não é administrador da associação.

Além disto, os casos citados pelo Conselheiro Cesar Mattos foram – PA 08012.006019/2002-11 (cartel do GLP no Triângulo Mineiro, de relatoria do ex­Conselheiro Luiz Carlos Prado), no qual foram punidas pessoas físicas e jurídicas. As pessoas jurídicas foram punidas em função da comprovada participação dos seus prepostos representados – participação essa que se provou, muitas das vezes, ante a constatação de que os agentes tinham ciência da prática delituosa e participavam das reuniões que discutiam preços. Assim também no PA 08012.001826/2003-10 (cartel dos vigilantes, de relatoria de Abraham Sicsú), em que foram punidas associações patronais e de empregados, bem como as pessoas jurídicas representadas e os seus dirigentes máximos .

De todo modo, ainda que pelo objeto, a Autoridade de concorrência não pode condenar um agente em razão da conduta que ele praticou e a autoridade pela sua experiência a considera anticoncorrencial. A experiência da autoridade, quando muito, pode permitir a instauração do processo, mas jamais a condenação. Para condenar, a experiência e apenas indícios não bastam.

O legislador, reitera-se, foi bastante claro ao dispor no art. 36 que são consideradas infrações à ordem econômica, aquelas condutas que explicitamente tenham como objeto ou que possam produzir um dos efeitos descritos nos incisos do referido artigo, tais como prejudicar a livre concorrência. Nesse sentido, explicou o Conselheiro Luiz Fernando Schuartz: 68

Nos termos da lei brasileira, portanto, uma infração ocorrerá provando-se uma coisa ou outra, vale dizer: ou que o propósito ‘objetivamente visado’ pelo agente com a sua conduta era a produção de um dos efeitos listados nos incisos do art. 20 [atual art. 36]; ou então, que é elevada a probabilidade de que a sua conduta produza um desses efeitos ” (inseriu-se colchete).

E prossegue Schuartz 69 observando que:

A prova de um fato é uma inferência cuja conclusão afirma a ocorrência do fato a partir de um conjunto de premissas mais robusto do que aquele associado à inferência que representa o indício da mesma ocorrência do mesmo fato. Em outras palavras, para que se trate um determinado fato como tendo sido provado juridicamente, requer-se a análise de um conjunto maior e mais profundo de informações do que o requerido para que se considere existente um indício de que o fato ocorreu ou possa vir ocorrer. Em geral, indícios não bastam para autorizar decisões restritivas de direitos ou liberdades privadas ”.

Conclusivamente, ensina Luiz Fernando Schuartz 70 que:

A aplicação das leis de defesa da concorrência – e no meu entender a Lei 8.884/1994 [atual Lei 12.529/2011]não é uma exceção – usualmente envolve o recurso a standards de prova distintos para a repressão ´ex post´ de condutas anticompetitivas e o controle ´ex ante´ das concentrações econômicas. No primeiro caso , dada a natureza sancionadora da atividade estatal e suas implicações para o administrado, uma proposição é provada quando sua verdade estiver – para me valer da expressão norte-americana – ´acima de qualquer dúvida razoável´ (no direito brasileiro, pode-se identificar no ´in dubio pro reo´ um equivalente para a ideia de que, nos processos sancionadores, deve-se aplicar um standard de prova mais rigoroso), ao passo que, no segundo, basta à constatação de que a proposição é ´mais verossímil´ que a sua negação ” (inseriram-se colchetes; destacou-se).

Portanto, não bastam indícios da existência de uma conduta – ainda que assim tomada pelo seu objeto – para condenar o agente econômico, a autoridade deve comprovar que ocorreu tal infração e que, nos termos do art. 36 da Lei Concorrencial, tenham por objeto ou possa produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: “ (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante ”.

Tendo o Direito Antitruste natureza essencialmente penal, na medida em que, segundo Franceschini, se insere no campo do Direito Penal-Econômico, não se pode aceitar a aplicação da responsabilidade sem culpa (aqui entendida como intenção consciente). Vale lembrar a “Exposição de Motivos do Código Penal – Parte Geral” (Lei 7.209/1984), que sobre o tema assinala: “16. Retoma o Projeto, no artigo 19, o princípio da culpabilidade, nos denominados crimes qualificados pelo resultado, que o Código vigente submeteu à injustificada responsabilidade objetiva . A regra se estende a todas as causas de aumento situadas no desdobramento causal da ação”. E conclui: “18. O princípio da culpabilidade, assim, estende-se a todo o projeto. Eliminaram-se os resíduos de responsabilidade objetiva”. (grifou-se).

Considera-se responsabilidade penal objetiva o estado de sujeição a uma sanção criminal independentemente de restar demonstrado o dolo ou a culpa, bastando o nexo de causalidade material. É a responsabilidade por um acontecimento, atribuída a alguém em virtude apenas de um nexo de causalidade material, entre a conduta e o resultado, com exclusão de qualquer contributo do elemento subjetivo, seja de conhecimento ou de vontade.

No Direito Penal brasileiro não é razoável cogitar-se de responsabilidade penal objetiva. Tanto não se pode admitir a responsabilidade penal objetiva, no plano pré-jurídico, porque já se está muito distante da concepção filosófica do predeterminismo, como não se pode, no plano da lei ordinária, e menos ainda na interpretação jurídica, admitir soluções que impliquem aceitação da responsabilidade objetiva, em face do obstáculo constitucional.

Com efeito, a Constituição Federal estabelece expressamente que “ ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ” (art. 5.º, inc. LVII, da CF/1988). Por isto mesmo, é inconstitucional qualquer dispositivo legal que adote o princípio da responsabilidade objetiva em matéria repressiva .

Nesse sentido, notadamente nos casos que envolvem pessoas físicas, a Lei Concorrencial (art. 37, inc. III) é enfática ao dispor que “ no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo ”, poderá ser aplicada a penalidade por infração da ordem econômica. Portanto, no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida e se comprovada sua participação numa também comprovada infração à ordem econômica, é que poderá ele ser penalizado, desde que ex vi legis , presente o elemento subjetivo.

Como bem disse o Conselheiro João Paulo de Resende no Processo Administrativo 08012.001029/2007-66 71 , a responsabilidade da pessoa natural exige não só prova, ainda que indireta, de que o indivíduo seja dotado de nível de autonomia em relação à formulação de preços e condições comerciais, bem como de disponibilidade sobre os recursos financeiros da empresa, como ainda de culpa ou dolo, não sendo admissível a sua responsabilização objetiva. São palavras do Conselheiro: “ Não está claro nos autos seus níveis de autonomia na formulação de preços e condições comerciais bem como de disponibilidade sobre os recursos financeiros da empresa. De toda forma, ainda que se concluísse que são administradores, a Lei 12.529/2011 requer a comprovação de culpa ou dolo” (grifou-se). Para determinar a culpa ou o dolo da pessoa natural, seja ele considerado individualmente, seja como presentante, representante ou preposto da pessoa moral, é necessário equacionar a relação entre os “delitos-fim”, previstos no caput do art. 36 da Lei Concorrencial e seus incisos, e os “delitos-meio”, consignados nos incisos do § 3.º do mesmo artigo, que assim reza: “ As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos , caracterizam infração da ordem econômica ” (grifou-se).

Como visto, as únicas figuras típicas, antijurídicas e puníveis previstas na Lei Concorrencial são aquelas arroladas no caput e seus incisos do art. 36, a saber:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III – aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV – exercer de forma abusiva posição dominante ”.

A partir do conceito finalista do dolo, tem-se na vontade consciente do agente de realizar uma conduta típica, no caso, aquelas dispostas nos incisos do art. 36 da Lei Concorrencial, a sua responsabilidade dolosa na infração à ordem econômica. No entendimento de Guilherme de Souza Nucci: 72

Estamos convencidos de que todas as questões referentes à consciência ou noção da ilicitude devem ficar circunscritas à esfera da culpabilidade. Quando o agente atua, basta que objetive o preenchimento do tipo penal incriminador, pouco importando se ele sabe ou não que realiza algo proibido. Portanto, aquele que mata alguém age com dolo, independentemente de acreditar estar agindo corretamente (como o faria o carrasco nos países que possuem pena de morte) ”.

Nos termos do art. 18, inc. I, do CP, diz-se o crime doloso, “ quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo ”. Conforme salienta Delmanto et alli 73 para a teoria finalista (hoje dominante) o dolo é elemento subjetivo do tipo ou do injusto, integrando o próprio comportamento ”. E prossegue Delmanto: “ Assim, o dolo persiste, ainda quando o agente atua sem a consciência da ilicitude de seu comportamento; neste caso, continua havendo o dolo e apenas a culpabilidade do agente ficará atenuada ou excluída ”.

Para caracterizar o dolo são necessários os seguintes elementos: (i) abrangência, pela qual o dolo deve abranger os elementos objetivos do tipo, (ii) atualidade, segunda a qual dolo necessariamente deve estar presente quando da ação, nem antes, nem depois e (iii) possibilidade de influenciar o resultado, sendo esta a necessária vontade do agente capaz de produzir o fato tipificado.

A partir da interpretação da Lei Concorrencial, tem-se por dolo do responsável pela infração à ordem econômica a ação (direta) do agente que produz conduta descrita nos incisos do art. 36 e necessariamente possível de produzir tais resultados, ainda que não alcançados (tentativa).

O dolo, segundo explica Guilherme de Souza Nucci, 74 divide-se em dolo direto, “ a vontade do agente dirigida especificamente à produção do resultado típico, abrangendo os meios utilizados para tanto ”, 75 e em dolo indireto “ a vontade do agente dirigida a um resultado determinado, porém vislumbrando a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não desejado, mas admitido, unido ao primeiro ”, 76 ou seja, ainda que diretamente o agente não queira tal resultado, por sua conduta assumiu risco de produzi-lo.

Em matéria concorrencial tal análise deve ser muito cuidadosa e elementos de prova são necessários. Situação de dolo direto poderia ser admitida, mais facilmente, em casos de cartel, onde resta explícito o dolo do agente na ação anticoncorrencial, por exemplo. Mas nas situações de dolo indireto, ou como tradicionalmente chamado, dolo eventual, são bem mais difíceis para se vislumbrar a condenação do agente.

Poderia ocorrer em casos de posição dominante, onde o agente cria uma estratégia empresarial para dominar o mercado – licitamente –, mas ao agir desta forma acaba abusando desta condição e eliminando a concorrência, por exemplo. De toda forma, trata-se de situação bastante complexa para se admitir a condenação sem elementos comprobatórios que a justifique.

O dolo indireto, ou eventual, na teoria é diferente da culpa consciente, mesmo em ambas as hipóteses tendo o agente a previsão do resultado que a conduta pode causar. Enquanto no dolo eventual o agente admite a possibilidade de concretização do resultado, admitindo, portanto, tal risco, que ao final lhe é indiferente, na culpa consciente o agente não admite como possível o resultado, sendo-lhe o resultado final algo não esperado. Importante o comentário de Delmanto et ali: 77 No dolo eventual, não é suficiente que o agente se tenha conduzido de maneira a assumir o risco de produzir o resultado; exige-se, mais, que ele haja consentido no resultado ”.

Quanto à culpa, diz ela respeito ao comportamento voluntário de forma desatenta do agente, que acaba produzindo resultado ilícito, mas previsível. Nesse sentido, a definição do Código Penal Militar que em seu art. 33 dispõe que o crime é culposo quando o agente, “ deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo ”.

O Código Penal, em seu art. 18, II, diz que o crime é culposo “ quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia” . Diferentemente do dolo, que diz respeito à vontade e finalidade do comportamento do agente, ensina Delmanto et alli 78 que “ a culpa não cuida da finalidade da conduta (que quase sempre é lícita), mas da não observância do dever de cuidado pelo sujeito, causando o resultado e tornando punível o seu comportamento ” (os grifos não são do original).

Assim, para se reconhecer a tipicidade da conduta do agente, diante da teoria finalista, deve-se verificar o cuidado objetivo exigível do agente diante das circunstâncias em que o fato ocorreu, ou seja, se o agente deixou de seguir regras básicas e gerais de atenção e cautela e, em seguida, verificar se ele, em conformidade com sua capacidade pessoal, agiu ou não de maneira a evitar o resultado, ou seja, sendo possível a previsibilidade do resultado, obrou em sentido de evitá-lo.

Vale também ressaltar que quem acusa deve comprovar a culpa do agente. Nesse sentido, ensina Guilherme de Souza Nucci 79 que “ não existe culpa presumida , visto que a culpa há de ser sempre demonstrada e provada pela acusação ”.

A moderna doutrina do Direito Societário traz a teoria do business judgement rule que diz que o judiciário não poderia questionar as decisões tomadas pelo administrador diligente. Não se pode pressupor que o juiz, depois de decorrido certo tempo de quando a decisão do administrador foi tomada, com a visão do presente olhasse para o evento pretérito para julgar se foi boa ou ruim. Deste modo, para a business judgement rule não se analisa o mérito da decisão, mas o contexto em que a decisão foi tomada de acordo com o dever de diligência e seus subdeveres.

A regra de julgamento de negócios ( business judgement rule ) é um modo de fiscalização judicial que protege o amplo poder conferido a um órgão societário de diretores ou administradores da interferência judicial excessiva. Caso um diretor ou administrador tenha tomado uma decisão de forma zelosa, os tribunais não poderão questionar a decisão em si.

Conforme aplicado pela Suprema Corte de Delaware no caso Aronson v. Lewis , a business judgement rule : “is a presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company. Absent an abuse of discretion, that judgment will be respected by the courts. The burden is on the party challenging the decision to establish facts rebutting the presumption”. 80

A partir do business judgement rule , encontra-se o rely on others , ou seja, o dever de diligência dos administradores contido na Lei das S.A., que por analogia, pode ser aplicado na análise Concorrencial. O rely on others pressupõe que o administrador pode confiar nas pessoas que com ele trabalham, seus pares e subordinados.

A decisão de confiar ( rely ) refere-se à confiabilidade , ou seja, a probabilidade de que a pessoa em quem se confia honrará com aquilo que se comprometeu. A confiabilidade tem o atributo de aumento do bem-estar, reduzindo os custos de transação. Daí, muito comum que dentro do universo empresarial, a regra de julgamento de negócios aceitar que nas pessoas com quem se trabalha, pode-se confiar. Tal mecanismo não significa uma confiança cega, em absoluto, mas significa que dentro de padrões de normalidade, as decisões do dia a dia relacionadas à atribuição do indivíduo dentro da empresa não precisam ser constantemente reapreciadas pelo seu superior.

Imagine se o administrador tivesse que constantemente analisar de maneira profunda cada decisão de seu subalterno, cada documento produzido, por exemplo, além de aumentar custos de transação, a atividade empresarial seria ineficiente, inviabilizando a celebração de negócios e a continuidade de outros. Vale lembrar que para a Lei, a perda de boas oportunidades de negócios pela empresa reverte-se contra os administradores.

Nesse sentido, por exemplo, o administrador que recebe um documento de um subordinado e tal documento nada indica que algo afronta as Leis ou o código de conduta da empresa, por exemplo, o administrador pode confiar na informação como sendo verdadeira e lícita. Mais ainda, pela teoria das red flags , nenhuma das pessoas com quem o administrador trabalha sinalizou para eventual problema em tal documento ou no comportamento ético profissional do funcionário responsável por ele. Se por ventura, venha a ser revelado que tal documento estava eivado de ilicitudes, não há que se falar em responsabilidade do administrador.

Pela rely on others não significa que o administrador chancela a informação de terceiros, mas nela pode confiar para tomar uma decisão.

Dentro do universo empresarial, o poder investigativo do administrador tem limite, não se pode achar que lhe cabe investigar todos e tudo, devendo confiar nas pessoas com quem trabalha e dentro de suas atribuições, agindo com diligência (vigilância, informação, bem administrando, informando-se e investigando) e ninguém sinalizando para ele um problema ( red flag ), não há de se falar em responsabilidade.

A importância de programas de compliance concorrencial reside justamente no fato de dar a informação ao funcionário e administrador daquilo que a Lei Concorrencial estabelece para a livre concorrência nos mercados e que a empresa reproduz em seus códigos de ética e comportamento.

Por outro lado, com muita cautela e responsabilidade a Teoria do Domínio do Fato, poderá ser invocada para responsabilizar o administrador. Por essa teoria, é autor, e não mero partícipe, a pessoa que mesmo não tendo praticado diretamente a infração, tinha conhecimento ou ordenou que seu subordinado a executasse. Assim, o indivíduo que ocupa o patamar superior de uma estrutura hierarquizada deve ordenar ou ao menos ter ciência de que seus subordinados praticam o ilícito.

Contudo, o próprio Claux Roxin questionou a teoria do domínio do fato ser utilizada em crimes empresariais, pois não se pode transferir a tese para estruturas do poder que atuam dentro da lei. Exemplo citado é “ a tentativa de punir um presidente de empresa pelo crime cometido por um funcionário, sob o argumento de que o presidente é responsável por dar o comando. Roxin afirma que o presidente da companhia não está em uma situação de ilicitude. Quando ele passa uma tarefa, não pode ser responsabilizado pela atuação do funcionário, a não ser que ele tenha conhecimento que a ordem será cumprida de forma ilícita ”. 81

Vale lembrar o que estabelece o Código de Processo Penal em seu art. 155, segundo o qual, o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação. Em analogia com o procedimento administrativo junto à autoridade concorrencial, a condenação do agente econômico não poderá residir exclusivamente nos indícios que motivaram a abertura do processo, qualquer decisão final deverá considerar toda a argumentação trazida aos autos pelas partes.

Oportuno evocar a presunção de inocência, princípio basilar do Estado Democrático de Direito, pelo qual como regra probatória o encargo de provar a acusação que se faz cabe inteiramente ao acusador, afastando-se do acusado o ônus de provar a sua inocência, pois essa é a regra, recordando-se ainda que in dubio pro reo.

Destaca Alexandre de Moraes 82 que: “(...) há a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal ”.

O Código de Processo Penal, por exemplo, estabelece no seu art. 156 que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Por outro lado, o Código de Defesa do Consumidor reconhece a inversão do ônus da prova diante da vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo no mercado, conforme previsto no inc. I do art. 4.º do CDC. O CDC também dispõe em seu art. 6.º, inc. VIII, que é direito básico do consumidor “ a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências ”.

Evidentemente, a presunção de inocência também se aplica aos processos da Lei Concorrencial. E mais, não parece ser a Autoridade de Concorrência parte vulnerável no processo onde se admitiria a sua hipossuficiência para acusar e condenar sem provas um agente econômico, simplesmente em razão da sua conduta. Nem mesmo os agentes econômicos, sendo risível, por definição, tê-los por incapazes de proceder com eficiência à defesa de seus direitos e interesses, sob pena de se cogitar não serem dotados do empreendedorismo exigido a toda atividade comercial. Admitir isso é como retroceder aos estados totalitários onde a conduta do agente era per se considerada uma infração, culminando na condenação de quem a praticou. De outro modo, mas no mesmo sentido argumentativo, não se pode reduzir o processo de investigação e repressão da infração à ordem econômica, que visa condenar condutas pelo objeto, a um simples processo administrativo onde o fiscal autua e penaliza com multa um indivíduo por ter fumado em área restrita pela legislação antitabagista.

Observa Maria João Melícias 83 que mesmo os Tribunais da União Europeia nunca terem reconhecido os procedimentos e as sanções antitruste como de natureza penal – como de fato não o são na comunidade europeia –, os Tribunais da União Europeia importaram alguns princípios básicos do procedimento da legislação criminal para o procedimento concorrencial, dentre os quais, a presunção da inocência, levando em consideração a natureza e o grau das sanções. A aplicação do princípio da presunção de inocência nas investigações concorrenciais é incontroversa:

The principle of the presumption of innocence, as it results in particular from Article 6 (2) of the European Convention on Human Rights, is one of the fundamental rights which, according to the case-law of the Court of Justice, reaffirmed by the preamble to the Single European Act, by Article 6 (2) of the Treaty on European Union and by Article 47 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union, are recognised in the Community legal order. Given the nature of the infringements in question and the nature and degree of severity of the ensuing penalties , the principle of the presumption of innocence applies inter alia to the procedures relating to infringements of the competition rules applicable to undertakings that may result in the imposition of fines or periodic penalties ”. 84

Given the nature of the infringements in question and the nature and degree of severity of the ensuing penalties , the principle of the presumption of innocence applies to the procedures relating to infringements of the competition rules applicable to undertakings that may result in the imposition of fines or periodic penalty payments ”. 85

Maria João Melícias 86 observa, ainda que justamente por causa da presunção de inocência, os tribunais da UE já terem definido um padrão de prova muito alto em casos de cartel, considerando o in dubio pro reo .

Embora não admitindo a natureza penal da legislação comunitária concorrencial, optou-se lá por uma linha ainda mais cautelosa, com a inclusão do tema na seara dos Direitos Humanos, sob a égide do art. 6.º da Convenção Europeia para a Proteção de Direitos Humanos ( ECHR ). 87

Nesse sentido, importante o registro em voto do então Conselheiro Luiz Fernando Schuartz, 88 segundo o qual:

“(...) Para se provar que a conduta é uma infração, porém, o que se exige juridicamente da autoridade é que a inferência a suportar a decisão condenatória conduza, racionalmente, a uma conclusão que satisfaz o standard de prova aplicável ao caso. Para ficarmos no mesmo exemplo, a exigência é que o juízo condenatório se apresente como a conclusão de uma inferência em que o nexo causal entre conduta e aumento significativo no risco de produção do efeito lesivo seja constatado com um grau de certeza correspondente ao standard de prova”.

A partir da análise jurisprudencial europeia, Maria João Melícias, 89 expõe que é possível sistematizar as seguintes garantias como corolários fundamentais da presunção de inocência: (i) a alocação do ônus da prova : cabe à autoridade que alega a infração provar a sua existência. Em outras palavras, o réu é isento do ônus de ter que provar a sua própria inocência. Neste contexto, o ônus da prova não deve ser indevidamente revertido para a defesa e (ii) o padrão da prova : se houver dúvida razoável, o réu não deve ser considerado culpado, ou seja, o acusado tem o benefício da dúvida de acordo com o princípio in dubio pro reo . Em outras palavras, em geral, o tribunal deve ser convencido da existência da infração além de qualquer dúvida razoável.

Assim, adota-se como entendimento que a autoridade concorrencial não pode simplesmente punir o agente econômico pelo objeto da conduta, que segundo o juízo de valor da autoridade é, à princípio, uma infração à ordem econômica. Tal condição, ilícita pelo objeto no entendimento da autoridade, e sequer da Lei Concorrencial – diga-se de passagem – deve ser comprovada para que o agente seja punido. Nesse sentido, se restar demonstrada a impossibilidade da conduta em análise – ainda que pelo objeto – produzir qualquer um dos efeitos dispostos nos incisos do art. 36 da Lei Concorrencial, não se pode falar em infração à ordem econômica.

Ressalta-se que a Lei Concorrencial deixa expresso em seu art. 36, caput , que constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir determinados efeitos, ainda que não sejam alcançados.

Ora, ter como objeto ou produzir determinados efeitos, ainda que não alcançados, presume-se que no mínimo a conduta, tanto pelo objeto quanto pelo efeito, teria a capacidade de produzir um efeito anticoncorrencial. Logo, uma vez que a conduta, seja pelo objeto, seja pelo efeito, é incapaz de produzir qualquer efeito, a infração é impossível de ser realizada, ela sequer existe, pois padece de qualquer racionalidade.

O Direito Penal trata no art. 17 do CP do crime impossível , pelo qual “ não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime ”. Trata-se, portanto, da tentativa inidônea, impossível, não punível, uma vez que os meios utilizados pelo agente são ineficazes ou o objeto é impróprio, que torna impossível a consumação do delito.

Conforme ensina Guilherme de Souza Nucci, 90 adota-se, no Brasil, a teoria objetiva, vale dizer, leva-se em conta, para punir a tentativa, o risco objetivo que o bem jurídico corre. No caso da tentativa inidônea (crime impossível), o bem jurídico não sofreu risco algum, seja porque o meio é totalmente ineficaz, seja porque o objeto é inteiramente impróprio. Daí porque não há púnica ”.

Ainda que se fale em crime formal do Direito Penal, aquele que se consuma independentemente da obtenção do resultado, só poderá ser considerado crime se for possível de ser consumado. De outro modo, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime, não se pode falar em crime formal.

Tal como no Direito Penal, no Direito da Concorrência a melhor averiguação da conduta indica que ela deve ser analisada depois do fato ter ocorrido ( ex post factum ) para diante do desenrolar de os fatos concluírem pela existência ou não da ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto.

O objeto em análise no Direito da Concorrência é o mercado, logo se deve verificar a possibilidade da ocorrência da infração à ordem econômica no mercado, ou seja, a possibilidade de a conduta praticada pelo agente econômico produzir algum efeito anticoncorrencial no mercado.

Aplicando-se o instituto do crime impossível para o Direito da Concorrência, conclui-se que uma conduta, ainda que considerada pelo seu objeto anticoncorrencial, se restar demonstrada que em hipótese alguma poderia produzir efeito anticompetitivo no mercado, não poderá se falar em infração à ordem econômica. 91

Tome-se, por exemplo, a prática de cartel. Imagine agentes econômicos brasileiros, que concorrem no mercado brasileiro, e se unem de forma colusiva para fixar o preço pelo qual seus produtos exportados serão comercializados na Europa. Os agentes trocaram e-mails , reuniram-se e assinaram uma ata definindo o escopo do entendimento com o propósito colusivo, cujo objeto pela análise da Autoridade de Concorrência é uma infração à ordem econômica. Ocorre que a Lei Concorrencial expõe em seu art. 2.º que se aplica a Lei às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. A conduta, ainda que praticada no território nacional, a Autoridade de Concorrencial sequer pode analisar se tal conduta é capaz de produzir algum efeito, afinal o mercado afetado não é sua jurisdição. Poderá a Autoridade condenar tais agentes? Parece que não. Quando muito, por meio de acordo bilateral com a Autoridade do mercado afetado, informar o ocorrido.

Outra situação é a reunião de pequenos agricultores que se unem e estabelecem cobrar um preço mínimo pelo produto/insumo que ofertam no mercado a um monopsonista. A decisão do preço mínimo a ser praticado foi estabelecida na reunião da cooperativa, e tudo, inclusive, ficou documentado. O monopsonista entendendo tratar-se de cartel representa tais agricultores e a Autoridade de Concorrência, pelo objeto da conduta, instaura o processo. A organização desses pequenos agricultores trata-se de um cartel para prejudicar a concorrência, dominar o mercado, ou apenas um poder compensatório para aumentar seu poder de negociação diante do agente detentor de poder de compra?

Em artigo intitulado Poder Compensatório na Defesa da Concorrência, o então Conselheiro Paulo Furquim 92 explica que “ a coordenação de pessoas jurídicas ou físicas com o objetivo de uniformização de conduta comercial – uma ação coletiva – pode, em algumas circunstâncias, ser de interesse da sociedade e, portanto, deve ser permitida ou mesmo incentivada pela política de defesa da concorrência ”. Em linhas gerais, ressalta Furquim, 93 a conduta uniforme na comercialização é admissível em condições restritivas: a) existência de forte assimetria de negociação ex ante e em desfavor daqueles que buscam se coordenar; b) mudança do padrão de negociação decorrente da coordenação horizontal, de descentralizada para uma barganha bilateral; e c) que aquilo que seria um ‘poder compensatório’ não inverta a relação de assimetria que é o pressuposto para a sua tolerância ”.

Mais uma vez se questiona: Poderá a Autoridade condenar tais agentes, no caso os pequenos agricultores? Também parece que não. Para tanto, oportuna a conclusão de Furquim 94 :

As organizações associativas, cujo propósito primário seja a coordenação dos esforços de negociação e consequente aumento do poder de barganha na compra ou venda junto a grande s empresas, não deveriam ser objeto de condenação prima facie, visto que podem gerar poder compensatório e atenuar os efeitos de poder de mercado pré-existente. Essa constatação revela a necessidade de uso mais intenso de teoria econômica em análises antitruste, sobretudo nos casos em que o conhecimento econômico desafia a prática estabelecida pela jurisprudência ”.

A necessidade da utilização da teoria econômica em análises de concorrencial, sobretudo nos casos em que o conhecimento econômico desafia a prática estabelecida pela jurisprudência, como em casos de cartel, é extremamente necessário para se evitar abusos ou condenações equivocadas por parte da Autoridade de Concorrência.

Aliás, o Cade já delineou os pressupostos ao reconhecimento desse poder, lançando as bases dos critérios de sua avaliação. Assim, a análise do poder compensatório há de ter em conta: (a) a preexistência de um poder de mercado original a ser compensado, (b) a interdependência entre os agentes envolvidos, de forma que nenhum destes tenha capacidade de impor os preços na negociação, fazendo com que ambos devam chegar a um acordo, e (c) a existência de autonomia decisória. 95

Daí o mérito da Conselheira Ana Frazão, ao trazer ao debate a teoria do poder compensatório no Tribunal Administrativo, 96 lançando a semente para um tratamento menos templário dos cartéis e mais coerente com a realidade dos mercados. Nesse sentido, tome-se como hipótese um grupo de três donos de postos de combustíveis, cada um proprietário de um único posto, que trocam telefonemas e decidem pelo aumento conjunto, em iguais valores e concomitante no preço da gasolina. O objeto da conduta na visão da Autoridade é anticoncorrencial, logo se trataria de uma infração condenável pela Lei Concorrencial. Ocorre que esses três donos de postos de combustíveis atuam em um mercado onde diversos outros concorrentes atuam, ou seja, eles não possuem posição dominante, ainda que de forma coordenada, para alterar o funcionamento do mercado, limitar a concorrência. Poderá mesmo assim a Autoridade condenar tais agentes pela conduta? Parece que não, afinal a consumação da infração, ainda que não alcançados os efeitos, é impossível de ocorrer. Como se diz no Direito Penal, trata-se de crime impossível.

Pode-se imaginar u´a miríade de situações em que a conduta uniforme ou o cartel são de ilicitude questionável, o que impede o posicionamento dogmático que faz tabula rasa das realidades econômicas.

Veja-se, por exemplo, a situação do monopsonista ( e.g. u´a montadora de veículos automotores) que exige e promove a conduta uniforme entre seus fornecedores exclusivos, mas visando precisamente, em abuso de posição dominante, preços infracompetitivos. O “conluio benigno”, consciente, muito se aproximaria de ato ilícito putativo, excludente da natureza infracional.

Ainda nesse setor, conceba-se a hipótese de um fabricante de veículos em condições de submeter sua rede de concessionários a seu talante, exigindo-lhes conduta uniforme ou mesma a formação de um cartel. A depender do grau de dependência, poder-se-ia perfeitamente estar diante de caso de inexigibilidade de conduta diversa excludente da infracionalidade. A busca da regulação da atividade privada, ao sabor da visão dirigista, tende ao pragmatismo utilitarista da repressão à conduta formal, objetiva, com base em paradigmas generalizantes. O que se objetiva é a defesa do “processo competitivo”, não da concorrência.

Tal posicionamento, todavia, máxime quando se chega ao paroxismo da adoção do conceito de infração per se 97 (ou ao eufemismo da infração por objeto, com efeitos similares) contraria o disposto na Lei Concorrencial. O cartel não é, formalmente, uma infração à ordem econômica (infração-fim), mas sim meio para que, a depender da análise de seus efeitos, se alcançarem objetivos anticompetitivos (infração-meio).

Assim não fora, o cartel estaria arrolado dentre os incisos do caput do art. 36 e não listado em meio às condutas exemplificativas dos incisos do § 3.º do mesmo artigo (mais precisamente, os incs. I e II). 98

De todo modo, não se pode ignorar a tendência atual do Cade de condenar condutas pelo objeto e ainda inverter o ônus da prova. Note-se o Processo Administrativo 08012.001271/2001-44, que analisou a fixação de preços de revenda. Segundo a representada, a empresa SKF, a fixação de preços foi algo estabelecido em comum acordo com os distribuidores de seus produtos por determinado período.

Para o então Conselheiro César Mattos, conforme expôs em seu voto, não se verificou ilícito na conduta uma vez que: (i) não existia provas conclusivas de que a prática teria sido efetivamente seguida; e (ii) as representadas não detinham poder de mercado unilateral, uma vez que os dados de mercado obtidos foram suficientes para concluir que a SKF não poderia impor qualquer ônus à concorrência, além de considerar a grande rivalidade intermarcas, o que fazia da conduta impossível de ser praticada.

Nesse sentido a Procuradoria do Cade considerou as características do mercado, altamente competitivo, de modo que impossibilitava o efetivo domínio de uma empresa, por mais elevada que fosse a sua participação.

Em seu voto-vista, 99 o então Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho deixou expresso que: “ Tanto o MPF, como a Procade, a SDE e o Conselheiro César Mattos entenderam que esse tipo de infração não pode mais ser considerada como per se ilícita ”. Porém, também foi enfático ao registrar que “ este precedente representa um marco extremamente relevante e traz consigo um questionamento que ultrapassa as fronteiras específicas desta infração, nos levando a pensar, de forma generalizada, sobre a forma como o SBDC irá se posicionar a respeito da conduta de fixação de preços de revenda em situações futuras ”.

O voto-vista do Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho pela condenação das representadas no caso SKF, posição esta que pautou o Tribunal na sua decisão, além de considerar a fixação de preço de revenda (FPR) um ilícito pelo objeto, também reconheceu a inversão do ônus da prova. Conforme expôs Vinícius Marques de Carvalho: 100

Considerando o aspecto da regulação de risco anticompetitivos, entendo que – ao se inverter o ônus da prova – o representado terá que se preocupar, de forma muito mais aguerrida, em justificar a existência de concorrência intermarcas e de eficiências associadas. Ao Cade ou à sociedade em geral talvez possa ser difícil realizar este tipo de prova, já que é uma questão complexa, que demanda uma expertise setorial. Se a empresa realizou este tipo de prática tida como suspeita, muito provavelmente, ela tem muito mais condições técnicas para demonstrar o seu ponto de vista. O efeito imediato deste tipo de orientação é desincentivar aventuras de FPR sem uma justificativa muito firme e convincente e alegações frívolas no Cade. Serão aceitas como lícitas as FPR apenas excepcional e marginalmente.

Assim, mesmo admitindo que exista alguma espécie de justificativa atrelada, considero que caberia à SKF o ônus probatório da inexistência de risco anticompetitivo da aludida prática” (destacou-se).

Contudo, a nova tendência do Cade pode sofrer reveses nos Tribunais de Justiça. Como sabido, conforme assegura a Constituição Federal em seu art. 5.º, XXXV, “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito ”, logo, qualquer decisão do Cade poderá ser reapreciada pelo Poder Judiciário, inclusive quanto ao mérito, ainda que essa não tenha, por ora, se mostrado uma unanimidade entre os juízes que, em face da especialidade ou tecnicidade da matéria, preferem apenas apreciar os aspectos formais.

De todo modo, o caso SKF encontra-se em juízo e a decisão em primeira instância foi contrária ao Cade. 101 Em sua decisão, o juiz Bruno Anderson da Silva ressalta que ao usar um novo instrumental analítico para fatos pretéritos o Cade quebrou a segurança jurídica. Também ressaltou o juiz que não é difícil reconhecer que é dever do Cade provar a existência de uma conduta anticoncorrencial. O fato de outros entendimentos contrários à decisão do Cade, como as manifestações da Procade, da então SDE, e do MPF e até voto de Conselheiro do Cade, não considerarem a infração e o fato de ficar constatado que a empresa não detinha posição dominante, levou o juiz a concluir que a decisão do Cade não tinha fundamento. Com base na presunção de inocência, prosseguiu a decisão, o Cade deve ter em mente que ele não pode decidir com base em suposições.

Na Europa o controle judicial das decisões baseadas no conceito da ilicitude “por objeto”, tal como aquelas proferidas pelo Cade, já se faz presente.

A Corte de Justiça da Comunidade Europeia, 102 interpretando o art. 101 (1) TFEU, que proíbe acordos que tenham por efeito ou objeto a restrição à concorrência, decidiu ser inadmissível a forma simplista como a Comissão Europeia vinha aplicando o conceito de ilícitos “por objeto” (ou “por objetivo”, na expressão lusitana), ao entender que os efeitos anticompetitivos da conduta poderiam ser presumidos, sendo desnecessária a investigação de seus efeitos no mercado. Ou seja: que a ilicitude da conduta decorreria da própria natureza da infração.

A decisão concluiu ser imprescindível à autoridade concorrencial determinar se a conduta imputada efetivamente revelou ao menos um grau suficiente de dano à concorrência. Em outras palavras, cabe à autoridade, não ao acusado, provar os reais efeitos no mercado da conduta alegadamente anticompetitiva.

Veja-se:

55 Neste caso, há que concluir que o Tribunal Geral, quando definiu no acórdão recorrido os critérios jurídicos pertinentes a tomar em consideração para determinar a existência, no caso vertente, de uma restrição da concorrência ‘por objetivo’ na aceção do artigo 81., n. 1, CE, expôs o seguinte nos n.º 124 e 125 desse acórdão:

124 Segundo a jurisprudência, os tipos de acordos previstos no artigo 81., n. 1, alíneas a) a e), CE, não formam uma lista taxativa de colusões proibidas e, por conseguinte, não há que interpretar o conceito de infração por objetivo de modo restritivo (v, neste sentido, acórdão [BIDS], n.º 22 e 23).

125 Para apreciar o caráter anticoncorrencial de um acordo ou de uma decisão de associação de empresas, importa atender, designadamente, ao teor das suas disposições, aos objetivos que o mesmo ou a mesma visa alcançar, bem como ao contexto jurídico e económico em que o mesmo ou a mesma se insere. A este propósito, basta que o acordo ou a decisão de associação de empresas possa produzir efeitos negativos na concorrência. Por outras palavras, esse acordo ou decisão devem ser simplesmente adequadas, atendendo ao contexto jurídico e económico em que se inserem, a impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum. Não é necessário que a concorrência seja realmente impedida, restringida ou falseada nem que haja uma ligação direta entre essa decisão e os preços no consumo. Além disso, ainda que a intenção das partes não constitua um elemento necessário para determinar o caráter restritivo de um acordo, nada impede que a Comissão ou os órgãos jurisdicionais comunitários a tenham em conta (v., neste sentido, acórdão T-Mobile Netherlands e o., C-8/08, [EU:C:2009:343], n.º 31, 39 e 43, e acórdão GlaxoSmithKline Services e o./Comissão e o., [C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, EU:C:2009:610], n. 58 e jurisprudência referida)’.

56 Há que reconhecer que, ao pronunciar-se deste modo, o Tribunal Geral, em parte, ignorou a jurisprudência do Tribunal de Justiça e, portanto, cometeu erros de direito no que toca à definição dos critérios jurídicos pertinentes para apreciar a existência de uma restrição da concorrência ´por objetivo´ na aceção do artigo 81., n. 1, CE.

57 Com efeito, por um lado, no n. 125 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral, quando definiu o conceito de restrição da concorrência ‘por objetivo’ na aceção desta disposição, omitiu a referência à jurisprudência constante do Tribunal de Justiça indicada nos n. 49 a 52 do presente acórdão, ignorando, assim, que o critério jurídico essencial para determinar se uma coordenação entre empresas comporta tal restrição da concorrência ‘por objetivo’ reside na constatação de que essa coordenação apresenta, em si mesma, um grau suficiente de nocividade para a concorrência.

58 Por outro lado, tendo em conta esta jurisprudência, foi erradamente que o Tribunal Geral considerou, no n. 124 do acórdão recorrido, e depois no seu n. 146, que o conceito de restrição da concorrência ´por objetivo´ não deve ser interpretado ‘de forma restritiva’. Com efeito, sob pena de dispensar a Comissão do dever de provar os efeitos concretos no mercado de acordos em que não está demonstrado que sejam, pela sua natureza, prejudiciais ao bom funcionamento do jogo normal da concorrência, o conceito de restrição da concorrência ‘por objetivo’ só pode ser aplicado a certos tipos de colusões entre empresas que revelem um grau suficiente de nocividade relativamente à concorrência para que se possa considerar que o exame dos seus efeitos não é necessário. A este propósito, é irrelevante a circunstância de que estes tipos de acordos previstos no artigo 81. , n. 1, CE não constituam uma lista taxativa de colusões proibidas ” (destacou-se).

No Velho Continente, portanto, a questão se encontra equacionada, restabelecendo-se, assim o império da Lei, em exemplo a ser seguido pelo Cade, que lá se inspirou, ou, em não o sendo, pelo Poder Judiciário nacional.

2.1.2. A responsabilidade concorrencial dos agentes econômicos

Dispõe o caput do art. 36 da Lei Concorrencial que, independentemente de culpa do agente, a infração da ordem econômica poderá ser considerada constituída. Contudo, observa Sergio Cavalieri Filho 103 que: “ A ideia de culpa está visceralmente ligada à responsabilidade, por isso que, de regra, ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Daí ser a culpa, de acordo com a teoria clássica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva ”. Ocorre que no contexto de uma sociedade moderna, especialmente pós-industrial, o conceito tradicional de culpa não mais ampara diversas situações do cotidiano dos indivíduos, dos agentes econômicos.

A responsabilidade objetiva ganha força no País com o Código de Defesa do Consumidor em 1990 e se consolida definitivamente com o Código Civil de 2002 que, embora mantivesse em algumas situações a responsabilidade subjetiva, optou pela adoção da responsabilidade objetiva, tal como disposto no art. 187, que trata do abuso de direito; no parágrafo único do art. 927, que versa sobre o exercício de atividade de risco ou perigosa; e no art. 931, dos danos causados por produtos, por exemplo.

Nos termos do art. 927 do CC, “ aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo ”. Leia-se, então, o art. 187 do CC, pelo qual, “ também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes ”. O art. 187, portanto, trata de um abuso de direito ao qual está conjugado com a cláusula geral de responsabilidade objetiva disposta no art. 927.

À luz da responsabilidade objetiva tal qual apresentada na conjugação do art. 927 com o art. 187, ambos do Código Civil, visa-se a indenização pelo dano causado, independentemente de culpa do agente, causador deste dano. Assim também já estabelecia o Código de Defesa do Consumidor ao instituir a responsabilidade nas relações de consumo, fundada no dever e segurança do fornecedor quanto aos produtos e serviços ofertados no mercado, tal qual disposto nos arts. 12, 13 e 14 do CDC.

Contudo, se tomado isoladamente, o próprio art. 187 do CC, diferentemente do art. 186 do mesmo diploma legal, não faz alusão ao dano, de modo que a ilicitude que configura o abuso de direito pode ocorrer sem que a conduta do agente cause dano a alguém. “ Nem por isso essa ilicitude será desprovida de sanção. O ordenamento jurídico muitas vezes admite sanções distintas da obrigação de indenizar. Ora a sanção será a nulidade do ato, ora a perda de um direito processual ou material, e assim por diante ”. 104 Também vale observar que o legislador ao estipular na redação do art. 187 a expressão “titular de um direito”, acaba por abranger todo e qualquer direito subjetivo cujos limites acabaram excedidos. “ Importa dizer que qualquer titular de direito subjetivo (pessoa natural ou jurídica), em qualquer área do direito (público ou provado), poderá praticar esse ato ilícito e, se causar dano, terá que indenizar ”. 105

Segundo Bagnoli, esses mesmos conceitos foram recepcionados pela Lei Concorrencial, ramo da Ciência Jurídica que, em seu entender, integra a seara do Direito Econômico. Assim, a Lei 12.529/2011, como também já havia adotado a Lei 8.884/1994, para ele, sustenta a responsabilidade objetiva, sem culpa, portanto, no caso da pessoa jurídica (art. 37, inc. I, incluindo também, a pessoa jurídica, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, previstas no art. 37, inc. II, todos da Lei de Concorrência). Já para a pessoa física, observa Bagnoli, deve-se sim ter comprovada ao menos a sua culpa para eventual condenação (art. 37, inc. III, incluindo também, por óbvio, a pessoa física prevista no art. 37, inc. II, todos da Lei da Concorrência).

Ainda segundo Bagnoli, para a legislação concorrencial, também desnecessária a ocorrência do dano para a aplicação da Lei. Conforme disposto no seu art. 36, caput , constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa , os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos previstos nos incisos do mesmo artigo, ainda que não sejam alcançados . Mas como reitera Bagnoli, ainda que não ocorra o dano, a Lei só se aplica se ao menos o dano fosse algo possível de ser produzido, seja pelo objeto da conduta, seja pelo efeito da mesma, mesmo porque o legislador não tipificou condutas pelo objeto.

Para Franceschini, todavia, diante da natureza penal-econômica da Lei Concorrencial, não se poderia olvidar da vinculação dos julgados do Cade ao postulado da responsabilidade subjetiva . E mais: as infrações à ordem econômica não são apenas dolosas, mas também de resultado, dotadas de elemento subjetivo do injusto e que admitem tentativa.

É inconteste o texto literal do referido art. 36, caput , da Lei Concorrencial que reconhece a caracterização de infração à ordem econômica, independentemente de culpa , ainda que os efeitos anticoncorrenciais não sejam alcançados.

Segundo Franceschini, o preceptivo, todavia, não se sustenta com a interpretação literal restritiva, mas há de ser lido de forma sistemática, de modo a integrá-lo no sistema jurídico pátrio, em especial à Constituição Federal, cujo art. 173, § 4.º, exige, no núcleo do tipo, a presença do dolo, 106 ainda que eventual.

Seria então inconstitucional o art. 36 da Lei Concorrencial?

Para João Coelho da Rocha, citado pela Conselheira Ana Frazão 107 em múltiplos casos, o dispositivo seria manifestamente inconstitucional, pois inverteria toda a concepção do ato ilícito. No dizer do autor:

Mais flagrante, porém, e aí autorizando perceber-se logo uma patente inconstitucionalidade é a absurda tipificação dos delitos contra a ordem econômica, expressa no caput do art. 20. 108 (...). Não tem cabimento jurídico, pois, (...) que a Lei 8.884/1994 defina como ilícitos civis (comerciais na espécie) atos não culposos. Fala-se aqui de ilícito, de tipificação de uma conduta antijurídica punível e não de criação de simples responsabilização patrimonial derivada do mero risco, como acontece nos casos de responsabilidade objetiva ”.

Considerando-se, todavia, que o legislador não emprega expressões inúteis e a constitucionalidade da norma é de ser preservada até seu limite, não se acoima o preceptivo com tal eiva, posto que, configurada objetivamente a conduta infracional e em havendo nexo causal entre esta e eventual dano causado a terceiros, subsiste a responsabilidade objetiva civil, à luz dos arts. 187 e 927 do CC.

A parte derradeira do dispositivo (“ ainda que os efeitos anticoncorrenciais não sejam alcançados ”) não enseja interpretação extensiva capaz de permitir a adoção de responsabilidade objetiva em matéria repressiva. Antes, traduz-se em simples admissão da figura da tentativa , desde que ultrapassadas, no iter criminis , as fases de mera intenção e dos atos preparatórios 109 .

Assim, nos termos do art. 14, inc. II, do CP, “ diz-se o crime: (...) II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente ”.

Tem-se aqui, o conatus , ou, no dizer de Eugênio Zaffaroni, 110 de uma infração incompleta, em que, mesmo diante do dolo e iniciada a execução, a infração deixa de consumar-se por circunstâncias alheias à vontade do agente.

A figura não admite, como se pretende, interpretação extensiva, como aliás já adiantava Celso Delmanto: 111 “Ampliação vedada: Atualmente, vem logrando adeptos a opinião estrangeira que quer incluir na tentativa atos que, embora ainda não sendo de execução, vincular-se-iam ‘naturalmente’ com esta. A nosso ver, tal entendimento não pode ser aceito entre nós, pois redundaria em perigosa extensão incriminadora do art. 14, II, do CP, vedada pela garantia da reserva legal (CR/1988, art. 5.º, XXXIX, e CP, art. 1º ) ”.

Em outras palavras, não poderia uma eventual decisão administrativa de o Cade verificar a existência de um fato objetivo, por ela considerado intimamente delituoso, e assim, entender tipificada a infração. A tipicidade deve ser entendida com maior amplitude.

Para Miguel Reale: 112 Quando se afirma que não há crime sem tipicidade, o que se está a exigir é a rigorosa correspondência do comportamento examinado tanto ao ‘tipo da conduta’, como ao ‘tipo de crime’ previsto no modelo legal. A ‘ tipicidade fática’ é, sem dúvida, um dos elementos essenciais à estrutura do delito, mas não é pensável sem correlação com a ‘antijuridicidade’ e a ‘culpabilidade’ que integram o modelo normativo ; a compreensão concreta da conduta delituosa resulta de sua subordinação à totalidade do modelo penal ” (grifou-se).

Salienta Manoel Pedro Pimentel 113 que: “os delitos econômicos atualmente previstos são, na grande maioria, de caráter doloso ”, sendo cedido o princípio da excepcionalidade da infração culposa. A Lei Concorrencial a admite, mas apenas em relação à figura do administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida (art. 37, inc. III), mas não em relação a outros agentes, para os quais, portanto, só se admite a forma dolosa.

O dolo (ou a culpa, no caso do administrador), portanto, constitui elemento intrínseco do tipo.

Cuida-se aqui, inclusive, de um tipo anormal (dado que para integrar-se se socorre de outra ciência que não jurídica, in casu , a Econômica), por conter um elemento subjetivo próprio, caracterizado pelo emprego, no art. 173, § 4.º, CF/1988, da expressão “que vise” no contexto de “ o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros ” (grifou-se).

Portanto, é indispensável ao reconhecimento de abuso do poder econômico não só a tipicidade fática, como também a existência comprovada de dolo , contendo os tipos da legislação concorrencial, em sua descrição, um elemento subjetivo do injusto.

O art. 36, caput , de fato, contempla o dolo em dupla forma, ou seja, o dolo específico , ao definir como infração da ordem econômica os “ atos (...) que tenham por objeto ” algumas das condutas descritas nos incs. I a IV do preceptivo, mas admitindo o dolo eventual quando também assim a tipifica quando apenas “ possam produzir os (...) efeitos ” (descritos nos ditos incisos) , “ainda que não sejam alcançados ” (tentativa).

A esse respeito, como bem apontado por Tércio Sampaio Ferraz, 114 há tempos, a existência de dolo (seja específico, seja eventual) é indispensável à aplicação de pena no âmbito da legislação antitruste brasileira:

Na legislação anterior, tanto na Lei 4137/1962 quanto na Lei 8158/1991, era possível falar-se em ‘dolo eventual’ para caracterizar o abuso de poder econômico, embora quanto à primeira, a interpretação dominante na jurisprudência do Cade tenha exigido dolo genérico. A caracterização da infração concorrencial como dolo genérico pedia a voluntariedade do ato e consciência da antijuridicidade da conduta. Isto dificultou enormemente a aplicação da Lei 4.137/1962. Já na Lei 8158/1991, o texto do caput do seu art. 3 permitiu a utilização do conceito de dolo eventual. ‘Neste o agente prevê o resultado apenas como provável ou possível, mas, apesar de prevê-lo, age, aceitando o risco de produzi-lo’. (Aníbal Bruno, Direito Penal, Rio de Janeiro, 1959, Vol. II, p. 73). No dolo eventual, a vontade do agente não se dirige ao resultado, mas ao ato inicial, que nem sempre é ilícito, e o resultado é representado como possível, não como certo. Assim, no dolo eventual, se o ato é em si mesmo lícito, ele pode permanecer no terreno da licitude mas, por seu resultado possível, entra no terreno do ilícito ”.

Na legislação anterior, entendia o Autor que estaria presente a noção de culpa social, a qual se aproximaria, entretanto, da figura do dolo eventual (entendimento este, por óbvio, aplicado à legislação em vigor, vez que ausente qualquer modificação quanto ao tema). A diferença residiria no fato de que, na culpa social, os efeitos produzidos ou potencialmente produzíveis não seriam caracterizados pela imoralidade que está na base da antijuridicidade penal, mas por serem contrários aos efeitos protegidos pelo princípio da livre concorrência. 115

Como ensinava desde os primórdios Benjamim M. Shieber, 116 a aceitação do ponto de vista que o legislador afastou-se ( sic ) das finalidades dos atos ao definir os abusos do poder econômico privará alei antitrustee de sua base no art.1488 daConstituiçãoo, 117 aliás expressa no art. 1.º da própria lei ”. 118

Ademais, ao contrário da legislação antitruste norte-americana, preferiu o legislador brasileiro não acatar a política da ilicitude per se e, pela mesma razão não leva a seu limite a interpretação dada pela legislação comunitária europeia aos delitos por objeto de sorte a validar a tese da responsabilidade objetiva em matéria concorrencial e dispensar a análise de efeitos e eficiências.

Como dizia Guillermo Cabanellas, 119 no obstante, la naturaleza de las figuras y penas previstas en los articulos 41 y 42 de la L.D.C permite orientar la búsqueda de uma definición de tal concepto. Constituye un primer passo em tal sentido la aplicación del princípio básico del Derecho Penal argentino de que no hay pena sin culpabilidade. El segundo principio sería el de que no hay delitos culposos a falta de figuras que especificamente los prevean. Em consecuencia, los delitos previstos em el artículo 41 de la L.D.C. sólo se configurarian a través de conductas dolosas”.

É consenso, todavia, entre as escolas de Direito Concorrencial que, evidentemente, aquele agente que causar um dano concorrencial, responderá por ele, inclusive assim previsto no art. 47 da Lei Concorrencial, pelo qual os prejudicados poderão ingressar em juízo para o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo em trâmite no Cade, que sequer será suspenso em virtude do ajuizamento da ação.

Ou seja, o dano causado na esfera concorrencial é resolvido por meio de uma lide privada na Justiça comum, não cabendo ao Cade fazer tal valoração e determinar o seu pagamento indenizatório. Cumpre, deste modo, ressaltar que a Lei Concorrencial não tem como finalidade a proteção do agente econômico, do concorrente, e sim da concorrência, do mercado. Logo, considera-se suficiente a ilicitude da conduta, ainda que não produza efeitos, para caracterizar a infração à ordem econômica.

Tal ilicitude está relacionada com o abuso do direito que acaba por caracterizar o ato ilícito. Ensina Sergio Cavalieri Filho 120 ao analisar as teorias sobre o abuso do direito nos termos do art. 187 do Código Civil: “ Depreende-se da relação desse artigo, em primeiro lugar, que a concepção adotada em relação ao abuso do direito é a objetiva, pois não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico do direito; basta que excedam esses limites ”.

A infração da ordem econômica, independentemente de culpa, ao menos no âmbito civil, é um ato ilícito causado por um abuso do direito.

Para Bagnoli, o mesmo ocorre no âmbito concorrencial, em que o poder econômico ou a posição dominante detida por um agente econômico cujo uso poderá ser caracterizado abusivo, portanto transgressor da Lei Concorrencial, mesmo na ausência do elemento subjetivo.

Nesse sentido, pode ocorrer do agente econômico no fiel exercício de um direito seu praticar uma conduta normal, comum na atividade empresarial e, até mesmo, sem o condão de prejudicar a livre concorrência no mercado. Contudo, por características próprias daquele mercado e da condição do agente econômico executor da conduta, a mesma poderá impactar negativamente a livre competição, ultrapassando o limite daquilo aceito como o exercício natural competitivo para se manifestar anticompetitivo, anticoncorrencial, revelando-se um abuso do direito como ato ilícito, constituindo desse modo infração da ordem econômica, independentemente de culpa do agente econômico, que em sua consciência sequer existia a hipótese de que o exercício de um direito legítimo excederia os limites impostos pelo fim social ou econômico deste direito. Está-se, portanto, diante da responsabilidade concorrencial dos agentes econômicos.

Já para Franceschini, é inadmissível a aplicação de sanção sem consciência e reprovabilidade da conduta.

Nesse sentido, o pronunciamento da Conselheira Ana Frazão, loc. cit. , quando esta repudiou a responsabilidade objetiva em matéria concorrencial.

Veja-se: “ 92. Registre-se que a responsabilidade objetiva constitui uma técnica de socialização de danos, adequada ao direito civil, mas de aplicabilidade bastante duvidosa no âmbito do direito administrativo sancionador, que tem nítido viés punitivo. Com efeito a responsabilidade objetiva está mais atrelada a uma discussão finalística, orientada pela necessidade de se assegurar a reparação de danos, que não devem ser suportados pela vítima. (...). 95. Isto mostra que a questão tem realmente natureza constitucional, em estreita conexão com o princípio da individualização da pena. Com efeito, é princípio básico que a reprovabilidade da conduta deve ser medida da sanção, motivo pelo qual, não havendo reprovabilidade da conduta – o que pode ocorrer com a responsabilidade objetiva, que pode envolver responsabilidade por ato ilícito –, perde-se até mesmo o parâmetro fundamental da dosimetria. 96. Tal raciocínio aplica-se com muito mais razão ao reconhecer que a análise de condutas no direito antitruste insere-se no âmbito do direito administrativo sancionador. Esse ramo do direito é, na verdade, apenas mais uma forma de manifestação do chamado poder punitivo do Estado, que não difere substancialmente do direito penal. Daí a absoluta inadequação da aplicação da responsabilidade objetiva na hipótese, ao menos para efeitos da aplicação de sanções. Ressalte-se que a diferença entre a sanção penal e a sanção administrativa é, muitas vezes, apenas de grau ou de opção legislativa, motivo pelo qual o direito administrativo sancionador compartilha com o direito penal os mesmos princípios gerais de aplicação de suas normas ”.

Ainda sob o aspecto do elemento subjetivo, interessante é a hipótese da putatividade delitiva, em que o agente econômico é colocado, propositadamente, pela pretensa vítima da ofensa à ordem econômica na situação de praticar a infração esperada. Nestes casos, o delito torna-se irrealizável, dada a impossibilidade de constituir-se.

É o caso, por exemplo, do copartícipe em joint venture com concorrente que adota medidas sociais que, necessariamente, antecipam uma reação positiva do competidor que, não fora a conduta do primeiro e sua intenção anticoncorrencial, seria eventualmente considerada ofensiva à ordem econômica.

Damásio E. de Jesus, 121 analisando o tema, consigna que: “ Ocorre crime putativo por obra do agente provocador quando alguém de forma insidiosa provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo em que toma providências para que o mesmo não se consume ”.

Por seu turno, Aníbal Bruno 122 ensina que a matéria do crime putativo por obra do agente provocador é geralmente cuidada no dispositivo do crime impossível. Embora a inidoneidade não exista no meio ou no objeto, o conjunto das circunstâncias, adrede preparadas, eliminaria a possibilidade de constituir-se a infração. O sujeito é posto em situação de praticar a infração esperada, irrealizável, entretanto, pela vigilância que se exercite sobre ele.

O extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, em lapidar Acórdão da lavra do Juiz Ercílio Sampaio, 123 decidiu que o delito putativo “ é o crime de ensaio, cuja impunibilidade tem de ser plenamente reconhecida. Some na aparência é que ocorre um crime exteriormente perfeito. Na realidade, seu autor é apenas o protagonista inconsciente de uma comédia. O elemento subjetivo do crime existe, é certo, em toda sua plenitude; mas, sob o aspecto objetivo, não há violação penal, senão uma incidente cooperação para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores, ou uma simulação, embora ignorada do agente, da exterioridade de um crime. O desprevenido sujeito ativo opera dentro de uma pura ilusão, pios, ab initio , a vigilância da autoridade policial ou do suposto paciente torna impraticável a real consumação do crime ”.

Ainda que assim não fosse (apenas ad argumentandum ), teriam as atitudes mencionadas nítidas características de exercício regular de direito, o que configuraria uma causa de exclusão da antijuridicidade.

É pacífico que não é antijurídica a ação praticada no exercício regular de direito. Como afirma Heleno Cláudio Fragoso, 124 “(...) é inconcebível que o ordenamento jurídico, por um lado, configura um direito, e, por outro, torne ilícita a ação que corresponde ao exercício de tal direito ”.

Evidentemente, a expressão “direito” não tem uma conotação exclusivamente penal, devendo ser entendida de forma a compreender todo o ordenamento jurídico.

Passa-se doravante ao exame individualizado das infrações-fim, arroladas que estão nos incisos do caput do art. 36 da Lei Concorrencial.

2.2. Os incisos do caput do art. 36 da Lei Concorrencial – Infrações-Fim

As infrações são os atos, quaisquer que sejam, contrários à livre concorrência, capazes de romper o equilíbrio da ordem econômica no mercado por meio de efeitos objetivos previamente estabelecidos pelo legislador.

Observa João Bosco Leopoldino da Fonseca 125 que: “ Para caracterizar tais atos como infrações contra a ordem econômica, terá o julgador que verificar se eles são concretamente aptos a produzir qualquer dos efeitos, mesmo que estes, na vida econômica real, não sejam alcançados ”. No mesmo sentido escreve Paula A. Forgioni: 126 “Para que seja considerado contrário à ordem econômica, basta que o ato (quer acordo, quer abuso, quer concentração) determine a incidência do art. 36, caput , ou seja, “ tenham por objeto ou possam produzir um dentre os seguintes efeitos ”.

Os efeitos aos quais João Bosco e Paula Forgioni se referem são aqueles estabelecidos nos incisos do caput do art. 36 da Lei Concorrencial, quais sejam: “(i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante”.

G rand e certamente a dificuldade do entendimento e aplicação de conceitos tão vagos. Como afirmou o Conselheiro Luis Fernando Schuartz, “ um dos traços mais salientes da técnica de definição de ilícito que se incorporou à Lei 8.8884/1994 é o elevado grau de indeterminação no tocante à explicitação das condições necessárias e suficientes para a caracterização de uma determinada conduta como infração’”. 127 Como pontua a Conselheira Ana Frazão, 128 não se trata de uma peculiaridade da legislação brasileira, sendo comum na literatura internacional a verificação de que as leis concorrenciais de diferentes países definem o conceito de ilicitude de forma bastante elástica. Herbert Hovenkamp, relembra a Conselheira, chama atenção para a maleabilidade da linguagem usada nos diplomas norte-americanos, 129 tal como Liza Lovdahl Gormsen o faz em relação ao direito comunitário europeu. 130

Alega-se como justificativa 131 a impossibilidade de se tipificar de forma precisa e ex ante todas as práticas capazes de lesarem a ordem concorrencial e pela necessidade de se garantir um maior espectro de atuação legislação antitruste, cabendo às autoridades administrativas e judiciais competentes para aplicação das normas concorrenciais densificar o seu conteúdo na análise em concreto das diferentes hipóteses de condutas possivelmente lesivas à concorrência.

O problema dessa densificação , tal como possa ser equivocadamente entendido, pode levar ao possível risco da interpretação livre da norma, com os danosos consectários daí decorrentes. Não tem o hermeneuta a liberdade que assim se pode entender. Deve o executor da Lei Concorrencial estar atento ao fato de que essa vaguidade é apenas aparente, posto que à anormalidade do tipo corresponda, de um lado à necessária aplicação das normas de exegese legal incidentes sobre um diploma repressivo e, de outro, à necessária integração daquele pela Ciência Econômica, no tocante a seu conteúdo objetivo.

2.2.1. Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa

Neste inciso se encontra a relação entre livre iniciativa e livre concorrência. Fundamento e princípio da ordem econômica, a antijuridicidade está naquelas condutas cujo efeito, ainda que não alcançado, dificulte por meios anticoncorrenciais a atuação do agente econômico da disputa.

O Estado, por sua vez, deve assegurar que a livre iniciativa possa e consiga competir nos mercados, concorrendo em condições de modo que da disputa entre os agentes econômicos o mais apto, o melhor, saia vitorioso.

Deste modo, toda e qualquer conduta que tenha como objeto ou seja praticada por agente econômico em condições de limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, poderá ser caracterizada como infração à ordem econômica 132 .

A excessiva amplitude do tipo gera imensa insegurança jurídica por sua falta de objetividade. De fato, qualquer conduta, mesmo lhana, de mercado por parte de um agente econômico, necessariamente resultará em limitação à concorrência. A conquista de uma clientela implica inevitavelmente na limitação da concorrência em relação a esta em face de um competidor, daí a cautela que deve tomar o aplicador da Lei de Concorrência, servindo-se, antes de mais nada, do Direito, amparado pela teoria econômica. Mas sempre privilegiando aquele em face desta.

O núcleo anticompetitivo, portanto, se encontra na forma como se desenrola a conduta, mais precisamente em sua artificialidade ou na contrariedade às leis do livre mercado .

Na omissão da lei quanto a conceitos mais objetivos, aplicam-se os pressupostos integrativos estabelecidos no art. 4.º 133 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. 134

A casuística, outrossim, presta relevante serviço hermenêutico à prática pretoriana.

Assim, por exemplo, não há falar, em princípio, em limitação, falseamento ou prejuízo à concorrência no simples ingresso no mercado de novo agente que usufrui vantagens fiscais e contrata estagiários, ainda que assim cause a exclusão de algum concorrente do mercado ou a redistribuição de participações neste. Em contrapartida, o simples encerramento de atividades de determinadas empresas em um dado mercado não pode ser considerado, de imediato, como anticoncorrencial, uma vez que tal fato pode ser consequência natural do próprio risco do empreendimento e do mercado que elimina empresas ineficientes, não cabendo ao Cade proteger determinadas empresas ou grupos de empresas, ou dirimir conflitos individuais, mas sim resguardar a concorrência. 135

No mesmo sentido teleológico, não configura a infração à ordem econômica a conduta de empresa que, no exercício do princípio da livre concorrência e não gozando de poder de mercado, decide violar acordo setorial, 136 buscando caminhos próprios.

Imperioso, portanto, uma análise atenta à qualidade do agente econômico que de forma unilateral ou coordenadamente tenha condições para limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, ainda que não sejam alcançados tais efeitos. Em outras palavras, só tem a possibilidade de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, a empresa que detém posição dominante (conduta unilateral) ou o grupo de empresas (cartel/colusão) que sejam capazes de alterar unilateral (conduta unilateral) ou coordenadamente (cartel/colusão) as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. Assim, a partir da exegese do § 2º do art. 36 da Lei de Concorrência, seja no caso de conduta unilateral, seja no caso de conduta coordenada (cartel/colusão), apenas quando o agente ou agentes em conluio detém posição dominante poderá se cogitar no ilícito previsto no inc. I, do art. 36, mas também nos incs. II, III e IV, do caput do art. 36 da Lei de Concorrência.

2.2.2. Dominar mercado relevante de bens ou serviços

A atuação esperada dos agentes econômicos nos mercados, seja de produtos ou serviços, é alcançar os melhores resultados. Para tanto, muito comum a tentativa de dominar tais mercados, o que tende a representar ao final u´a maior lucratividade às empresas e em nada ofende os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.

O domínio de mercado também não é uma infração per se , e mais, sequer existe disposição contrária em dominar mercado. Mais ainda, sequer existe proibição expressa de um agente se tornar monopolista ou monopsonista de um mercado. Pelo contrário, caso o agente econômico conquiste tal posição por suas eficiências, a partir da saudável disputa no mercado contra os seus concorrentes, nada mais legítimo e um prêmio ao seu mérito. Essa é a tendência natural dos agentes econômicos na busca de maiores ganhos.

Neste sentido, o próprio legislador reconheceu que a busca da dominação de mercados é um processo natural das economias de mercado, ao dispor no § 1.º do art. 36 da Lei Concorrencial que a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput do art. 36.

O que não se admite, aí sim caracterizada a infração à ordem econômica, é que tal domínio ou a sua tentativa seja decorrente da utilização de meios que restrinjam ou burlem a leal competição. Caracterizada, portanto, a conduta que prejudica a concorrência para conseguir, ainda que de fato não obtenha, a dominação do mercado, está-se diante de infração à ordem econômica.

Múltiplas são as formas pelas quais, artificialmente, as empresas podem burlar as regras do livre mercado. Uma das mais frequentes é pelo recurso, com efeitos de fechamento de mercado, das cláusulas de exclusividade. Neste tema, debruçou-se o Cade inúmeras vezes sobre a questão das cláusulas de unimilitância imposta por cooperativas de trabalho médico, detentoras de posição dominante, que impediam a prestação de serviços, por profissionais cooperados, em favor de terceiros. Neste caso, entende-se que a exigência de unimilitância não deveria ser avaliada apenas sob a perspectiva de um negócio jurídico ajustado entre a cooperativa e o profissional que a ela se filiasse, visto que o ajuste geraria uma situação em que a relação privada poderia atingir o interesse coletivo, resultando no domínio do mercado de prestação de serviços médicos, vedado pela ordem econômica. 137 Isto porque o particular interessado que se filiasse a outro plano de saúde deixaria de ter acesso a profissionais de determinadas especialidades médicas que se encontrassem vinculados a outra cooperativa.

Neste caso, a unimilitância, segundo o Cade, teria gerado círculo vicioso no qual o agente dominante (cooperativa) protege sua posição ou a aumenta com base em condições artificialmente criadas por ele próprio e não por conta de sua capacidade de oferta de mais e melhores serviços. Mas se ressalva que, para o reconhecimento de conduta infracional, a unimilitância há de pressupor (i) a efetiva imposição a fornecedores de serviços de obrigação de exclusividade em prejuízo do desenvolvimento comercial dos rivais, que passam a ter dificuldades de formação de rede referenciada na área de atuação do agente dominante e (ii) a existência de posição dominante. 138

Relações verticais são, com efeito, fonte inesgotável de controvérsias sobre o tema da dominação (ilegal) de mercado. Nem todas as condutas, obviamente, são ilícitas, embora eventualmente controversas. É o caso, por exemplo, no setor automotivo, em que, com lastro na Lei Ferrari, a indústria celebra Convenção de Marca com sua rede de concessionárias em que se preveja a obrigação de ressarcimento por invasão, por uma concessionária, de território outorgado a outra. A restrição, no caso, é legítima, na medida em que a redução da concorrência intramarca implique no aumento da concorrência intermarcas. 139

2.2.3. Aumentar arbitrariamente os lucros

O legislador, repetindo o que já estava disposto no § 4.º do art. 173 da CF/1988, determina que a lei repreenda o aumento arbitrário dos lucros. Inicialmente, contudo, vale compreender o que de fato é o lucro.

Basicamente, “lucro” é igual a “receita total” menos o “custo” total (Lucro = Receita Total – Custo Total). A “receita total” é o montante recebido pelo agente econômico pela venda de sua produção. Tudo o que é pago pelo agente econômico pelos insumos para viabilizar a produção é o “custo total”. Assim, o “lucro” é a diferença da “receita total” com o “custo total”.

Quando se fala em “lucro”, economistas e contadores apresentam uma abordagem distinta. O “lucro econômico” diz respeito à receita total menos todos os custos de oportunidade (implícitos ou explícitos) da produção de bens ou serviços vendidos, enquanto o “lucro contábil” refere-se à receita total menos os custos explícitos. Conforme observa N. Gregory Mankiw, 140 o lucro econômico é um conceito importante, pois é o que motiva as empresas que fornecem bens e serviços ”. Isso porque, prossegue Mankiw, 141 uma empresa que obtém lucro econômico positivo permanece no mercado. Ela cobre todos os custos de oportunidade e tem alguma receita para recompensar os proprietários ”.

Dentro de uma economia de mercado, onde vigora a livre concorrência, evidentemente não tem lógica questionar o lucro. Qualquer empresa atuando em um mercado competitivo buscará maximizar seu lucro, ou seja, receita total menos o custo total. Assim, a tendência é o agente econômico almejar a sua maior eficiência, de modo que consiga reduzir seu custo diante da receita total e com isso obter lucros maiores. Ainda que queira aumentar o seu lucro, o agente econômico se depara com o fato de que o preço praticado por ele é estabelecido no mercado ( price takers ), de modo que se um agente econômico praticar um preço excessivo, no intuito de obter lucros maiores, o próprio mercado corrigirá essa tentativa, fazendo com que o agente econômico modifique a sua estratégia.

Nesse sentido, o mercado existindo em concorrência, não se pode cogitar em lucros arbitrários. Tal situação pode ocorrer quando o agente detém poder de monopólio ( price maker ), e, portanto, detém a capacidade de determinar o preço de seu produto, ou quando os agentes econômicos atuam em conduta colusiva para eliminar a competição, gerando assim sobrepreços, lucros arbitrários.

O núcleo da infração é o advérbio “ arbitrariamente ”, ou seja, o reajuste de preços ou alterações de condições comerciais realizadas sob o manto ou por meio do “arbítrio” do agente econômico, no gozo de seu poder de mercado, que desconsidera a concorrência, estando em condições de ignorar a capacidade do consumidor de desviar a demanda. Logo, a presença de poder de mercado é imprescindível à configuração do ilícito, não pode o agente alcançar esse desiderato ilegal de outra forma. Como registra Calixto Salomão Filho: “ O aumento arbitrário dos lucros só se caracteriza em presença de poder no mercado, pela simples razão de que a arbitrariedade só se configura quando o aumento dos lucros decorre do aproveitamento de posição dominante no mercado (seja ela monopolista ou oligopolista) ”. 142

Não por outro motivo, essa figura corresponde a um corolário da dominação de mercado, podendo, destarte, de lege ferenda , ser absorvido por essa figura, por continência. Na primeira situação, do agente monopolista, também é de se questionar até que ponto esse lucro é arbitrário. A própria concorrência dinâmica faz com que os agentes econômicos busquem u´a maior diferenciação de seus produtos, investindo em inovações, criando novos produtos e tecnologias, pois quanto mais diferenciado o seu produto, menos elástica é a demanda. Com isso, o produto, ainda que por um período de tempo, não enfrenta concorrentes, e o agente econômico consegue praticar preços de monopolista controlando a oferta (lei da oferta e da procura). Dizer que tal lucro é arbitrário nessa situação é imaginar o Estado ditando preços, interferindo na livre iniciativa e no funcionamento dos mercados. É justamente com essa liberdade no mercado que a concorrência se estabelece, com outros agentes econômicos ingressando no mercado para superar esse concorrente, aprimorando tecnologias, reduzindo preços, trazendo assim o ganho ao consumidor e a sociedade com o constante desenvolvimento tecnológico.

Evidentemente essa situação é diferente nos casos em que os agentes econômicos cartelizam o mercado para aumentar arbitrariamente seus lucros, ou na situação em que um agente detentor de posição dominante o faz, pois teria condições em razão da essencialidade do seu produto, por exemplo.

Alguns efeitos práticos podem ser pensados em decorrência do aumento arbitrário dos lucros. Um seria o prejuízo ao consumidor, algo que está muito mais próximo da análise do Direito do Consumidor do que do Direito da Concorrência. Daí o cuidado, pois a concorrência se preocupa com o funcionamento do mercado e uma suposta tentativa de corrigir aumento arbitrário de lucros em defesa dos consumidores, algo que a curto prazo poderá ser benéfico (ao consumidor), à médio e longo prazo poderá confirmar a disciplina estatal da livre iniciativa e do funcionamento do mercado, afastando concorrentes e desestimulando avanços tecnológicos. Ao final também será prejudicial ao consumidor.

Logicamente não se aplica tal entendimento em mercados regulados, onde a competição não se estabelece naturalmente ou quando esta esteja naturalmente ausente (monopólio natural), e justamente a decisão da tarifa é algo negociado entre o agente regulado e a autoridade reguladora, de modo que o consumidor (ou usuário do serviço) tenha um serviço de qualidade e, pagando por tal serviço, o agente econômico (concessionário) além de prestar com qualidade o serviço aufira lucros para remunerar a sua atividade e continuar investindo no setor.

Outra situação é o efeito de aumentar arbitrariamente os lucros para interferir no funcionamento do mercado, inviabilizando a concorrência dificultando a atuação de concorrentes. Um exemplo seria o agente que atue no mercado de serviço público concedido e detenha a infraestrutura essencial de um antigo monopolista estatal, concorrendo com outros agentes no mercado à jusante. O detentor da infraestrutura aumenta arbitrariamente seus lucros, realizando reajustes de tarifas desacompanhados de justificativas técnicas ou em critérios de racionalidade econômica, justamente para inviabilizar a atuação de seus concorrentes downstream . Neste exemplo, a atuação do agente econômico ao aumentar arbitrariamente seus lucros tem o nítido propósito de ganhar mais, limitando a competição. Está-se, portanto, diante de uma possível infração à ordem econômica.

Talvez sequer se deva falar em lucro arbitrário, o que poderia ser uma afronta à Ciência Econômica por imprecisão terminológica; mas apenas em “aumentar arbitrariamente os lucros” com o intuito de eliminar a concorrência ou em nítido exercício de posição dominante, gerando efeitos anticoncorrenciais no mercado.

2.2.4. Exercer de forma abusiva posição dominante

A atuação dos agentes econômicos nos mercados, seja de produtos ou serviços, visa sua dominação de modo a obter melhores resultados. Consequentemente, neste processo de expansão de participação no mercado em algum momento é natural que venham a deter posição dominante. Todo esse processo está em conformidade com os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.

Antes de mais nada, cabe indagar o que seria “posição dominante”. A Lei Concorrencial não a define, quiçá por se tratar de um conceito econômico e não jurídico, como o fazia a revogada Lei 8.884/1994, art. 20, § 2.º: “ ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial ( sic ) de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativo ”. Ressalvados o indefectível calembur e o diminuto deslize vernacular, o conceito, simples e escorreito, assim expresso, permanece válido.

Ocorre que se o agente econômico, detentor de posição dominante, utilizar deste poder para de forma abusiva interferir na livre concorrência no mercado, estará incidindo em conduta anticoncorrencial, caracterizada por infração à ordem econômica.

O legislador fixou, nos termos do § 2.º do art. 36 da Lei Concorrencial, que se presume posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. 143

Cumpre observar que posição dominante diz respeito à participação que determinada empresa tem num certo mercado. A antijuridicidade, portanto, ocorre quando o agente econômico, detentor de expressiva participação no mercado, abusa desta sua posição.

Este abuso decorre da relevante posição do agente econômico dentro de um mercado, que lhe permite abusar dessa situação limitando a oferta, aumentando os preços, impondo condições aos seus compradores ou fornecedores, dentre outras diversas possibilidades de condutas anticoncorrenciais, notadamente as chamadas condutas unilaterais.

Portanto, a posição dominante relaciona-se diretamente com a participação de mercado ( market share ), e seria alvo da atuação das autoridades de concorrenciais no caso do agente detentor dessa condição abusar dela em desfavor do mercado.

Já o poder econômico, ou seja, a habilidade do agente de impor sua vontade sobre os outros, sem nenhuma ou pouca alternativa para a oposição de resistência, conforme previsto inclusive na Constituição Federal (art. 173, § 4.º), diz respeito à condição econômica do agente econômico (compreendida em conjunto ao grupo econômico ao qual faz parte) e a possibilidade do agente econômico intervir no mercado, mesmo que detentor de participação de mercado ( market share ) não tão expressiva se comparada à dos demais concorrentes, de maneira a impor aos outros players condição tal que não consigam resistir à disputa.

Segundo Carvalhosa, poder econômico significa a “ capacidade de opção econômica independente, naquilo em que essa capacidade decisória não se restringe às leis concorrenciais de mercado. Titular de poder econômico, portanto, é a empresa que pode tomar decisões econômicas apesar ou além das leis concorrenciais de mercado ”. 144 O Constituinte ocupou-se de tal preocupação e dispôs no § 4.º do art. 173 da CF/1988 que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Deste trinômio (dominação de mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros), Luiz Gastão Paes de Barros Leães 145 pondera se a antijuridicidade, qual seja, o abuso do poder econômico, ocorreria com a reunião dos três elementos ou com qualquer um deles, ainda que isoladamente. “ Pontes de Miranda propende para essa última interpretação. Parece, contudo, [segundo Leães] que a característica fundamental do abuso do poder econômico reside na dominação dos mercados, sem a qual as duas outras se tornam impossíveis de se realizarem ”. A análise do poder econômico, entretanto, revela que o seu uso abusivo pode irromper com apenas um dos elementos previstos no § 4.º do art. 173 da CF/1988, isoladamente, portanto. Deste modo, o abuso do poder econômico poderia ocorrer antecedendo a uma futura dominação do mercado, de modo que mesmo sem dominar o mercado (posição dominante) o agente detentor de poder econômico estaria apto a eliminar a concorrência, para então dominar o mercado e com isso aumentar arbitrariamente o lucro.

O agente econômico com poder econômico que queira ingressar no mercado e o faça com preços promocionais para os seus produtos ou serviços, entretanto, não estaria cometendo ilícito concorrencial algum. A antijuridicidade concorrencial dar-se-ia se tal agente econômico, abusando do seu poder econômico e neste caso utilizando-se de um suposto benefício cruzado, por exemplo, coloque preços abaixo das condições mínimas para o funcionamento no mercado (preços predatórios), inviabilizando a atividade dos concorrentes e mesmo assim sem perder, com sua atividade com capacidade exclusionária, manter o domínio sobre o mercado.

O poder econômico se traduziria em poder de mercado, ou seja, a empresa detentora de poder econômico teria condições de impor seus anseios ao mercado, já que detentora de poder de mercado ( market power ).

Não se pode negar que é frequente, e bastante comum, a relação que se faz entre a participação de mercado detida por um agente econômico e o poder de mercado decorrente de tal posição.

A presunção é que o agente econômico, ao deter significativa participação no mercado, deteria poder econômico para atuar como bem quisesse nesse mercado. Despreocupado com a concorrência dos outros agentes econômicos, que não lhe ofereceriam risco concorrencial algum, seria ele o detentor de poder de mercado.

A presunção, todavia, é certamente iuris tantum . Veja-se, por exemplo, a situação monopolista de Pirro que porventura detenha um fabricante de autopeças diante do poder de barganha de u´a montadora monopsonista que, à sua inteira discrição, pode a qualquer momento desviar a demanda para outro fabricante, capacitando-o para tanto, ou substituindo-o por importações.

Em sentido oposto, também é raciocínio comum que o agente econômico detentor de participação de mercado não tão expressiva seria incapaz de desestruturar a concorrência com a sua atuação.

De qualquer modo, o que se pretendeu demonstrar com essa distinção é que posição dominante (participação de mercado) e poder econômico (poder de mercado) são institutos distintos que até podem e devem se relacionar para a análise caso a caso de matéria concorrencial. Comportam, entretanto, análises distintas pelo Direito da Concorrência para verificar se a suposta conduta, seja por poder econômico, seja por posição dominante, caracteriza-se um abuso e, sendo assim, passível de repressão pela autoridade de concorrencial.

Dentre as práticas abusivas da posição dominante destaca-se a figura do lock in . O conceito é provindo do Direito Concorrencial norte-americano, tendo sua manifestação originária no caso Kodak Co. vs. Image Technical Services, Inc. pela Suprema Corte americana. 146 Indagava-se, então, sobre a legalidade de obstáculos opostos pela Kodak a seus fabricantes em relação à venda de peças sobressalentes às empresas independentes prestadoras de serviços de manutenção de máquinas Kodak . Decidiu-se então pelo voto do Juiz Blackmum que a falta de poder de mercado no mercado originário de um bem não necessariamente preclui a responsabilidade concorrencial por conduta exclusionária no mercado de reposição.

A prática de lock in pode ser caracterizada como o fato do usuário, ao comprar um determinado equipamento, ser obrigado a incorrer nos custos de manutenção, quaisquer que estes sejam, já que não haverá como substituir o equipamento devido a seu custo elevado. 147

Como registra o Conselheiro Alessandro Octaviani Luís, 148 quatro são as características necessárias para a identificação de um efeito lock in : (i) a durabilidade do bem adquirido, (ii) a singularidade das peças a serem repostas ou do serviço a ser prestado no aftermarket , (iii) o alto custo de troca do equipamento e (iv) o elemento de “surpresa” do consumidor, não lhe sendo acessível o custo da vida útil do produto ao tempo da primeira compra.

2.2.4.1. Casuística do Abuso de Posição Dominante

A caracterização do abuso de posição dominante exige, como premissa maior e por definição, que o agente goze de poder de mercado. 149 Mas a posição dominante, por si só, não resulta em limitação da concorrência quando decorrente da maior eficiência do agente econômico, sendo legítima a conquista de mercado resultante do processo natural, fundado na eficiência do agente econômico em relação a seus competidores (art. 36, § 1.º, da Lei Concorrencial).

Foi com base nessa premissa que o Cade reconheceu não haver ilicitude na recusa de credenciamento, por plano de saúde verticalizado, de prestador de serviço concorrente, notadamente quando a verticalização represente a criação de economias de escopo e redução de custos de transação, que gerem economia de recursos para a sociedade. 150

Assim também, se tem que, por si só, o descumprimento contratual por parte de um fornecedor, titular de posição dominante, em relação a um cliente não basta à caracterização de infração à ordem econômica. 151

Isto porque não se há obstaculizar que o titular de posição dominante opere normalmente no mercado segundo as regras aplicáveis a todos os agentes econômicos. Desse modo, por exemplo, a concessão, por uma cooperativa médica, de remuneração diferenciada a médicos que indiquem o hospital da própria entidade para internações clínicas, desde que não haja compulsoriedade em relação ao comportamento dos médicos cooperados, não implica abuso de posição dominante. 152

Do mesmo modo, a concessão de descontos promocionais em feira de livros, sendo esta um evento isolado, tanto no tempo quanto geograficamente, não configura conduta infracional, máxime porque, nestes casos, o consumidor tem a possibilidade de comprar livros em qualquer livraria da cidade, mesmo durante o acontecimento da feira ou recorrendo à Internet. 153

Com efeito, a busca da maior eficiência no mercado é um direito que se espera de todo agente econômico, inclusive do titular de posição dominante.

A verticalização, em princípio, é geradora de eficiências. Portanto, por exemplo, a exigência, por parte de plano de saúde, de realização de exames exclusivamente em hospital integrante do próprio grupo econômico somente é infracional da ordem econômica quando a conduta puder limitar o acesso de novas empresas ao mercado e/ou dificultar o funcionamento e desenvolvimento de outras empresas de prestação de serviços. 154

Ainda no plano do mercado de planos de saúde (fonte de significativa jurisprudência concorrencial), tem-se que é da natureza da relação entre operadoras de planos de saúde e redes credenciadas uma proximidade comercial que envolva necessariamente o controle dos custos dos procedimentos e insumos utilizados na assistência a segurados, sendo certo que qualquer controle de custos é, em tese, pró-competitivo, pois é esta uma das vias pelas quais se pavimenta o caminho do aumento da oferta de produtos ou serviços a menores preços. Assim, a imposição, por operadora, de fornecedor exclusivo para prestadores de serviços a segurados representa legítima forma de controle de custos pela seguradora. 155

No mesmo diapasão, a decisão de uma empresa por se verticalizar e aumentar sua participação na distribuição direta de seus produtos faz parte de sua legítima estratégia de comércio e pode até resultar na diminuição do preço ao consumidor final. 156 No mesmo sentido, a eventual utilização de descontos diferenciados como forma de integração forçada da rede não passa de decisão da política comercial do agente econômico que não é passível de controle pelas autoridades de defesa da concorrência. 157

Contratos de distribuição são fonte inesgotável de questões concorrenciais. O fato, porém, é que decisões empresariais de alteração de política de distribuição, recusa de venda de alguns de seus produtos a distribuidores ou mesmo de discriminação de preços entre seus distribuidores são assuntos privados, sendo as correspondentes controvérsias de serem dirimidas pelo Poder Judiciário e não pelo Cade.

Não há igualmente equiparar o detentor de posição dominante em infraestrutura essencial, para exigir dele a obrigação de negociar, em havendo alternativas no mercado. Assim, e.g. , eventuais dificuldades na aquisição de peças de manutenção de um determinado produto junto ao fabricante titular de posição dominante não caracterizam infração à ordem econômica, na medida em que haja viabilidade de concorrência no mercado, seja pela obtenção de peças originais diretamente dos fornecedores, seja por meio da utilização de peças similares de outros fabricantes. 158

O poder em questão, como a própria expressão também o diz, é o de mercado , com ele não se confundindo o poder concedido, de Direito Público, como é o caso de monopólio conferido pelo Poder Público ao concessionário de serviços públicos em relação à sua prestação.

Não por outra razão, por exemplo, não há infração à ordem econômica na recusa, por concessionária de serviço público, em estrita observância de instrução expressa da entidade reguladora competente, de contratação de terceiros sob alegação de sua responsabilidade exclusiva na prestação dos serviços. 159

Também, no mesmo tema, não há falar em abuso de posição dominante quando o concessionário vencedor de licitação pública e monopolista fixa tarifas, horários e número de veículos em circulação em consonância com o respectivo contrato e sob fiscalização da autoridade pública. É que, na hipótese, o regime aplicável à prestação do serviço público de transporte de passageiros é de Direito Público, nos termos do art. 175 da CF/1988, 160 e não o de atividade econômica particular (art. 170 da CF/1988) 161 ou o da atividade econômica em sentido estrito (art. 173 da CF/1988). 162 - 163

Também se tem por descaracterizado o abuso no pleno exercício de monopólios legais, como os conferidos aos titulares de direito de propriedade industrial. É por essa razão, por exemplo, que a empresa detentora de direitos patentários tem o direito, não a obrigação, de fazer cumprir suas prerrogativas de propriedade intelectual, não havendo abuso de posição dominante caso se decida ela por omitir em relação à importação de produtos não licenciados, fruto de inovações tecnológicas, em detrimento de produtos licenciados em fase de obsolescência. 164 Não lhe cabe, neste caso, proteger concorrentes menos eficientes, nem conferir o direito patentário do poder de polícia a seu titular.

Por outro lado, a prerrogativa do monopólio legal não representa a obrigação do consumidor valer-se do serviço do monopolista, mas tão somente o impedimento de fazer-lhe concorrência. A atividade cativa, de natureza não comercial, não se confunde com a concorrência ao monopolista legal, por mais substancial que seja a atividade. 165 A utilização compulsória do serviço monopolizado, portanto, pode vir a caracterizar abuso do poder dominante.

A ultima ratio do abuso da posição dominante é o lucro supracompetitivo. Destarte, e por obviedade, resta descaracterizada uma estratégia de abuso de posição dominante em havendo inequívoca elevação da elasticidade-preço da demanda, indicando uma queda crescente do faturamento da empresa à medida que se eleve o preço e, portanto, uma reação da demanda que revele não ser lucrativo o aumento de preços. 166

A casuística sobre a prática de abuso de posição dominante é rica. Assim, a título de ilustração, configura infração à ordem econômica o programa de fidelidade de pontos de venda criado por empresa com posição dominante, mediante bonificação acima dos custos via prêmios e descontos não lineares condicionados, vinculados a metas de compras e exclusividade. 167

2.3. O rol exemplificativo do art. 36 da Lei Concorrencial – Infrações-meio

O legislador apresentou no § 3.º do art. 36 da Lei Concorrencial um rol exemplificativo, e não exaustivo, de condutas que poderão ser consideradas infrações à ordem econômica. Deste modo, deixou em aberto para que qualquer outra modalidade de conduta que venha a ser adotada possa ser caracterizada infração à ordem econômica, desde que configure hipótese do caput art. 36 e seus incisos.

Essa forma de “tipologia aberta”, anormal, adotada pelo legislador, é essencial nas relações econômicas para que se possa combater de forma eficaz as infrações concorrenciais, cujo criativo pensamento humano constantemente pode criar situações limitadoras da competição.

Conforme estabelecido na Lei, pune-se o resultado, ainda que não alcançado, e não o ato, a conduta em si adotada, de modo que toda e qualquer conduta é legitimamente aceita e legal, porém, toda e qualquer conduta poderá ser caracterizada como infração à ordem econômica se tiver por objeto ou puder produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: “ (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante”. 168

Segundo Bagnoli, diferentemente do Direito Penal, onde para que ocorra a caracterização do crime e a consequente punição dos infratores é necessária a comprovação da relação de causalidade, na qual o resultado só é imputável a quem lhe deu causa (art. 13 do CP) e por sua natureza penal, admite que o crime se dê quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo (crime doloso, art. 18, I, do CP), ou quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (crime culposo, art. 18, II, do CP), e ainda deve ser observado que, salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente (art. 18, parágrafo único, do CP); no Direito Econômico, notadamente no seu ramo do Direito da Concorrência à luz da Lei 12.529/2011, segundo essa escola de pensamento, considera infração da ordem econômica os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos previstos nos incisos do caput do art. 36, independentemente de culpa.

Não há, portanto, segundo Bagnoli, que se falar em “tipificação” para se caracterizar uma infração à ordem econômica à luz da Lei Concorrencial, que, sob esse lume, tem em seu art. 36 a responsabilidade objetiva e no § 3.º do mesmo artigo um rol exemplificativo, e não taxativo, das infrações à ordem econômica. Trata-se assim da tipologia aberta como ensina João Bosco Leopoldino da Fonseca: 169

A definição dos tipos de infração da ordem econômica leva em conta não a estrutura ou a característica do ato, mas o seu objetivo, o seu efeito concreto, independentemente da intenção do agente. O artigo 20 [art. 36 da Lei 12.529/2011] se refere às finalidades concretas , que são atingidas pelos atos praticados como infrações .

Para caracterizar tais atos como infrações contra a ordem econômica, terá o julgador que verificar se eles são concretamente aptos a produzir qualquer dos efeitos , mesmo que estes, na vida econômica real, não sejam alcançados (...)” (destaque no original; inseriram-se colchetes).

Não obstante, defende Bagnoli, para caracterização da infração à ordem econômica e a consequente punição dos infratores é necessária a comprovação da relação de causalidade. É a partir do nexo causal que se estabelece o vínculo da ação (conduta) do agente econômico com o resultado desta ação (efeito, ainda que não alcançado).

Assim, prossegue Bagnoli, no caso de pessoas jurídicas, para que sejam punidas nos termos do art. 37, inc. I, pelas infrações praticadas à luz do art. 36, ambos artigos da Lei de Concorrência, basta a demonstração do nexo de causalidade para vincular a conduta do agente com o resultado, ainda que não alcançado, para caracterizar a infração à ordem econômica. Já nos casos de pessoas físicas, para que sejam condenadas pelas condutas praticadas à luz do art. 36 e, consequentemente, punidas nos termos do art. 37, inc. III, além do nexo causal é necessária a comprovação da sua culpa ou dolo.

Ainda com relação às pessoas físicas, o art. 37, inc. III, as tratam como administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida. Ora, se no caso do administrador, conforme disposto pela Lei, a responsabilidade pela infração só se dá quando comprovada a sua culpa ou dolo, tratamento distinto não pode ser aplicado às “demais pessoas físicas”, conforme dispõe o art. 37, inc. II. Se o administrador, aquele que detém o poder decisório, só poderá ser punido quando comprovada a sua culpa ou dolo, para o subordinado ou alguém que sequer detém poder decisório, também se faz necessária a comprovação da culpa ou dolo. Nesse ponto, a imprecisão do legislador acabou por assegurar maior cuidado e rigor para eventual aplicação da sanção a quem mais poder detém na estrutura organizacional da empresa. Deste modo, ao aplicar a Lei a autoridade deve se atentar a tal descompasso e avaliar com rigorosa cautela a responsabilidade das demais pessoas físicas, para que só as condene quando comprovada a sua culpa ou dolo.

Para Franceschini, a natureza da Lei Concorrencial há de ser examinada à luz de suas características endógenas, que as remetem ao conteúdo substancial da norma que visa punir com uma pena e eventualmente medidas de segurança à ofensa a um interesse fundamental do indivíduo e da Sociedade, catalogado que está dentre os fundamentos da República (livre iniciativa) e da ordem econômica.

Tal diretriz, segundo essa linha de pensamento, leva o Direito Concorrencial para o campo do Direito Penal-Econômico, não com aspirações de autonomia, mas como ramo do Direito Penal comum. No jargão de Pontes de Miranda, 170 corresponde isso à intervenção penalística dos governos na economia ”. Disso decorre ser indispensável se compreender as particularidades deste, que repudiam a aplicação de procedimentos circunstanciais ou as incertezas da aplicação utilitarista de conceitos estranhos à matéria, e privilegiam a segurança jurídica e os direitos e garantias individuais, notadamente a cláusula due process of law .

Assim, segundo essa escola, incidem, no campo do Direito Concorrencial, os princípios gerais aplicáveis ao Direito Penal comum, tais como o princípio da reserva legal, a rigidez de interpretação do tipo, a inadmissibilidade do emprego da analogia, a prescritibilidade da ação penal-econômica, entre outros.

Os alicerces desse entendimento remontam aos primórdios da jurisprudência do Cade como se vê do voto proferido pelo Conselheiro Gratuliano Brito no Processo Administrativo 5: 171 Com a vênia dos ilustres juristas, é oportuno lembrar que a aplicação do princípio da reserva legal em matéria de repressão ao abuso do poder econômico já foi há muito proclamada perante este Conselho signatário, como, por exemplo, no Processo (averiguações preliminares) 20.463/1965, em que era representante a Câmara Municipal de Oswaldo Cruz (São Paulo), e representada, a Sociedade Anônima White Martins, quando, invocando o ensinamento de Enrique R. Aftalión, em seu ´Derecho Penal Económico´ , p. 29-31, sobre a aplicabilidade dos princípios gerais do Direito Penal no Direito Penal Econômico, tivemos o ensejo de formular o princípio aceito pelo plenário, à unanimidade, de que: ‘ Não há delito de abuso do poder econômico sem lei anterior que o defina’ , aduzindo, ao voto que proferimos, na respectiva assentada, que o princípio da legalidade ou da reserva legal, é em tudo e por tudo, cabível quando se esteja nos domínios do direito penal econômico ”.

O princípio da reserva legal não exige grandes elocubrações à sua aplicação. Diz o art. 5.º, inc. XXXIX, da CF/1988, apenas que “ não há crime sem lei anterior que o defina ( ... ) ”. Não se pode conceber, em um Estado de Direito, infração de qualquer espécie, ou no caso de ofensas à ordem econômica sem prévia definição destas em Lei. Esta se exterioriza pela concretude da tipicidade do ato antijurídico e punível. Ninguém pode ser condenado sem a consciência plena da ilegalidade de seus atos.

A tipologia “aberta”, segundo Franceschini, se traduz melhor como anormal, ou seja, aquela em que o tipo penal-econômico, além dos elementos de descrição objetiva e da exigência do elemento subjetivo, inclui um juízo valorativo de antijuridicidade que se integra interdisciplinarmente com outra ciência, estranha ao Direito, no caso, a Ciência Econômica.

A punição da conduta anticompetitiva ao sabor da inteligência subjetiva momentânea do aplicador, à luz dos conceitos econômicos e políticas públicas subjacentes, vigentes à época de mandato de um determinado Governo de plantão, afronta o princípio maior da segurança jurídica, submetendo o Administrado ao humor casuístico e mutável do julgador desgarrado de conceitos cristalizados e que busca apenas a consecução preconcebida de suas conclusões. Não se parte dos fatos e do valor para se aplicar a norma ( da mihi factum, dabo tibi ius ), mas de políticas sociais, ideológicas e econômicas para nelas se amoldar, por vezes à fórceps, conceitos e normas jurídicas (mesmo que cientificamente conflitantes) para se justificar o veredictum .

Nestas condições, a aplicação da norma muito se aproximaria do decisionismo jurídico de Carl Schmitt, em que o fundamento último do direito acaba por resultar em uma decisão política da Autoridade. Em suas palavras, “ Para o jurista de tipo decisionista a fonte de todo o ‘direito’, isto é de todas as normas e os ordenamentos sucessivos, não é o comando enquanto comando, mas a autoridade ou soberania de uma decisão final, que vem tomada junto com o comando ”. 172

O Cade não é a Lei, busca administrativamente executar uma política concorrencial, mas se submete ao primado do Direito, sob a égide do inafastável controle judicial constitucional. Também não é Hades que envia a Lei Concorrencial ao mercado para confrontar os agentes econômicos com o Enigma da Esfinge (“ decifra-me ou devoro-te ”): traduza meu pensamento, se não te condeno.

É incontroverso, porém, que a configuração de uma infração à ordem econômica e a consequente punição do agente são muito mais prováveis de ocorrer em sede do Direito da Concorrência a efetivar qualquer condenação na seara do Direito Penal. Mesmo porque questionável é a criminalização primária da infração à ordem econômica, na medida da ausência da repercussão social da conduta, o que a transforma em um delito comum laboratorial. A Sociedade como um todo reage indignada ( vox populi ) às ofensas correlatas como o peculato, a corrupção, a lavagem de dinheiro, a evasão, o crime organizado, como ofensas a seus valores primários, mas não demonstra o mesmo viés a uma abstrata infração à ordem econômica apurada por um órgão administrativo. Quiçá uma das razões pelas quais a infração concorrencial não seja crime perante a legislação italiana e se busca minimizar os aspectos criminais do tema na legislação canadense.

Mas, prosseguindo com João Bosco, 173 no que também não há dissenso, acerca do rol exemplificativo da Lei Concorrencial (§ 3.º do art. 36):

Questão de certa importância é posta pelo legislador, quando afirma que, além das condutas descritas , poderão outras também caracterizar infrações à ordem econômica (...).

A postura adotada pelo legislador foi de trazer uma enumeração exemplificativa e não taxativa, como já afirmado acima. Não se adotou um critério de ‘numerus clausus’, mas sim de ‘numerus apertus ’” (destaque no original).

À guisa de ilustração, assim dispôs o legislador acerca do rol exemplificativo de possíveis condutas caracterizadoras de infração à ordem econômica:

Art. 36. § 3. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

V – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

VI – exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;

VII – utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;

VIII – regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;

IX – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

XI – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

XII – dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;

XIII – destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;

XIV – açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;

XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo;

XVI – reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;

XVII – cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;

XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e

XIX – exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca ”.

De qualquer sorte, o rol contemplado no citado § 3.º do art. 36 da Lei Concorrencial é exemplificativo. Dispõe então a Lei que tais condutas, além de outras, poderão caracterizar infração da ordem econômica. Notadamente, tais infrações podem ser condutas concertadas ou unilaterais.

A seguir, passa-se a analisar as condutas concertadas (cartel e práticas coletivas), inteligência da infração-meio do art. 36, § 3.º, incs. I e II, da Lei Concorrencial, e as condutas unilaterais (abuso de posição dominante e práticas singulares), inteligência dos incisos do art. 36, § 3.º, da Lei Concorrencial.

De forma geral, as infrações-meio à ordem econômica podem ser divididas em: (i) condutas unilaterais horizontais, (ii) condutas unilaterais verticais e (iii) condutas concertadas. As primeiras pressupõem a existência de uma relação de concorrência entre o infrator e o agente que sofre com a prática do ilícito, enquanto que as condutas unilaterais verticais pressupõem a presença de uma relação insumo/produto (fornecedor/cliente) entre o infrator e o agente que sofre os efeitos da conduta, sendo que as condutas concertadas ocorrem principalmente, mas não apenas, em casos de cartel, caracterizando-se, de maneira geral, pela coordenação acordada entre agentes distintos 174 .

2.3.1. Condutas concertadas (cartel e práticas coletivas) – Inteligência das infrações-meio do art. 36, § 3.º, I e II, da Lei Concorrencial

O cartel se apresenta sob duas formas básicas: o cartel clássico ou integral ( hard core ), ou explícito, descrito em linhas gerais no inc. Ido § 3.º do art. 36 da Lei Concorrencial, e o tácito, difuso ou implícito, em geral decorrente da prática de condutas uniformes ou paralelismo consciente, que encontra suas linhas mestras delineadas no inc. II do mesmo preceptivo.

Enquanto o primeiro é derivado de acordo secreto entre competidores, com alguma forma de institucionalidade e não decorrente de uma situação eventual de coordenação, mas da construção de mecanismos permanentes para alcançar seus objetivos de fixar preços e condições de venda, dividir mercados, acordar níveis de produção ou impedir a entrada de novas empresas no mercado, o segundo se caracteriza por meio de ato coordenado entre concorrentes, com o mesmo fim de um cartel clássico, mas sem as características de permanência e de institucionalização. 175

O Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado 176 assim expôs:

O delito previsto na legislação de defesa da concorrência considerada mais grave e que é penalizado de forma mais severa na totalidade dos países que possuem esse instrumento legal é o Cartel Clássico ou Integral. Este é definido como acordos secretos entre competidores com alguma forma de institucionalidade, com objetivo de fixar-preços e condições de venda, dividir consumidores, definir nível de produção ou impedir a entrada de novas empresas no mercado. Este tipo de cartel opera através de um mecanismo de coordenação institucionalizado, podendo ser reuniões periódicas, manuais de operação, princípios de comportamento etc. Isto é, sua ação não decorre de uma situação eventual de coordenação, mas da construção de mecanismos permanentes para alcançar seus objetivos”.

São condições facilitadoras da formação de um cartel: (a) a homogeneidade do produto, (b) a semelhança na estrutura de custos, (c) a transparência de preços, (d) o eventual histórico de tabelamento governamental de preços no setor, (e) a existência de elevadas barreiras à entrada, (f) a baixa substitutibilidade do produto, (g) a baixa elasticidade-preço da demanda e (h) a existência de sócios em comum entre as empresas 177 .

Mas o cartel clássico não sobrevive apenas com mecanismos institucionalizados de coordenação, exigindo também instrumentos sofisticados de monitoramento,que podem ser operados diretamente pelas empresas ou por meio de organizações de terceiros, tais como associações comerciais, associações de exportação ou empresas de consultoria. Isto porque, é sabido ser ele uma organização intrinsicamente instável 178 .Dada sua gravidade e sofisticação, dedica o Cade especial atenção a seu combate, assim relegando as condutas anticompetitivas unilaterais a uma posição secundária no rol de suas preocupações 179 .

Tem-se neste ponto uma interessante indagação: pode um tratado, acordo 180 ou costume internacional 181 admitir a troca de informações comercialmente sensíveis entre concorrentes, concedendo-lhes imunidade antitruste?

A resposta é em princípio positiva, 182 mas a análise da isenção exige a verificação prévia da eventual prevalência da lei interna nacional revocatória superveniente e da constitucionalidade da norma internacional. 183

O Anexo I da então Resolução 20 do Cade apresentou a definição e a classificação das práticas restritivas. 184 As práticas restritivas horizontais, consistentes na tentativa de reduzir ou eliminar a concorrência no mercado, visam ao aumento do poder de mercado de seus agentes ou à criação das condições necessárias para exercê-lo mais facilmente. Dentre as mais comuns, há os cartéis, os acordos entre empresas, os ilícitos de associações profissionais e os preços predatórios.

O que configura a prática de cartel como ilícito é sua tipicidade. 185 Trata-se da conduta anticoncorrencial mais prejudicial ao mercado, eis que os efeitos líquidos à sociedade são negativos. Como decorrência da prática ilícita há uma transferência indevida de renda dos consumidores (vítimas) para os prestadores de serviços ou produtores (os infratores), de modo exatamente igual ao furto, gerando peso-morto na economia, visto que vários consumidores deixam de adquirir aqueles bens, dado o seu preço mais elevado.

O cartel pode envolver não apenas os concorrentes diretos, mas também os potenciais e outras pessoas naturais e jurídicas com incentivos para a participação no conluio. Os incentivos podem estar não somente na precificação mais elevada, mas também na divisão de mercado.

A análise do poder de mercado das empresas que compõem um acordo colusivo (cartel) exige o estudo de dois aspectos básicos: (i) participação de mercado das empresas envolvidas e (ii) condições que promovam e facilitam a majoração de preços.

A legislação de concorrencial brasileira (vide art. 36, § 3.º, I e II, da Lei Concorrencial, por exemplo), assim como a maioria das legislações de concorrencial pelo mundo, senão todas, não conceitua tal conduta, portanto, “ não há uma definição jurídica e entendimentos universais do que seja um cartel, quando deve ser proibido, nem quando e quais sanções devem ser aplicadas ”. 186 Segundo a literatura jurídica, observam Carlos Ragazzo e Rutelly Marques da Silva: 187 cartel é a infração à ordem econômica consubstanciada no acordo entre concorrentes para o fim de fixar condições de mercado, destacando-se aí preço, quantidade e qualidade, visando aumentar margens de lucro, eliminando, assim, a concorrência em um dado mercado de bens e/ou serviços ”.

O Cade, ainda em 1999, por meio do Anexo I da Resolução 20, trouxe a seguinte definição: cartéis são “ acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio ”.

Conforme discorreu a extinta Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) na cartilha de Combate a Cartéis e Programa de Leniência , “ cartel é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis ”.

Ainda explicam a SDE e o Cade 188 que: “ Um cartel pode envolver as seguintes práticas: (i) fixação de preços, por meio da qual as partes definem, direta ou indiretamente, os preços a serem cobrados no mercado; (ii) estabelecimento de restrições/quotas na produção, que envolve restrições à oferta ou produção de bens ou serviços; (iii) adoção de prática concertada com concorrente em licitações públicas (e.g. combinação quanto ao teor de cada uma das propostas); e (iv) divisão/alocação de mercados por áreas ou grupos de consumidores ”.

Há que se ter em mente, todavia, que a abusividade dos preços não é preocupação da legislação concorrencial, mas sim sua manutenção em níveis artificiais como decorrência de coordenação ilícita de mercado entre competidores, sendo certo, outrossim, que cartel não busca homogeneizar lucros, pois os custos das empresas podem ser díspares entre si. 189

Segundo a jurisprudência do Cade, o cartel pode ser definido como sendo o acordo entre empresas pretensamente concorrentes que visa estabelecer níveis de produção ou fixar preços, quantidades, clientes, fornecedores ou regiões, entre outras características enumeradas pelo referido art. 36, § 3º, inc. I, possibilitando-lhes auferir lucros de monopólio, na medida que se comportam elas de forma unificada, como se fossem um só agente 190 .

Mas, também já decidiu o Cade que a mera existência de acordo entre dois segmentos econômicos, ainda quando verse sobre a criação de tabela de preços, não basta, por si só, ao reconhecimento de cartel, desde que (a) não haja mecanismos de coerção ao uso da tabela, (b) as negociações do serviço sejam livres, (c) não haja racionalidade anticompetitiva, (d) não haja qualquer efeito líquido negativo e (e) estejam presentes eficiências que possam ser geradas pela previsibilidade dos custos fixados na tabela. 191

O legislador optou por não definir genericamente as condutas ilícitas coletivas como “cartéis”, preferindo uma descrição mais educativa, ou seja, ilustrativa, quiçá objetivando facilitar a compreensão do público-alvo.

Fê-lo, assim, em dois incisos, o I e o II,do § 3.º, do art. 36 da Lei Concorrencial, a saber:

I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes ”.

As condutas concertadas dizem respeito aos acordos estabelecidos entre concorrentes ou agentes econômicos de u´a mesma cadeia produtiva que têm como o objetivo obter resultados que os favoreça por meio de infração à ordem econômica, tais como limitando ou falseando a concorrência e aumentando arbitrariamente os lucros. Uma conduta concertada é aquela na qual os agentes econômicos ao se unirem presumidamente passam a deter posição dominante e assim são capazes de alterar coordenadamente as condições de funcionamento do mercado.

Casos de cartéis são o exemplo mais notório de condutas concertadas, consubstanciados na maioria das vezes em acordos horizontais celebrados entre agentes econômicos que atuam em um mesmo mercado relevante, ou seja, em um mesmo nível da cadeia produtiva, portanto entre aqueles agentes econômicos que deveriam concorrer entre si.

Esses acordos têm como efeito neutralizar a concorrência, pois sem a rivalidade inerente à competição, esses agentes podem auferir maiores lucros, devido à elevação de preços ocasionada pela restrição de forma indevida da produção, pelo estabelecimento de quotas e pela divisão de mercados pela alocação de clientes, fornecedores, territórios, bem como pela exclusão do mercado ou restrição à entrada de concorrente mais eficiente.

O principal efeito do cartel está na piora do bem-estar econômico dos consumidores. Isso porque, na medida em que o cartel eleva artificialmente os preços, transfere-se renda da coletividade para os membros do cartel, como se ocorresse em um regime de monopólio. A Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) estima que os cartéis gerem um sobrepreço estimado entre 10 e 20% comparado ao preço em um mercado competitivo. 192 Seguindo os estudos da OCDE, significa que um consumidor que paga $100,00 por um produto em um mercado cartelizado, pagaria $80,00 pelo mesmo produto se o mercado fosse competitivo.

Mas não é apenas via sobrepreço ou redução da oferta que o cartel gera danos ao mercado e, consequentemente, à coletividade. O bem-estar econômico do consumidor também é prejudicado, diminuindo-lhe o poder de compra enquanto que propicia a obtenção de lucros supracompetitivos. Mas os principais danos são estruturais, 193 na medida em que, sem a entrada desses novos concorrentes no mercado, sobrecarrega-se os vendedores intermediários, desestimula-se a demanda por parte de consumidores potenciais, gera ineficiências em cadeias superiores da estrutura de produção, desestimula o controle de custos e a inovação tecnológica, tendendo à manutenção de tecnologias obsoletas e intensificando a dependência tecnológica em relação a nações estrangeiras.

Pode-se assim e em resumo definir o cartel como sendo o acordo, explícito ou tácito, entre concorrentes que atuem no mesmo mercado para, obter vantagens competitivas, entre elas e principalmente, fixar preços ou quotas de produção, divisão de clientes e mercados de atuação, e neutralizar a concorrência. Os elementos objetivos da infração são: (a) a existência de acordo (expresso ou tácito) entre concorrentes (embora não baste a tanto um acordo sobre alguma variável econômica entre concorrentes) e (b) a aptidão deste para limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência (aptidão esta de ser presumida quando os agentes controlarem, conjuntamente, ao menos 20% do mercado). 194

Tais pressupostos, porém, são insuficientes à condenação, sendo para tanto necessária a comprovação da existência de uma ação ou omissão praticada por um agente econômico com nexo causal entre a ação e o resultado ou potencial resultado lesivo. 195

E mais, a configuração do cartel exige prova direta do acordo entre concorrentes sobre alguma variável econômica relativa às suas atividades. São elementos de prova, dentre outros: (a) o testemunho idôneo de pessoas que presenciaram uma reunião entre concorrentes que tenha por escopo a uniformização de variável econômica, (b) atas de reuniões, (c) registro de conversas, até mesmo telefônicas, efetuado ao amparo da lei, que proveem tal objetivo, (d) a troca de correspondência entre concorrentes e (e) a ocorrência de intimidações físicas e ameaças a dissidentes. 196

A prova econômica, não basta ao reconhecimento do cartel, dado que ela apenas objetiva refletir se a atuação dos concorrentes foi ou não um conjunto de coincidências ou, ao contrário, se derivada de algum ajuste anticompetitivo prévio.

Em realidade, a prova econômica somente pode ser assim considerada quando se revestir das características de prova pericial, colhida sob os procedimentos e cautelas previstos nos arts. 420 a 439 do CPC/73, atualmente previstas nos arts. 464 a 480 do vigente CPC. Mesmo assim, ela não se sustenta isoladamente e deve ser lida de forma integrada com o conjunto probatório do caso.

Recorde-se que as chamadas “provas econômicas” representadas por estudo, pareceres (inclusive os elaborados pelo DEE, solicitados ou determinados pelo Plenário do Cade, de seu Presidente, de algum Conselheiro do Tribunal Administrativo ou do Superintendente-Geral do Cade, nos termos dos arts. 11, inc. VII, 14, inc. IV, ou 17 da Lei Concorrencial), não são provas, mas apenas o que se intitulam ser, a saber “estudos”, “pareceres” ou “exercícios”, notadamente quando se trate de estudos econométricos, que não passam de exercícios de hipótese à luz de variáveis adrede selecionadas, que não excluem hipóteses diversas, nem são conclusivas. Tais “provas”, elementos meramente coadjuvantes, servem apenas como subsídios que podem ser utilizados como filtro para o início de investigações ou ainda como um elemento adicional que confere maior robustez aos elementos de prova originários 197 , de sorte a subsidiar a convicção do julgador à luz do princípio do livre convencimento deste.

Embora a existência do acordo possa ser deduzida das próprias circunstâncias, a formação de cartel deve ser demonstrada por meio de prova indubitável, que leve à exclusão de qualquer outra explicação econômica alternativa para o comportamento das empresas, além daquele de tão somente apresentarem um comportamento coordenado. 198

O processo analítico principia, portanto, pelo exame do comportamento dos integrantes do alegado cartel, sendo este um bom parâmetro para a análise da existência de poder de mercado. De fato, não é de se esperar que agentes racionais percam tempo e recursos buscando acordos que saibam que são inevitavelmente inúteis e a própria existência do acordo significa, no mínimo, um bom indício da existência do poder conjunto das empresas. 199

São fatores que facilitam a ação colusiva entre concorrentes: 200 (i) elevado índice de concentração do mercado, (ii) existência de barreiras à entrada de novos ofertantes, (iii) pulverização do mercado consumidor, (iv) ausência de produtos substitutos de que resulte inelasticidade da demanda, (v) semelhança de custos, processos, metas, grau de integração vertical ou número de produtos produzidos entre as empresas, (vi) disponibilidade de informações a respeito dos preços praticados pelos concorrentes, de modo a facilitar o monitoramento das condições acordadas no cartel e (vii) histórico de tabelamento de preços por parte do governo federal. 201

Especificamente no caso de licitações públicas, são fatores estruturais que facilitam a colusão: (a) número de competidores, (b) barreiras à entrada, (c) frequência das Interações, (d) transparência no mercado, (e) crescimento da demanda e (f) homogeneidade dos produtos e serviços. Outrossim, em se tratando de certames para cidades menores, que tendem a não atrair empresas de maior porte, este fator, por si só, favorece as condições para exercício de poder de mercado, visto que tende a facilitar a coordenação, o monitoramento do acordo e a eventual aplicação de penalidades em caso de desvios. 202

Por outro lado, a colusão é dificultada, por exemplo, em mercados (a) que apresentam inovação, dada a heterogeneidade dos produtos e a dificuldade de retaliação de qualquer agente que desvie do acordo, pois, mesmo que ocorra uma redução nos preços, a demanda pode não ser desviada em razão da diferenciação dos produtos, 203 (b) que se caracterizem pela ociosidade 204 e (c) em que haja, de um lado, compradores com alto poder de barganha dos e, de outro multiplicidade de atores, especialmente quando tenham estes portes e localizações geográficas variadas. 205

Por outro lado, a instabilidade é uma característica inerente aos cartéis, dados os altos incentivos para que os agentes se desviem das regras estipuladas, do que resultam eventuais variações de participações de mercado e rotatividade de clientes, mesmo porque a estabilidade no faturamento das empresas é mais importante que a manutenção da clientela.

Do ponto de vista da dinâmica dos mercados, embora o declínio...

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jusbrasil.com.br
4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770512/capitulo-v-condutas-anticoncorrenciais-tratado-de-direito-empresarial-vol-7-ed-2018