Tratado de Direito Empresarial - Vol. 7 - Ed. 2018

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Capítulo V. Condutas Anticoncorrenciais

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Sumário : 1. Introdução – 2. Repressão a condutas anticoncorrenciais na Lei Concorrencial: 2.1 O art. 36 da Lei Concorrencial: 2.1.1 Condutas por objeto ou efeito; 2.1.2 A responsabilidade concorrencial dos agentes econômicos; 2.2. Os incisos do caput do art. 36 da Lei Concorrencial – Infrações-Fim; 2.2.1. Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 2.2.2. Dominar mercado relevante de bens ou serviços; 2.2.3. Aumentar arbitrariamente os lucros; 2.2.4 Exercer de forma abusiva posição dominante; 2.3. O rol exemplificativo do art. 36 da Lei Concorrencial – Infrações-meio; 2.3.1. Condutas concertadas (cartel e práticas coletivas) – Inteligência das infrações-meio do art. 36, § 3.º, I e II, da Lei Concorrencial; 2.3.2. Condutas unilaterais – Inteligência das infrações-meio arroladas nos incs. III a XIX do art. 36, § 3.º, da Lei Concorrencial; 2.3.3. Outras Infrações-Meio admitidas pelo art. 36, § 3.º da Lei Concorrencial.

1. Introdução

O constituinte estabeleceu no caput do art. 170 a estrutura geral do ordenamento jurídico-econômico que tem como fundamentos a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. A valorização do trabalho humano e a livre iniciativa revelam que a Constituição de 1988 prevê uma sociedade brasileira capitalista moderna, na qual a conciliação e composição dos titulares de capital e de trabalho é uma necessidade a ser viabilizada pela atuação do Estado.

A atuação do Estado, por meio da sua política econômica, visa assegurar a existência digna, conforme preceitos da justiça social, esta compreendida como a virtude que pauta os atos praticados para a consagração do bem comum, “bem daquele ‘nós todos’, formado por indivíduos, famílias e grupos intermédios que se unem em comunidade social”, são “exigência de justiça e de caridade” 1 . Eros Roberto Grau 2 observa “ a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.º, III) e como fim da ordem econômica (mundo do ser) ”. Toda atividade econômica, portanto, seja pública ou privada, deve ser exercida na busca da existência digna de toda a coletividade.

A exploração da atividade econômica, tratada no caput do art. 173 em respeito à livre iniciativa, fundamento da ordem econômica, passa a ser desempenhada pelo agente privado e, pelo Estado, apenas em casos de segurança nacional ou interesse coletivo. Assim, no contexto do Estado Democrático de Direito e em respeito ao disposto na Constituição, espera-se do Legislador que pondere a atuação direta do Estado no mercado como agente econômico diante das necessidades socioeconômicas de dado momento histórico, necessariamente apenas nos casos de relevante interesse coletivo ou imperativo da segurança nacional.

O art. 173 também define que o Estado, quando atuar como agente econômico, deverá fazê-lo revestido das formas empresariais de empresa pública ou sociedade de economia mista (art. 173, § 1.º). Tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, bem como não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (art. 173, incs. do § 1.º e §§ 2.º e 3.º). A empresa (e pessoas jurídicas em geral) também é tratada como sujeito de direitos e obrigações (art. 173, § 5.º), estando sujeita a punições condizentes com sua natureza pelos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Evidencia-se a preocupação em assegurar condições concorrenciais igualitárias aos agentes econômicos, seja privado, seja o Estado agindo como se privado fosse.

O Estado, portanto, atuando junto à economia deve criar as condições para a geração de trabalho, de modo que o indivíduo esteja inserido no mercado e o seu trabalho valorizado, afinal é por meio do trabalho que o indivíduo de forma digna participará da repartição das riquezas dentro do mercado. O trabalhador também é o consumidor, fazendo a riqueza circular. Da mesma forma, o Estado deve criar todas as condições para a livre iniciativa atuar nos mercados, conferindo não só a segurança jurídica necessária para o indivíduo empreender, mas também toda a infraestrutura necessária para o estimular a empreender e com isso promover a circulação das riquezas, ainda que a implementação e manutenção da infraestrutura o Estado também conceda à iniciativa privada para executá-la.

Respeitando-se esses fundamentos, os princípios da ordem econômica, tais como propriedade privada e função social, livre concorrência, defesa do consumidor e do meio ambiente, assegura-se a existência digna e promove-se a justiça social, ou seja, que cada indivíduo possa dignamente exercer uma atividade laboral ou empreender e consequentemente participar da repartição das riquezas geradas e circuladas no mercado, fazendo-se assim justiça para a consagração do bem comum.

Toda essa perspectiva se dá dentro da economia de mercado que tem início ainda no séc. XVIII com a Revolução Industrial, transferindo-se ao mercado o locus onde a riquezas circulam e são repartidas (ainda que desigualmente), onde os agentes econômicos se encontram e os mais aptos se destacam. Permite-se, assim, a ascensão social e as pessoas passam a ser valorizadas pelas suas conquistas advindas da sua atividade e ganhos obtidos das trocas ocorridas no mercado. Observa Max Weber 3 que “ a troca é a forma especificamente pacífica de obter poder econômico ”. É, portanto, por meio das trocas comerciais que se desenvolve a atividade econômica e o cenário desta relação humana passam a ser o mercado, onde também desponta o elemento do poder econômico que, na explicação de Hannah Arendt 4 o poder, segundo Hobbes, é o controle que permite estabelecer os preços e regular a oferta e a procura de modo que sejam vantajosas a quem detém este poder ”.

Em uma economia de mercado, na qual estão envolvidos diversos relacionamentos econômicos, a concorrência é algo fundamental, uma vez que ela, além de possibilitar u´a maior variedade de produtos e o aprimoramento na qualidade dos mesmos, contribui diretamente para a redução de preços e pela busca constante por novas tecnologias e inovações. A concorrência revela-se como a essência da relação de equilíbrio entre a oferta e a procura.

Assim, conforme apontara Adam Smith em sua Riqueza das Nações, a autorregulação do mercado pela concorrência, regida pela lei da oferta e da procura, representa o ideal da matéria concorrencial e de controle do poder econômico. Entretanto, a história revelou que o ideal teórico smithiano não se perfaz perfeitamente nos mercados, onde falhas, como o abuso do poder econômico, distorcem a verdadeira competição, inviabilizando o suposto equilíbrio da oferta e da procura. Também os acontecimentos da história ensinaram que a ausência do Estado no domínio econômico para fiscalizar e disciplinar a livre iniciativa dos agentes econômicos na concorrencial implica no incremento dos monopólios capitalistas, “ conquistados no mercado em virtude do poder de propriedade ”. 5

Deste modo, “ a atividade econômica, em particular a da economia de mercado, não se pode realizar num vazio institucional, jurídico e político ”. 6

O Direito da Concorrência surge como uma reação, uma necessidade social, do Estado, por meio da Lei, controlar os efeitos da atuação de agentes econômicos no mercado, bem como disciplinar a própria Economia e suas leis naturais. O Direito da Concorrência é, portanto, o instrumento jurídico a dar segurança às práticas econômicas, legitimando a atuação do Estado por meio da sua intervenção (minimalista, entenda-se) no domínio econômico e assegurando a ordem econômica e social.

O mercado, portanto, é o objeto do Direito Econômico, uma ficção jurídica onde as riquezas circulam e são repartidas, e que a partir da Economia e as suas leis econômicas de mercado, passa a operar livremente, mas o Direito, de modo a organizar o funcionamento do mercado, impõe regras e limites. Para que o mercado funcione, alocando da melhor forma os recursos disponíveis por meio da circulação eficiente das riquezas, o Direito da Concorrência desponta como o instrumento jurídico necessário e eficaz para que o Estado assegure uma competição justa, de modo a viabilizar e a estimular a livre iniciativa, por meio da garantia da livre concorrência.

Observa Luiz Gastão Paes de Barros Leães 7 que:

Com efeito, a livre iniciativa e a livre concorrência são conceitos distintos, se bem que complementares. O primeiro não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, da circulação e distribuição das riquezas, significando a livre escolha e o livre acesso às atividades econômicas. Já o conceito da livre concorrência é um conceito instrumental daquele, significando o princípio econômico segundo o qual a fixação dos preços dos bens e serviços não deve resultar de atos da autoridade, mas sim do livre jogo das forças em disputa no mercado. Essa liberdade não é, porém, ilimitada, e só se justifica quando revela eficiência na alocação dos recursos (desenvolvimento econômico) e dela resultem benefícios à comunidade (defesa do consumidor, outro novo princípio constitucional). Daí que a repressão ao abuso do poder econômico deve ubiquar-se ( sic ) entre os princípios norteadores da ordem econômica (...)”.

O funcionamento do mercado, tutelado por uma eficaz legislação concorrencial, impõe um limite à possibilidade dos agentes utilizarem de forma abusiva o seu poder econômico. Note-se que o poder econômico em si não é um problema, mas sim a sua utilização de forma abusiva. A essência da legislação concorrencial, portanto, está na confiança de que se o mercado é operante e protegido de práticas anticoncorrenciais, dificilmente o poder econômico será abusivo, utilizado para desvirtuar o saudável funcionamento do mercado.

De todo modo, o Constituinte ocupou-se de tal preocupação e dispôs no § 4.º do art. 173 da Constituição Federal de 1988 que a “ lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros ”. Deste trinômio (dominação de mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros), Luiz Gastão Paes de Barros Leães 8 pondera se a antijuridicidade, qual seja, o abuso do poder econômico, ocorreria com a reunião dos três elementos ou com qualquer um deles, ainda que isoladamente. “ Pontes de Miranda propende para essa última interpretação. Parece, contudo, que a característica fundamental do abuso do poder econômico reside na dominação dos mercados, sem a qual as duas outras se tornam impossíveis de se realizarem”. . Tal determinação constitucional, portanto, está em conformidade com o princípio da livre concorrência.

O poder econômico não é mau per se , pelo contrário, trata-se de elemento necessário sem o qual não se viabilizam grandes obras e investimentos necessários para o desenvolvimento do País. Repreende-se, entretanto, o uso abusivo deste poder, que vise à dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.

A Constituição Federal ao reconhecer a livre concorrência como princípio da ordem econômica (art. 170, inc. IV) e que a lei reprimirá o abuso do poder econômico (art. 173, § 4.º) revela a conjunção da ordem jurídico-econômica elaborada na esfera de uma ordem política que reflete seu momento histórico e significa a ideologia adotada para aquela política econômica. Já a ordem jurídico-político-econômica, enquanto conjunto legal infraconstitucional, é a política concorrencial posta em prática, traduzida na Lei Concorrencial, que versa sobre a prevenção e repressão ao abuso do poder econômico (Lei 12.529, de 30.11.2011).

É recorrente, contudo, o emprego da expressão “Lei de Defesa da Concorrência”, bem ao sabor de uma visão intervencionista policialesca do Estado no domínio econômico. Prefere-se, todavia, a expressão “Lei Concorrencial” ou “Lei de Concorrência”, posto que a concorrência não precise de “defesa”, mas de disciplina legal. Ao se referir a Lei Concorrencial, já está implícito assegurar a concorrência, fazer-se respeitá-la. Desnecessário defender algo quando a regra é respeitar aquilo que a Lei já disciplina; não se defende a concorrência, mas se repreende aqueles que não a respeitam.

Nota-se que governos ou legislações com vieses autoritários, que se acham sempre ameaçados, tendem a empregar a expressão “defesa de” alguma coisa. Não por outra razão na Argentina, por exemplo, fala-se em “ Defensa de la Competencia ” e a sua legislação concorrencial é de aplicação extremadamente política. Em países como Venezuela e Cuba também se fala a todo tempo em “ defensa de lo Estado ” e assim por diante. Observa-se, por outro lado, nem nos Estados Unidos ou na Europa se usa essa sintomática expressão, porque a concorrência não precisa ser “defendida” (em geral por instrumentos ou mecanismos de intervenção arbitrária estatal, de ordem ideológica ou política). Ela precisa ser “exigida” pela sociedade, por seus próprios méritos e apenas disciplinada pela Lei. Não por outra razão no exterior se diz “ Competition Law ” ou como nos Estados Unidos, “ Antitrust Law ”. Seria risível para eles dizer “ Defense of Competition Law ” ou “ Defense Against Trusts Law ” ou algo do gênero. Apenas para ilustrar, até países democráticos, como os Estados Unidos, quando enveredam para uma linha totalitária de um estado policialesco sob a justificativa da defesa de algo interferem na liberdade e constrangem direitos dos cidadãos, tal como foi a Lei Patriótica ( Patriotic Act ), que sob a justificativa de defender a segurança e a liberdade dos indivíduos contra a ameaça do terrorismo, acabou acessando tudo o que os cidadãos falavam ao telefone, por exemplo. A justificativa da defesa é sempre nobre, seu resultado, porém, desprezível. Voltando a temática específica da concorrência, toma-se como exemplo o equivalente ao Cade em Portugal, lá denominado tão somente Autoridade da Concorrência . Outros exemplos são a autoridade de concorrência do Reino Unido (CMA, Competition and Markets Authority , em inglês), da França ( Autorité de la concurrence , em francês) e a autoridade máxima concorrencial na União Europeia, a Direção-Geral de Concorrência (ou em inglês, Competition Commission ).

Tal abordagem é necessária de se fazer, uma vez que a Lei Concorrencial traz as regras que estabelecem o cenário onde a concorrência está disciplinada para que os agentes econômicos, ao atuarem no mercado, conheçam previamente as regras do jogo para a lícita competição. Quem infringir tais regras está burlando a Lei. Quando se fala defesa de algo, dá-se a ideia de que os agentes econômicos são todos infratores, prontos para transgredir a concorrência, o que não é verdade, mais ainda, um absurdo de se cogitar. Não se pode presumir que os agentes econômicos sejam infratores. Os agentes econômicos buscam desempenhar suas atividades no mercado e com isso exercer sua função social de satisfazer a contento as necessidades e interesses dos consumidores. Não podem, portanto, serem tratados com suspeição a priori . O Estado existe para punir infratores e não para “buscá-los” numa presunção de que todos são culpados.

2. Repressão a condutas anticoncorrenciais na Lei Concorrencial

A Lei Concorrencial submete qualquer agente econômico ao seu crivo, seja ele de direito público ou privado, pessoa natural ou jurídica, como também associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que atuando sob o regime de monopólio legal.

Neste sentido, qualquer que seja a infração da ordem econômica, tanto a responsabilidade da empresa, ou entidades integrantes do grupo econômico de fato ou de direito quando pelo menos uma delas praticar infração, quanto à responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, é considerada solidária.

A solidariedade, porém, só subsiste diante do elemento subjetivo do injusto. Isto porque se o administrador ou outra pessoa natural, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, não houver obrado com culpa ou dolo, não poderá daí resultar solidariedade, posto que a tanto o impede o inc. III do art. 37 da Lei Concorrencial.

Mas o que vem a ser a ordem econômica?

A ordem econômica é constituída de princípios econômicos segundo valores da disciplina econômica que, em harmonia, apresentam uma concepção teórica do modelo econômico (sistema econômico) ou a realidade do modelo econômico (regime econômico) corporificados em dado momento histórico no texto da Constituição.

Conforme ensina João Bosco Leopoldino da Fonseca, 9 pode-se definir ordem econômica como aquele conjunto de princípios estabelecidos pela Constituição e que têm por objetivo fixar os parâmetros da atividade econômica, coordenando a atuação dos diversos sujeitos que põem em prática aquela mesma atividade ”.

Uma ordem econômica capitalista é justificada pela possibilidade de obtenção do lucro dentro de uma economia de mercado, cujos institutos básicos são a liberdade de iniciativa (empreendedorismo), a livre concorrência e a propriedade privada dos meios de produção. É na economia de mercado, portanto, que os recursos são alocados mediante a interação da sociedade, dos agentes econômicos.

Deve-se, contudo, ressaltar que a hodierna economia de mercado também é social, na qual se enfatiza o direito de propriedade, a liberdade de iniciativa e a livre concorrência como elementos propulsores da economia e do desenvolvimento, sem perder de vista os elementos de cunho social, função social da propriedade, defesa dos trabalhadores, dos consumidores, do meio ambiente e redução das desigualdades regionais. Alguns dizem se tratar do capitalismo democrático (ex. João Bosco Leopoldino da Fonseca), outros, do “capitalismo humanista” (ex. Ricardo Sayeg e Wagner Balera). De qualquer modo, independentemente da denominação que se atribua, trata-se da ordem econômica tal qual insculpida na Constituição Federal de 1988 em diversos artigos, notadamente no seu art. 170, que ao mesmo tempo em que tem como fundamento a livre iniciativa, de cunho capitalista, tem também como fundamento a valorização do trabalho humano, de cunho social.

O art. 170 caracteriza-se por ser uma norma programática, por meio da qual o constituinte estabeleceu os objetivos a serem alcançados para a concretização de uma nova realidade política, econômica e social, além de estabelecer os princípios a serem observados para tal consecução, vinculando e norteando o legislador ordinário, o juiz ou autoridade competente na aplicação da lei, e também o agente econômico no desempenho da sua atividade, ainda que ela tenha como finalidade o lucro, algo absolutamente normal e aceitável no capitalismo.

Mas como bem observa Fábio Nusdeo, 10 em essência, os dispositivos de caráter explicitamente econômico nas constituições modernas têm por finalidade deixar assentada a possibilidade jurídica de o Estado se fazer presente no processo econômico – dentro, é claro, de limites e condições –, sem ofensa à ordem constitucional, cuja essência permanece liberal ”.

Justamente dentre essas possibilidades está o papel do Estado de reprimir o abuso do poder econômico, qual seja, a capacidade de o agente econômico utilizar desta sua condição econômica para interferir na livre competição, de modo que o mercado deixe de alocar eficientemente os recursos, causando distorções que ao afetar a concorrência, e consequentemente afetando os agentes econômicos, ocasionam um mal-estar à sociedade, aos consumidores.

A Lei Concorrencial (Lei 12.529/2011) se ocupa da repressão às condutas anticoncorrenciais, ou seja, das infrações contra a ordem econômica, praticadas por agentes econômicos contrárias às relações da livre concorrência e capazes de alterar artificialmente, pelo uso ou de práticas impróprias, o equilíbrio em determinado mercado.

Estabelecidos os critérios de análise dos elementos objetivo e subjetivo do tipo, passa-se ao exame deste.

Desde a Lei 4.137/1962, e até hoje, com a Lei 12.529/2011, é corriqueira a confusão que se faz entre os tipos antijurídicos e puníveis previstos nas leis concorrenciais.

Na Lei de 1962, o legislador brasileiro optou por indicar aos agentes econômicos alguns “meios” ou “veículos” necessários à consumação do delito e aperfeiçoamento do elemento objetivo do tipo. Eram eles taxativos (“ numerus clausus ”) à época e especificados nas diversas alíneas dos incs. I a V daquele diploma. Os tipos, ou “delitos-fim” contemplados na Lei eram apenas e tão somente: (a) dominar os mercados nacionais ou eliminar total ou parcialmente a concorrência, (b) elevar sem justa causa os preços, nos casos de monopólio natural, (c) provocar condições monopolísticas ou exercer condições abusivas, (d) formar grupo econômico e (e) exercer concorrência desleal.

As demais figuras (chamadas “delitos-meio”), relacionadas nas alíneas do art. 2.º, tinham natureza meramente instrumental, não subsistindo isoladamente.

Os precedentes da época, tanto judiciais como administrativos do Cade e a doutrina eram unânimes nesse sentido. Vide, a título de exemplo, a sentença proferida pelo MM. Juiz da 9.ª Vara da Justiça Federal no Rio de Janeiro, Silvério Luiz Nery Cabral, no Processo 476/1979/82: 11 Por último, saliento que criar dificuldades ao funcionamento ou desenvolvimento de uma empresa constituiria abuso do poder econômico, na forma da jurisprudência do Cade, firmada no processo administrativo instaurado (...) (Revista de Direito Econômico, n. 7, fls. 125) quando constitui meio para obter o estado de dominação de mercado, o estado de eliminação de concorrência e para a elevação arbitrária dos lucros, hipóteses que nem se vislumbraram no caso ” (grifou-se).

Essa sistemática pouco foi alterada pelas leis subsequentes (Leis 8.158/1991, 8.884/1994 e 12.529/2011), exceto pelo fato de que os “delitos-meio” arrolados nesses diplomas passaram a ser meramente exemplificativos.

É o que se vê em relação aos “delitos-fim” previstos no e seus incisos do art. 36 da Lei Concorrencial, no tocante aos “delitos-meio” consignados nos incisos do § 3.º do mesmo artigo, que assim reza: “ As condutseguintes as, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput caput deste artigo e seus incisos , caracterizam infração da ordem econômica ” (grifou-se).

Conclui-se, portanto, que as únicas figuras típicas, antijurídicas e puníveis previstas na Lei em vigor são aquelas arroladas no caput e seus incisos do art. 36, a saber:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III – aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV – exercer de forma abusiva posição dominante ”.

Mais uma vez, embora com maior sofisticação, consagra-se a trilogia constitucional (“domínio de mercado”, “eliminação da concorrência” e “aumento arbitrário de lucros”), não passando a hipótese do inc. IV, em verdade, de mero corolário do “domínio de mercado”, a merecer eliminação, por continência, de lege ferenda . Apenas estas as modalidades de “infração à ordem econômica”.

2.1. O art. 36 da Lei Concorrencial

O legislador estabeleceu, na esteira da ordem econômica disposta constitucionalmente, que a Lei Concorrencial dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, observando os princípios constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

Ao se referir a disposição da Lei em atuar preventivamente, tem-se a análise de atos de concentração, que nada mais é do que a análise prévia da manifestação do poder econômico que exerce a sua força e, ao concentrar o mercado, a princípio está limitando a competição. Não obstante em nada ser anticonstitucional ou ilegal tal exercício, o legislador optou por verificar se deste exercício de livre iniciativa constitucionalmente reconhecido o efeito poderá de alguma forma interferir na concorrência, no funcionamento dos mercados. Caso a análise sinalize neste sentido, a autoridade de concorrencial poderá aprová-lo com condições ou até mesmo vetá-lo.

No tocante à disposição da Lei em atuar repressivamente, têm-se as condutas praticadas que podem caracterizar infração à ordem econômica, assim disposto no caput do art. 36 e seus incisos:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III – aumentar arbitrariamente os lucros;

IV – exercer de forma abusiva posição dominante ”.

A Lei Concorrencial, portanto, define infração à ordem econômica qualquer ato que tenha como objetivo ou efeito concreto as finalidades dispostas nos incisos do caput do art. 36, independentemente da intenção do agente e mesmo que não tenha sido ou seja alcançado.

Antes de adentrar na análise das condutas ilícitas, sejam elas coletivas ou individuais, faz-se mister enfrentar algumas questões conceituais magnas, altamente polêmicas e sobre as quais se digladiam as diversas escolas do Direito Concorrencial, a saber, a natureza dos ilícitos concorrenciais e a responsabilidade de seus agentes.

2.1.1. Condutas por objeto ou efeito

O legislador estabeleceu no caput do art. 36 da Lei Concorrencial e seus incisos que podem constituir infrações da ordem econômica os atos que tenham por objeto ou possam produzir, ainda que não sejam alcançados, alguns dos seguintes efeitos : (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços, (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.

Como escreveu o então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, 12 a Lei Concorrencial estabeleceu uma dicotomia entre: “(i) condutas que tem por objeto restringir a concorrência e (ii) condutas que, não tendo esse propósito, podem ter, ainda que apenas potencialmente, a capacidade de produzir tal restrição como efeito ”.

Quando de outro julgamento pelo Cade, 13 o mesmo Conselheiro Marcos Paulo escreveu em seu voto acerca do que identificou de caráter necessariamente plástico da Regra da Razão no direito brasileiro, de modo a demonstrar que essa se manifestaria em regimes distintos de presunção de reprovabilidade aplicáveis a cada grande categoria de condutas anticompetitivas exemplificadas na própria Lei, sendo tarefa do Cade determinar, caso a caso, os contornos específicos desses vários regimes de presunção, de forma a construir para cada tipo de conduta, “ uma política de interpretação e ‘ enforcement’ (...) que seja, ao mesmo tempo, racional para a Administração, justa para o administrado, e de bom senso em termos de incentivos para os agentes do mercado ”. 14

Ou seja: trata-se apenas uma questão de grau, de maior ou menor dificuldade de o Representado formular defesa hábil e eficiente à sua absolvição. A questão que se põe é saber-se se o entendimento deságua ou não da adoção, no Brasil, na prática, do standard da infração per se do direito norte-americano ou com efeito similar. Ver-se-á que a resposta é negativa.

A Regra da Razão ( rule of reason ) teve início antes mesmo da década de 50 nos Estados Unidos no julgamento do caso EUA x Addyston Pipe com a decisão do Juiz Taft e as opiniões do Juiz White no caso Standard Oil Co., as quais sustentavam que a vedação estipulada pela Lei Sherman se aplicava apenas às práticas que restringiam de forma não razoável a concorrência. Em linhas gerais, trata-se da análise caso a caso cujo entendimento é considerar ilegal uma prática que restringe a concorrência de forma não razoável. Para tanto, deve-se analisar individualmente cada caso e atentar às suas particularidades, verificando o contexto econômico em que está inserido e os eventuais efeitos anticoncorrenciais que possa produzir no mercado relevante atingido. Difere, portanto, da análise per se , onde a conduta em si é tida anticoncorrencial, independentemente da análise do caso e se ocorre, ainda que potencialmente, a restrição à concorrência.

A legislação pátria de concorrencial, em seu início, inspirou-se na norte-americana, de onde extraiu seus conceitos fundamentais. A necessidade de uma lei específica e abrangente para apuração e repressão aos abusos do poder econômico despontou com os apelos da sociedade industrial e comercial brasileira contidos na “Carta Econômica de Teresópolis”, 15 que propugnava pela intervenção do Estado no domínio econômico contra a atividade das organizações monopolísticas nocivas ao equilíbrio social.

Foi assim que, aos 15.04.1948, Agamemnon Magalhães, segundo se relata, agastado com a aquisição exclusionária de indústrias têxteis nordestinas por empresas de capital inglês, lançando máquinas ao Rio São Francisco, apresentou Projeto de Lei versando sobre a matéria, 16 tendo esclarecido, em conferência pronunciada no Clube Militar do Rio de Janeiro, aos 22.06.1949, haver adotado “ as diretrizes da legislação dos EUA com as modificações impostas pelas nossas condições econômicas e políticas ”. 17

Assim se permaneceu até a primeira década do séc. XXI, quando a interpretação e execução da legislação indígena passou a sofrer influência da legislação comunitária (União Europeia) concorrencial.

Chega-se, assim, à curiosa situação em que a Lei Concorrencial brasileira representa uma tradução não necessariamente bem concatenada da legislação norte-americana, conforme aplicada na Europa e temperada pelo caldo da cultura intervencionista e dirigista nacional, ou seja, remontando a Agamemnon Magalhães, “ com as modificações impostas pelas nossas condições econômicas e políticas ”.

O resultado é que a Lei Concorrencial vigente não apenas enfrenta graves problemas de técnica legislativa, mas é cientificamente caótica, acolhendo concomitantemente, mesmo que de forma contraditória, princípios e conceitos tanto das Escolas de Harvard como de Chicago, e ainda importando conceitos e interpretações da legislação comunitária europeia, ao mesmo tempo que inoculando pressupostos políticos da Escola de Minas, berço do Direito Econômico.

A mescla científica impede uma exegese coerente do diploma nacional e dá ensejo a toda sorte de interpretações ad hoc, muito a gosto da visão reguladora do Estado, que recebeu com alegria o suporte conservador da principiologia comunitária europeia, mais conservadora que a norte-americana e altamente politizada, mas que aqui se procurou aprimorar pelo controle sutil da atividade econômica privada.

De qualquer modo, diferentemente dos Estados Unidos, onde a Regra da Razão foi uma construção para o exercício interpretativo dos Tribunais para decidir cada caso de matéria concorrencial, o Tratado de Roma estabelecera a válvula de escape para casos aparentemente anticoncorrenciais.

Dispõe o Tratado Comunitário Europeu, já em sua numeração atual (art. 101 do Tratado, item 1), que: são incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente as que consistam em: (a) fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transação; (b) limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos; (c) repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; (d) aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse fato, em desvantagem na concorrência; (e) subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos.

O art. 101, item 1, do Tratado, portanto, é expresso ao dizer que tais condutas estão em desconformidade com aquilo que se busca no mercado comum e, portanto, são proibidas.

Porém, o mesmo art. 101 do Tratado, em seu item 3, estabelece que as disposições do mencionado item 1 do art. 101 podem, todavia, serem declaradas inaplicáveis: (i) a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas; (ii) a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas, e; (iii) a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas concertadas; que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou econômico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que: (a) não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objetivos; (b) nem deem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

O art. 101, item 3, do Tratado, portanto, trata-se da válvula de escape estabelecida para não ter como anticoncorrenciais condutas que, a princípio, seriam. Ou ainda, trata-se de justificativa para se considerar legítimas condutas aparentemente anticoncorrenciais.

No Brasil, tal válvula de escape está inserida na Lei Concorrencial no Capítulo I do Título VII, que trata do controle dos atos de concentração. O § 5.º do art. 88 da Lei dispõe que serão proibidos os atos de concentração que: (i) impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante; (ii) que possam criar ou reforçar uma posição dominante; ou (iii) que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6.º do mesmo artigo que assim estabelece: Os atos a que se refere o § 5.º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: (i) cumulada ou alternativamente: (a) aumentar a produtividade ou a competitividade; (b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou (c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e (ii) sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

Diferentemente da União Europeia, onde no Tratado não se fez uma diferenciação entre concentrações empresariais formais (societárias) e concentrações empresariais informais (colusivas e ainda condutas unilaterais), aplicando-se em ambas as situações a válvula de escape, no Brasil a legislação fez tal separação, deixando expressa a válvula de escape apenas no capítulo que trata das concentrações empresariais formais (societárias).

Contudo, o então Conselheiro Marcos Paulo 18 deixou registrado em seu voto, e foi acompanhado pelo Plenário do Cade, que o art. 88 da Lei 12.529/2011, relativo à “defesa baseada em eficiências”, é aplicável também em sede de controle de condutas, portanto nos casos de concentrações empresariais informais (colusivas e ainda condutas unilaterais).

O Cade, até o surgimento da teoria das infrações “por objeto” ou “por efeito”, recorrentemente utilizava a Regra da Razão, portanto da válvula de escape dos efeitos, ainda que não alcançados, para analisar e decidir os casos de condutas supostamente anticoncorrenciais, inclusive naquilo que hoje é tido como objeto.

Por exemplo, o voto do Conselheiro Fernando Furlan 19 pelo arquivamento de processo em que se apurava edição de tabela. Em seu entendimento, a prática não ocasionava efeitos anticompetitivos, conforme indicava a análise do mercado, o qual não apresentava condições estruturais favoráveis à realização da prática, e ainda não existir mecanismo suficiente de coerção para assegurar a adoção da tabela pelos filiados ao Sindicato.

Em caso ainda anterior, o Conselheiro Celso Campilongo, 20 analisando suposta conduta anticoncorrencial a partir da imposição de tabela de preço por sindicato, concluiu que a existência de tabela de preço não era suficiente para caracterizar a conduta anticoncorrencial, 21 não constituindo, portanto, um ilícito per se , visto que não acarretava obrigatoriamente a uniformização de conduta entre os agentes. 22 Uma vez que a tabela não possuía caráter mandatório que obrigava sua adoção pelos associados do sindicato e também sequer era capaz de influenciar o mercado significativa e continuamente, não se pode falar em ilícito. A tabela, portanto, nada mais era que o indício de uma conduta potencial para influenciar o comportamento uniforme entre os agentes, mas jamais uma prova suficiente para condenar a conduta.

Recorrentemente, portanto, a análise das condutas anticompetitivas era feita sob a égide da Regra da Razão, mesmo para casos de cartel hard core e de indução à conduta uniforme.

A metodologia de análise de condutas anticompetitivas era assente e minuciosa, desenvolvendo-se em etapas pré-estabelecidas, a saber: (1) identificação da natureza da conduta e definição de seu enquadramento legal, (2) verificação da existência de evidências suficientes das condutas nos autos, (3) delimitação do mercado relevante, (4) estimativa das participações no mercado relevante, (5) análise das condições concorrenciais, efetivas e potenciais, no mercado relevante, (6) avaliação dos danos anticoncorrenciais da conduta sobre este mercado, (7) exame de possíveis ganhos de eficiência econômica e outros benefícios gerados pela conduta e (8) avaliação final dos efeitos anticompetitivos, ao menos concretamente potenciais, e das eficiências econômicas da conduta. Adotados esses parâmetros, somente deveriam ser condenadas as condutas cujos efeitos anticompetitivos fossem demonstrados e, ainda assim, não fossem suficientemente contrabalançados por possíveis benefícios/eficiências compensatórios 23 .

Mesmo em casos de cartelização, recomendava-se cautela em relação a denúncias de condutas praticadas por microempresas, empresas de pequeno porte e outros agentes de mercado de capacidade econômica restrita do ponto de vista antitruste. De fato, considerava-se que seria difícil visualizar alguma hipótese em que o remédio antitruste fosse eficiente para equacionar tais problemas concorrenciais, sendo certo que, se a atividade econômica fosse pequena, a perda social total seria igualmente diminuta e o custo de um processo provavelmente não seria socialmente justificável 24 , ou seja, de minimis non curat praetor . Recomendava-se, em tais hipóteses, a prevalência de medidas de advocacia da concorrência.

Iniciando nova fase na metodologia de análise de cartéis, porém, o Conselheiro Marcos Paulo, no aresto acima referido, trouxe à baila a distinção entre condutas por objeto e por efeito, no que foi acolhido pelo Plenário do Cade e adotada como jurisprudência prevalecente. Para tanto, parece que a influência europeia também serviu de norte para essa forma de análise, ou de exegese da lei brasileira de concorrencial.

Resta indagar, todavia, até que ponto essa influência ou inteligência do diploma pátrio está em consonância com o arcabouço e o ordenamento jurídicos brasileiros, bem como sua legitimação constitucional. Ver-se-á que a resposta é apenas parcialmente favorável.

A argumentação europeia foi exposta nas “ Orientações relativas à aplicação do n. 3 do artigo 81º do Tratado ” (atual art. 101), publicada no Jornal Oficial n. C 101 de 27.04.2004, p. 0097-0118, conforme transcrita no trecho a seguir:

21. As restrições de concorrência por objectivo são aquelas que, pela sua natureza, podem restringir a concorrência. Trata-se de restrições que, à luz dos objectivos prosseguidos pelas regras comunitárias da concorrência, têm um elevado potencial em termos de efeitos negativos na concorrência e relativamente às quais não é necessário, para efeitos da aplicação do n. 1 do artigo 81º, demonstrar os seus efeitos concretos no mercado. Esta presunção baseia-se na natureza grave da restrição e na experiência que demonstra ser provável que as restrições da concorrência por objectivo tenham efeitos negativos no mercado e contrariem os objectivos das regras comunitárias da concorrência. As restrições por objectivo, como a fixação dos preços e a partilha do mercado, reduzem a produção e aumentam os preços, provocando uma deficiente afectação de recursos, na medida em que os bens e serviços procurados pelos consumidores não são produzidos. São igualmente prejudiciais para o bem-estar dos consumidores, dado que os obrigam a pagar preços mais elevados pelos bens e serviços em causa ”.

Chama a atenção, desde logo, que as “Orientações” trazem importantes ressalvas. Assim, por exemplo, o texto não apenas exige a presença do elemento volitivo (“ as restrições de concorrência por objectivo ” ou seja, “ que visem ” no jargão constitucional brasileiro – grifou-se), como também consigna que tais restrições “ podem restringir a concorrência ”, ou seja, não necessariamente o fazem, embora demonstrem ter “ um elevado potencial em termos de efeitos negativos” (grifou-se). Em outras palavras, demanda a análise de efeitos, sendo a presunção iuris tantum .

Em seguida, o texto europeu admite, como decorrência dessas características, a dispensa à demonstração dos “seus efeitos concretos no mercado ”. Essa visão, como se verá, destoa do arcabouço jurídico nacional e nessa medida é-lhe inaplicável no Brasil, por falta de amparo legal. É evidente que a simples leitura do Direito Comparado não enseja o transplante puro e simples do conceito alienígena continental.

Para determinar se uma conduta tem por objeto restringir a concorrência, além do teor da conduta e dos seus objetivos concretos, também se demonstra necessário apreciar o contexto em que é aplicada e o comportamento efetivo dos agentes econômicos no mercado. A existência de provas da intenção subjetiva dos agentes econômicos de restringir a concorrência é, como visto, um fator relevante, porém, na Europa, não se trata de uma condição indispensável para a caracterização da conduta. No Brasil, o tema é controverso.

A experiência da Comissão Europeia sinaliza que em acordos horizontais as restrições da concorrência por objeto incluem a fixação dos preços, a limitação da produção e a divisão de mercados e clientes. No tocante aos acordos verticais, as restrições da concorrência por objeto incluem a imposição de preços fixos e mínimos de revenda e as restrições que conferem proteção territorial absoluta.

Contudo, conforme disposto no mesmo documento (§ 20), “(...) o n. 3 do artigo 81º não estabelece qualquer distinção entre acordos que têm por objectivo restringir a concorrência e acordos que têm por efeito restringir a concorrência. O n. 3 do artigo 81º é aplicável a todos os acordos que satisfaçam as quatro condições nele previstas ”. Ou seja, ainda que para a Comissão Europeia quando o objeto de um acordo é restringir a concorrência, não sendo necessário considerar os seus efeitos concretos, a defesa poderá basear-se nas situações de escape da condenação da conduta.

Assim, mesmo não sendo necessário demonstrar os efeitos anticoncorrenciais efetivos da conduta que têm por objeto restringir a concorrência, a condenação a tal conduta poderá ser declarada inaplicável uma vez demonstrado que tal conduta contribui para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou econômico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que: (i) não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objetivos e (ii) nem deem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa, ou seja, os efeitos.

Nessa linha de entendimento, o então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, 25 analisando o dispositivo comunitário e trazendo sua aplicação para a matéria concorrencial pátria, reconhece tratar-se de simples presunção iuris tantum , entendendo que: “ a presunção de ilicitude que acompanha as condutas anticompetitivas pelo objeto é baseada na experiência, no conteúdo do acordo e na sua alta probabilidade de prejudicar o bem coletivo protegido pela lei. Contudo, trata-se apenas de uma presunção ´iuris tantum´, e não significa que se esteja adotando uma ficção absolutamente descolada da realidade, nem uma presunção irrefutável. Ao contrário, os elementos da realidade colaboram, por um lado, para o próprio julgamento de que dado acordo é ilícito pelo objeto. Por outro lado, a punição da conduta não independe, completamente, de uma análise concreta de seus efeitos, ainda que esta seja feita, neste caso , a posteriori . O ponto, aqui, é apenas perceber que essa análise de efeitos não é necessária para que se presuma, em princípio, a ilicitude”.

Portanto, a análise de efeitos, como se diz, não é necessária para que haja uma presunção de ilicitude em princípio, mas uma presunção sujeita à prova em contrário, necessária, aí sim, à condenação.

O parágrafo transcrito é de alta importância para análise concorrencial, uma vez que o legislador não tipificou na Lei Concorrencial condutas anticoncorrenciais senão de forma anormal, ou seja, recorrendo à Ciência Econômica para sua integração. Nesse sentido, não se pode admitir à luz da Lei Concorrencial infrações per se . A conduta, por objeto, seria então um comportamento adotado pelo agente econômico que a experiência da autoridade de concorrencial – a princípio – o tem como anticoncorrencial, sendo por si só suficiente para se instaurar o devido procedimento que poderá culminar com a condenação do agente econômico. Porém, o agente não pode simplesmente ser condenado pelo objeto da conduta, vale dizer, não existe infração per se , mesmo porque tal entendimento seria refratário aos princípios constitucionais pétreos da ampla defesa e da presunção de inocência do acusado. Ao agente econômico lhe é assegurado o direito de defesa e somente após apresentado os seus argumentos é que a autoridade concorrencial poderá condená-lo ou não. E, em caso de condenação, é dever da autoridade demonstrar a antijuridicidade da conduta.

Vale destacar o Código de Processo Civil que em seu art. 373 estabelece que o ônus da prova incumbe: “ (I) ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e (II) ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor ”. Estabelece ainda tal dispositivo, no § 3.º, que é nula a convenção que distribui de maneira inversa o ônus da prova quando: “ (I) recair sobre direito indisponível da parte; e (II) tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito ”.

Prossegue o então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo expondo que: “ a presunção dispensa, em outras palavras, que a autoridade administrativa se desencarregue da prova dos efeitos para determinação da ilicitude, e transfere para o próprio Representado o ônus de provar que a restrição à concorrência é acessória em relação a outro objetivo distinto e lícito, e que os potenciais benefícios advindos da persecução desse objetivo principal superam os riscos detectadas à concorrência ”. 26

Tanto para Franceschini, quanto para Bagnoli, o entendimento é absolutamente inaceitável 27 . Não se pode transpor para o campo repressivo conceitos admissíveis em matéria civil, de natureza meramente reparatória. A legislação concorrencial, em sua vertente punitiva, não objetiva reparação ou indenização, mas a aplicação da sanção.

Mesmo porque a promulgação da Lei 12.529/2011 não modificou a tipologia das infrações, nem a própria redação do texto legislativo. Nenhuma modificação legislativa possibilitou a mudança da interpretação, fruto quiçá e tão somente de conceitos de “economia política”.

Como muito bem disse a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt no Processo Administrativo 08012.002568/2005-51 28 , “ 87. É verdade que os artigos 36 e 37 da Lei n. 12.529/11 não fazem referência explícita ao fato de que uma determinada conduta deve ser compreendida ‘por objeto’ (ou per se ). Por isso, a priori , apenas lendo cuidadosamente a lei, não se pode dizer quais as condutas o legislador pensou que pudessem ser interpretadas desta forma, ao impor na lei o ‘por objeto’ (...)”.

Tem-se, assim, que a introdução no Cade decorreu, não de comando legal, mas de nova interpretação de seus termos, ao sabor dos discípulos da escola europeia.

Porém, dos males o menor, ao menos reconheceu expressamente o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo que não há infração per se na legislação nacional. De fato, longe de adotar a tese da infração per se , de presunção iuris et de iure , assim deixou consignado em seu Voto: “ 30. Mencionado trecho do guia europeu (o Guidelines on the Application of 101 (3) TFEU (formerly Article 81 (3) TEC) , no qual se inspirara) deixa claro que a presunção de ilicitude que acompanha as condutas anticompetitivas pelo objeto é baseada na experiência, no conteúdo do acordo e na sua alta probabilidade de prejudicar o bem coletivo protegido pela lei. Contudo, trata-se apenas de uma presunção iuris tantum , e não significa que se esteja adotando uma ficção absolutamente descolada da realidade, nem uma presunção irrefutável ” (grifou-se).

E mais, não deixando margem a dúvidas: “99. Tudo isso não significa, evidentemente, que se trate de ‘infração per se ’, até porque essa expressão sequer existe na legislação nacional . Em outras palavras, não significa que se trate de presunção ´ iuris et de iure ´ de ilegalidade . Invertia-se, porém, inconstitucionalmente e, em verdade, o praeter legem , o ônus da prova, ou, em suas palavras “ sendo ônus específico de quem alega esse tipo de defesa prová-la 29 (grifou-se).

A jurisprudência do Cade, porém, foi além, superando os limites do criador da melindrosa e novel interpretação, passando a sub-repticiamente (na medida em que por poucos detectado) equiparar os conceitos de “infração por objeto” e “infração per se ”.

O fenômeno teve início ao final do mesmo ano de 2013, como se vê do Voto do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz no Processo Administrativo 08012.011027/2006-02 30 : “ 337. Em relação ao aspecto jurídico, apenas para questão de registro, precedentes do CADE revelam que nos casos em que houver a atuação de um cartel, será exigida apenas a prova da existência da conduta para a configuração da infração, presumindo-se a potencialidade de que sejam produzidos efeitos prejudiciais à concorrência. Dessa forma, discussões como estabelecido no caso do ´Cartel de Britas’, verificadas as condições de existência de um cartel clássico, alcança-se um quantum probatório em que uma decisão pode ser exarada, sendo desnecessário realizar a prova dos efeitos. Isto é, seria uma espécie de delito ´ per se ´” (grifou-se).

Não tendo havido reações, essa corrente perdeu os freios do pudor e tornou-se explícita, como se vê do voto do Conselheiro Alessandro Octaviani Luís 31 : “19. A correspondência que se estabeleceu entre ‘ilícitos per se’ (proveniente da experiência norte-americana) e ‘ilícitos por objeto’ (dicção da lei brasileira) conduz à falaciosa associação entre a ‘Regra da Razão’ (padrão de análise antitruste desenvolvido pela Suprema Corte americana a partir do caso Standard 0il Co. v. United States) e ‘ilícitos por efeitos’ da legislação brasileira.

A tentativa de submeter o direito administrativo e econômico brasileiro à prática norte-americana não é um bom método. Esse erro de tradução entre duas realidades legislativa e jurisprudencialmente distintas muitas vezes é a pedra angular da tese segundo a qual a condenação de infrações à ordem econômica, no Brasil, dependeria da efetiva comprovação dos efeitos deletérios da conduta pela autoridade de defesa da concorrência ”.

O posicionamento passou a ter conotações mais próximas do ideologismo, em que o “interesse popular” sobrepujaria o Direito, cuja hermenêutica deveria dissociar-se de seus cânones para pautar-se por aquele, “desonerando” a Administração Pública do munus probatório, diante de pretensa “ inevitabilidade de consequências deletérias de determinadas práticas ”, cuja concretude se dispensou apurar.

Ipsis verbis o Voto: “20. A presunção legal de irrazoabilidade funciona como um mecanismo de desoneração da Administração Pública em defesa dos direitos constitucionais da população, concretizando o mandamento de eficiência contido na Constituição Federal, artigo 37, na investigação e punição das infrações concorrenciais em razão da reconhecida – tanto histórica quanto jurisprudencialmente – inevitabilidade de consequências deletérias de determinadas práticas” (os grifos são do original).

Dispensada a necessidade de apuração da verdade real, a tese prontamente granjeou apoio dos órgãos investigadores do Cade, lotados na SG, que desse modo assumiu de forma absoluta sua posição processual de órgão de acusação e não, como antes se arvorava, órgão de isenta investigação. O processo administrativo, destarte, abandonou virtualmente a cláusula do due process of law à sua própria sorte, para desenvolver-se em mero rito formal, em que a defesa tem pouca ou nenhuma relevância, sendo frequentemente ignorada, dela se fazendo tabula rasa . O decisum , assim, passou a ser frequentemente prolatado surdo aos argumentos da defesa.

Em texto repetido à saciedade em praticamente todas as Notas Técnicas relativas aos processos por cartel ou indução à conduta uniforme, e sem mais rebuço, assim passou a se manifestar em seu conteúdo, até à atualidade, a SG, mutatis mutandis : “ 171. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra ´ per se ´ . Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou sobre o mercado 32 ” (grifou-se).

A consequência prática desse entendimento passou a ser que: “ 183. Nesse sentido, estando diante de um cartel normalmente basta a comprovação da existência do acordo para sua punição, dispensando a prova acerca da existência de prejuízos efetivos para fins de sua repressão. Assim, nos casos de cartel clássico, a prova da existência do acordo já seria suficiente para sua condenação. Entretanto, a comprovação da existência de outros elementos que caracterizem perenidade e institucionalidade (ainda que potenciais) torna a conduta mais grave, ensejando punição proporcional a esta gravidade. Novamente, dispensa-se, para a caracterização de um cartel como clássico, provas relativas a efeitos ou digressões sobre poder de mercado, bastando a comprovação da existência de elementos de perenidade e institucionalidade.

184. Dessa forma, a utilidade em estabelecer as condições de existência de um cartel clássico, em outras palavras, comprovar se o acordo possui características que demonstrem sua perenidade (ao menos possível) e institucionalização (mecanismos de monitoramento do cumprimento dos objetivos acordados entre seus membros), está não em obter prova necessária para a condenação da conduta, para a qual basta a prova da existência do acordo colusivo, mas sim em determinar a gravidade da conduta e o quantum proporcional de punição ”.

Sendo que à “ comprovação da existência do acordo para sua punição ” a praxis vem demonstrando bastar qualquer prova indireta, mesmo que não corroborada por outro elemento probatório, ou apenas questionavelmente amparada, muitas vezes provinda de documentos apócrifos ou de terceiros, eles próprios signatários de Acordos de Leniência ou de Termos de Compromisso de Cessação, cujo teor não é objeto de maior investigação ou contradita, se alguma. E pior, corroborados por Histórico de Conduta que sequer é a redução a termo do que se tenha auscultado dos depoimentos, mas o entendimento direcionado da autoridade que lhe subscreve, sem sequer e ao menos o placet , ainda que coarcto, do depoente.

Mas, quis o destino que alguém ousasse reabrir o jarro de Pandora para de seu fundo extrair a esperança (ἐλπίς). As confissões ou pretensas confissões em Acordos de Leniência ou Compromissos de Cessação, que foram alçadas pela autoridade à categoria de regina probatorium com o novo entendimento, tiveram pela primeira vez um auspicioso questionamento no Voto do Conselheiro João Paulo Resende de 5 de setembro de 2016 no Processo Administrativo 08012.000773/2011-20 33 quando assim decidiu: “ 18. A confissão por parte dos Signatários do Acordo de Leniência de que os preços que eles próprios praticavam no Brasil eram calculados com base nas referências de preços fixados pelo cartel direcionado à China e à Hong Kong, bem como a presunção de que os demais membros do cartel faziam o mesmo, não são suficientes para se concluir que a suposta conduta tenha causado efeitos no Brasil, mesmo que potencialmente. Ainda que haja nos autos indícios de uma conduta com efeitos nos mercados da China e de Hong Kong, que seria tipificada como cartel pela legislação brasileira, nada há mais que comprove que o suposto acordo ilegal tenha extrapolado os limites geográficos desses mercados ” (grifou-se).

Ou seja, embora a confissão possa implicar o confitente, não desabona terceiros. Confissões e presunções não bastam à condenação destes, sendo necessária a comprovação da materialidade de sua conduta e da reprovabilidade de seus atos.

Tal entendimento foi então corroborado pelo Voto Vogal do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo no mesmo feito 34 , quando afirmou: “ 2. Nesse sentido, destaco que a homologação de acordos de leniência não exclui a necessidade de obtenção de provas que apontem a participação dos demais representados incluídos no polo passivo do processo administrativo. Com base na legislação de regência, é necessário para a condenação provas que liguem o agente à conduta e, em se tratando de ilícito internacional, dos efeitos ou sua potencialidade em território nacional ” (os grifos são do original). E teve sequência importante no voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo no Processo Administrativo 08700.001020/2014-26 35 onde se entendeu que a mera afirmação do Beneficiário de Leniência de que presume a participação de outras empresas na conduta ilícita, não basta à condenação destas.

Evoluções pontuais à parte, porém, o que exige ser assentado é que, dada a gravidade das consequências decorrentes da infração à ordem econômica, a inversão do ônus da prova, no âmbito repressivo ou sancionador, não se presume , a exemplo da solidariedade, exigindo texto expresso de lei que a faculte (o que não existe na Lei Concorrencial).

É o caso do Direito do Consumidor, que explicitamente a admite, 36 mas à luz de um sério componente de hipossuficiência, não existente em matéria concorrencial.

Em tema ambiental, a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938, de 31.08.1981) prevê em seu art. 14, § 1.º, a aplicação da responsabilidade objetiva tem propósitos indenizatórios ou de retorno ao status quo ante ambiental, ou seja, quando se busque, por parte do poluidor, “ indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade ”. Igualmente, o Direito Ambiental é inspirado pelos princípios da prevenção e da precaução ( vorsorge prinzip ), totalmente inaplicáveis ao Direito da Concorrência.

Com efeito, trata-se de princípio afeto à disciplina de situações de incerteza científica, de sorte a exigir medidas de precaução objetivando minimizar fiscos provenientes da atividade ambiental, para que não se convole em dano efetivo. 37

Absolutamente nenhuma relação com a temática concorrencial, seja em termos principiológicos, axiomáticos ou propedêuticos. O Direito da Concorrência não é um quasar jurídico que absorve a energia de conceitos a ele estranhos, de outras disciplinas, sem fundamento legal e muito menos quando assim se age com propósitos utilitaristas em favor da autoridade intervencionista, quiçá sequioso pela aplicação da lei do menor esforço probatório, e em detrimento do Administrado acusado de grave conduta infracional. O conceito jurídico de pena está astronomicamente distante do de reparação de dano e não admite soluções mandriônicas ad hoc .

Tem-se, portanto que, em matéria concorrencial, é inafastável o onus probandi do acusador para que se permita à Autoridade a prolação de um decreto condenatório. Nessa linha, acolheu o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, no Processo Administrativo 08012.006199/2009-07 38 , a lição de André Marques Gilberto 39 , fazendo constar de seu Voto o seguinte: “ especificamente no âmbito antitruste, destaco a posição de André Marques Gilberto em ´O processo antitruste sancionador´: ‘Respeitando as posições em sentido contrário, entendemos que as autoridades antitrustes, mesmo detentoras de provas materiais apontando a existência de discussões ou encontros entre representantes de empresas concorrentes, devem ser capazes de demonstrar, para embasar uma decisão condenatória, que os contatos em questão tiveram objetivos anticoncorrenciais´” (grifou-se) .

Quiçá por obra da prevalência da consciência jurídica, contudo, o hermetismo dessa postura facilitadora do trabalho da autoridade investigadora, muito ao sabor do típico auto interesse da burocracia, mas potencialmente geradora de efeitos colaterais deletérios para a Sociedade que se pretende proteger e de distorções e anomalias de mercado (por vezes até de resultados anticompetitivos), comprovou não ser, contudo, imune a fissuras.

Principalmente a partir de 2015, surgiram elas, seja no plano do direito aplicado, seja no conceitual.

Exemplo da primeira espécie se encontra no resgate mitigador das origens da introdução do conceito de infração “por objeto”, como se denota do voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.000261/2011-63, em que, embora entendendo que a adoção, por parte de entidade de classe, de tabela, ainda que sugestiva, de preços é conduta presuntivamente ilícita e prática infracional por objeto, bastando à sua configuração a divulgação dos preços, sendo desnecessário investigar seus efeitos, mesmo que potenciais, reconheceu tratar-se de presunção relativa e não de infração per se , permitindo-se o afastamento da ilicitude pelo apontamento de benefícios racionais e legítimos para o comportamento, ou seja, quando, diante das circunstâncias, a sugestão de preços possa ser utilizada para a realização de outro objeto lícito e razoável 40 .

Passando do caso concreto para o campo conceitual, a mesma Conselheira Ana Frazão avançou, ainda que sutilmente, nos pressupostos jurídicos, ao reconhecer, nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.004736/2005-42, que o reconhecimento de uma infração à ordem econômica, embora independa da comprovação de efeitos da conduta anticompetitiva, exige a verificação da possibilidade concreta de sua produção 41 . A exigência da verificação de concretude é significativa, por seu efeito moderador do apetite condenatório abstrato.

A possível reversão de expectativas em relação ao dilema jurídico se tornou explicita no voto (aliás vencedor) do Conselheiro Márcio de Oliveira Júniorno Processo Administrativo 08700.006965/2013-53 42 , em que, entre a escolha pela adoção da regra per se ou da Razão, preferiu-se a última, não obstante tratar-se de caso de adoção de conduta uniforme.

É o que se lê deste importante aresto: “ 4.1.1. Da metodologia de análise da influência à adoção de conduta uniforme no presente caso. 25. Considerando a possível divergência sobre a metodologia de análise da influência à adoção de conduta uniforme ou concertada sob a regra ´ per se ´ ou sob a regra da razão, adoto postura conservadora e opto pela segunda alternativa. 26. Caso seja analisada pela regra ´ per se ´, o próprio escopo da conduta seria suficiente para demonstrar o potencial de lesividade do ilícito. Por outro lado, se adotada a regra da razão, seria necessário aferir a existência de poder de mercado, bem como aferir se os efeitos líquidos da prática seriam favoráveis ou não à concorrência. Diante dessa possível dúvida, essa postura conservadora será adotada no caso concreto para averiguar se, mesmo com a consideração de eventuais eficiências da concertação, a prática poderia elevar o bem-estar e culminar na efetiva oferta de melhores condições ao consumidor final” (grifou-se).

Em 2016 nova evolução se verifica com o posicionamento inovador da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt no Processo Administrativo 08012.002568/2005-51 43 , em voto proferido em 5 de dezembro de 2016, onde diferencia os cartéis clássicos ( hard core ) das colusões que denominou soft , em cujo conceito inclui as induções à conduta uniforme (art. 36, § 3º, inc. II, da Lei 12.529/2011), e afirma que o conceito de infração per se , que para ela, não obstante, se confunde com o de infração “por objeto”, somente seria aplicável aos primeiros, sendo os demais examinados à luz da Regra da Razão.

Todavia, sendo este um detalhe de magna importância, não entendeu a Conselheira ser o hard core cartel uma infração per se clássica, posto que exige à sua tipificação, a presença do elemento subjetivo do injusto, em suas palavras, a premeditação e a intenção, ou seja, o dolus malus , como se verá abaixo.

A diferença entre os dois conceitos (cartéis hard core e soft ) é por ela explicada da seguinte forma 44 :

“81. Cartel é um ilícito administrativo e criminal. Ainda que previsto em lei, sua definição não está presente neste marco legal, mas na primeira parte da Resolução n. 20/1999 do Cade. Vale, assim, começar por este ponto: Definição de cartel pela Resolução 20 de 09.06.1999 do Cade: Cartéis são acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio . (...).

82. Na tentativa de especificar mais detalhadamente a definição de cartel, pode-se dizer que cartel é uma ação coordenada (explícita ou tácita) entre concorrentes de um determinado mercado relevante, com a finalidade de forjar o lucro de monopólio, em que, para isso, seus membros precisam compartilhar algum tipo de estratégia, independentemente do tempo de duração, que, obviamente, é agravada por este. Ambas são premeditadas e intencionais” (os primeiros grifos são do original, a última frase foi destacada) .

De fato, diz a Conselheira 45 :

84. O intuito deste ato ilícito (cartel ´ hard core ´) é unicamente aumentar o lucro total do grupo de empresas pertencentes ao conluio, por meio da mimetização de uma situação de monopólio – que é o pior tipo de organização industrial que se pode observar sob o prisma do bem-estar social, em geral, e do bem-estar do consumidor, em particular –, havendo uma transferência de renda do consumidor para o produtor ou para ninguém. Dada uma situação inicial, então, os ganhadores com o conluio são apenas os membros do cartel, pois não se verifica qualquer eficiência econômica com o ato. Pelo contrário: há geração inequívoca de ineficiência social.

85. O resultado que esse tipo de cartel gera, assim, é a supressão (total ou parcial) da concorrência, resultando em aumento do preço e/ou diminuição da quantidade, na transferência do excedente do consumidor para o produtor e na consequente criação do deadweight loss ( DWL ), que representam os consumidores que tiveram que sair deste mercado, porque o preço ficou muito acima do que eles poderiam/desejariam pagar. Essa, aliás, é a razão econômica para justificar que cartel tenha análise per se. Na verdade, esta é a única conduta anticompetitiva que, diante da literatura econômica, pode ser compreendida como ´ per se ´ . Não há qualquer outra conduta (discriminação de preço, fixação de preço de revenda, etc.), assim, que justifique uma análise per se . Somente cartel hard core se justifica ” (grifou-se).

E complementa 46 :

95. Além dos cartéis ´ hard core ´, há também os que poderiam ser chamados de cartéis ´ soft ´ (sendo o nome dado apenas para fazer o contraponto do ´ hard ´). Estes, apesar de na prática serem chamados de cartel e, de fato, poderem resultar em graves danos para a sociedade, podem não ter uma definição precisa, como tem o cartel ´ hardcore ´. A Resolução n. 20 não foi pensada para estes casos e, na minha humilde interpretação, nem o inciso I do artigo 21 da Lei n. 8.884/94 ou o inciso I, parágrafo 3º, do artigo 36 da Lei n. 12.529/11, que, por isso, não deveriam ser usados para descrever um cartel ´ soft ´. 96. Diferentemente do cartel ´ hard core ´, esses cartéis ´ soft ´ podem ter diversas outras estratégias, muitas vezes não previstas na literatura econômica e que podem apresentar algum tipo de eficiência no ato ilícito, como, por exemplo, apresentar poder compensatório, um tipo de eficiência.

A motivação pode advir, por exemplo, do desejo de diminuir a assimetria de informação entre um grande número de ofertantes em um determinado mercado, o que foge ao ´espírito´ dos mercados concentrados, oligopolizados, do´ hard core ´.

97. Exemplos de ´ soft cartel ´: (1) conduta para promover ou influenciar uma conduta de terceiros concertada entre concorrentes (inciso II, do parágrafo 3º do artigo 36); (2) conduta concertada entre concorrentes para enviar cartas de descredenciamento (ex: por hospitais a planos de saúde); (3) conduta concertada entre concorrentes para expulsar players do mercado via preço predatório conjunto; (4) conduta concertada entre concorrentes para contratar uma firma de consultoria (contabilidade, publicitária, jurídica, econômica, etc.) para fazer análises, com o objetivo de diminuir o custo de cada um dos concorrentes; etc.

98. Se há possibilidade de eficiência, destarte, não há que se falar em condenação per se (ou por objeto), sendo sempre necessário balancear ´os custos versus os benefícios´ da conduta, para, assim, alcançar o efeito final. A análise nos casos de ´soft cartel´ deve ser feita pela regra da razão , portanto, porque, como dito, pode haver uma ação genuína e de boa-fé dos agentes envolvidos. No caso da ação de associações de classe ou de sindicatos, estas podem querer compensar um poder de mercado pré-existente, gerando, talvez, alguma eficiência. É preciso que o caso, assim, seja analisado pela regra da razão ” (grifou-se).

Em conclusão, tem-se que, embora tenha a interpretação que levou à introdução dos conceitos de infração “por objeto” e “ per se ” cerca de um ano após a vigência da atual Lei de Regência, em 2013, a matéria está longe de ter sido pacificada no âmbito do Tribunal Administrativo do Cade, verificando-se tendência, ora por seu abrandamento, ora para sua rejeição, ainda que parcial. O fenômeno, de qualquer sorte, denota a ausência de robustez da leitura dita “inovadora”. Mas, encerrando o parênteses, continua Marcos Paulo Veríssimo afirmando, em seu Voto Vogal inaugural dessa perigosa fase, sobre este tópico – potenciais benefícios advindos da persecução desse objetivo principal superam os riscos detectados à concorrência – que: “ esse último ponto remete, no sistema nacional, ao regime do revogado artigo 54 da Lei 8.884/1994 (atual artigo 88 da Lei 12.529/2011), relativo à ‘defesa baseada em eficiências’ (que é, a meu ver, aplicável também em sede de controle de condutas) ”.

Admite-se então, a partir de tal entendimento exarado pelo Cade, visto que tal voto foi acompanhado pelo Plenário, que as eficiências previstas na Lei Concorrencial, no item referente a atos de concentração, também se aplicam aos casos de condutas, constituindo tais eficiências em verdadeira válvula de escape em casos em que se analisa infrações à ordem econômica.

Deste modo, os atos que: (i) impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante; (ii) que possam criar ou reforçar uma posição dominante; ou (iii) que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, serão proibidos (leia-se, se não atendidos os pressupostos legais para sua aprovação). Porém, tais atos poderão não ser considerados infração à ordem econômica, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: (i) cumulada ou alternativamente: (a) aumentar a produtividade ou a competitividade; (b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou (c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e (ii) sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

Já nos casos de condutas pelo efeito, é consenso na doutrina que cabe à autoridade de concorrencial demonstrar se tratar de conduta cujo efeito é potencialmente anticoncorrencial, ou nas palavras de Marcos Paulo, 47 diversamente do que acontece com as condutas ilícitas pelo objeto, naquelas ilícitas pelos efeitos é dever da autoridade provar, antes de tudo, a potencialidade da ocorrência destes, para que se possa, somente a partir de então, falar em presunção de ilegalidade ”. Assim, estar-se-ia diante de restrições cujo “propósito principal” é restringir a concorrência e restrições consideradas “acessórias a um propósito principal lícito” que podem atingir colateralmente o mesmo efeito.

Nessa linha de entendimento, por exemplo, o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo explicitou “ as razões para adoção de um regime especialmente rígido de detenção para as ações de órgãos de classe e associações profissionais que envolvam objetivos de uniformização de condutas comerciais, especialmente no que diz respeito a preços, quantidades e espaços de mercado ”. 48

Em outro caso, mas também na mesma linha de entendimento, escreveu o relator, Conselheiro Gilvandro Araújo, 49 em seu voto:

87. Cartéis de compra têm como objetivo reduzir o preço pago por insumos a níveis inferiores ao que se verificaria em mercados competitivos. Essa prática colusiva pode ser implementada através de diversas formas, como, por exemplo, tabelamento de preços ou coação. Quando uma ação não tem efeitos benéficos sobre o mercado, mas apenas prejudiciais, como no caso das políticas de fixação de preços, de condições de negociação, de divisão geográfica ou de limitação artificial da oferta, ela deve ser considerada ilegal, visto que o seu objetivo é tão somente restringir a livre concorrência.

88. Por isso, o Cade possui entendimento de que no caso de formação de cartel, tanto por parte de compradores como por parte de vendedores, a conduta é reprovável por si só, sem a necessidade de comprovação de efeitos. Assim, a mera existência do cartel já é algo ilícito, visto que dele nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais.

89. Tendo em vista que cartel é uma conduta com presunção de ilegalidade pelo próprio objeto, entendo não ser necessária a definição de mercado para os agentes que respondem por essa conduta, uma vez que a própria comprovação da conduta é suficiente para demonstrar o potencial de lesividade do ilícito”.

O entendimento comporta ressalvas.

É duvidoso que se possa falar em cartel, por exemplo, no conluio de pequenos atores que buscam, pela redução de assimetrias de informação ou pela cooperação, a obtenção de poder compensatório que lhes permita manter a concorrência no mercado em face a agentes de poder incontrastável. Mesmo porque, a configuração do cartel exige que os agentes econômicos sejam titulares de posição dominante. 50

Pioneira, aliás, foi a Conselheira Ana Frazão ao trazer o debate jurisprudencial, em inúmeros votos, da legalidade da conduta colusiva destinada à obtenção de poder compensatório. 51

Da mesma forma (agora induvidosa) de que não se pode falar em cartel punível, no cartel exclusivamente de exportação, mesmo porque não teria o Cade competência para examiná-lo. Estes e uma diversidade de outros casos de exclusão da ilicitude demonstram sempre a necessidade de proceder ao exame da estrutura do mercado relevante a se determinar o poder de mercado das partes, sua intenção e os efeitos concretos, ainda que potenciais, das respectivas condutas.

Conforme a leitura de Ana Frazão, 52 também reconhecendo condutas por objeto e aquelas por efeito, as condutas que em razão dos seus efeitos possam prejudicar a livre concorrência, referem-se ao perigo abstrato, acabando por ensejar a necessidade de um juízo mais atento pela autoridade de concorrencial, com maior zelo aos critérios específicos da análise concorrencial, como mercado relevante e posição dominante. Já nos casos em que o objeto da conduta é produzir a prática anticoncorrencial, caso de perigo concreto, o potencial anticoncorrencial decorre da própria conduta, mas mesmo assim, admite-se a produção de prova contrária pela parte, de modo a afastar a potencialidade lesiva.

Diante de tal argumentação, o entendimento atualmente prevalecente no Cade é o de que a análise de condutas estaria estruturada da seguinte forma: primeiramente, a análise do objeto da conduta e, sendo este, por si só, pela “experiência da autoridade concorrencial”, restritivo da concorrência, a autoridade sequer precisaria provar seus efeitos. Caso o objeto da conduta não seja por si só anticoncorrencial, caberia à autoridade demonstrar o potencial efeito anticoncorrencial da referida conduta, admitindo-se nesta análise as definições de mercado relevante, barreiras à entrada, participação de mercado dos agentes envolvidos, por exemplo. Uma vez determinada a presunção de ilicitude da conduta, seja pelo objeto, seja pelo efeito, analisa-se então a defesa do agente econômico, baseada em eficiências.

Ora, o conceito de julgamento com lastro em máximas de experiência 53 foi indebitamente apropriado pelo Cade ao Direito do Consumidor, 54 sendo intuitivamente inadmissível em matéria repressiva, tendo encontrado repúdio pelos tribunais superiores, ao analisarem o standard probatório no caso conhecido como “Cartel dos Genéricos”, em que os Representados, laboratórios farmacêuticos, foram condenados por simples presunção, não obstante o explícito reconhecimento, pelo Cade, de que das condutas que lhes foram imputadas não resultou qualquer efeito deletério no mercado.

No caso concreto, dezenove laboratórios farmacêuticos tiveram contra si instaurado um Processo Administrativo 55 sob acusação de cartel, em que gerentes se reuniram alegadamente com a finalidade de acertar medidas para dificultar o ingresso de medicamentos genéricos no País. Segundo os autos, a conduta ilícita teria tido como mentora a Associação Brasileira da Indústria Farmacêutica – Abifarma, mas essa entidade de classe não foi arrolada no polo passivo do feito.

A condenação das empresas pelo Cade fundamentou-se, como única prova, na existência de uma ata apócrifa, de legitimidade duvidosa (dela havia mais de uma versão), tendo a decisão explicitamente reconhecido a ausência de qualquer efeito anticoncorrencial no mercado (razão pela qual impôs a pena mínima prevista na legislação então em vigor – 1% do faturamento bruto – art. 23, I, da Lei 8.884/1994). A condenação, destarte, fundou-se em alegada “potencialidade lesiva” do conclave.

O fato concreto é que não ficou demonstrado, nem pelo documento desprovido de assinaturas, se os participantes do conclave efetivamente queriam dificultar a introdução dos genéricos no mercado ou se apenas discutiam estratégias de mercado a serem adotadas em face da nova realidade que então se apresentava (lançamento dos genéricos).

Não havia na denominada “ata” nenhum registro de deliberações ou mesmo debates, tendo a reunião se realizado a portas abertas, sendo que determinados participantes chegaram atrasados, enquanto outros se ausentaram antes de seu término, além de se consignar que havia conversas paralelas e ausência de deliberações objetivas. Também se comprovou que os presentes não eram dotados de nenhuma independência funcional compatível com a assunção de compromissos que pudessem vincular as respectivas empresas a qualquer acordo. 56

Contentou-se o Cade com a dita prova circunstancial indireta para, por presunção, baseada em máximas de experiência, e na alegação de que a Lei Concorrencial preconizaria responsabilidade objetiva, entender configurada a infração à ordem econômica. 57 Ao fazê-lo, outrossim, entendeu-se desnecessária a discriminação da conduta de cada participante da reunião, contentando-se com a existência, em seu entender, do presumido acordo ilícito, ou seja, do que resultou em condenação coletiva, máxime na medida em que os gerentes de venda participantes receberam a dita ata por meio de correio eletrônico, o que bastaria para que, segundo o Cade, se presumisse a concordância com seus termos e conclusões.

A decisão do Cade foi objeto de ações anulatórias movidas individualmente pelas empresas, 58 ações estas que foram unificadas e julgadas em primeira instância pelo Juiz Itagiba Catta Preta Neto, da 4.ª Vara da Justiça Federal no Distrito Federal, que, em sentença datada de 09.12.2011, declarou o decisum administrativo nulo por entender não haver provas suficientes à condenação dos acusados.

Em sua sentença, afirmou o Magistrado, em resumo, no útil:

Sobre a presunção de conduta ilícita: “ O fato de as empresas terem interesses diretos em evitar a entrada dos genéricos, como afirmado no acórdão, não induz necessariamente à presunção de que tais interesses resultaram em atos concretos de boicote aos novos medicamentos. Motivos havia, por certo, para eventual ‘conluio’ entre os laboratórios ora autores. No entanto, a existência de motivos não significa que estas empresas adotariam medidas concretas para ‘boicotar’ a entrada dos medicamentos genéricos no país. Motivos por si só não são suficientes para determinar condutas. Muitas pessoas têm motivos para cometerem ilícitos. No entanto, não se pode presumir que, exclusivamente, por tais motivos, elas efetivamente os cometeram (...) Em suma, seria supor que, para se cometer um crime, basta ter motivos, o que é por óbvio um completo absurdo, sendo certo que, em matéria de delinquência, mais pesam o caráter e, no caso das empresas, a conduta ética adotada, do que propriamente os motivos, para agir ilicitamente ”;

Sobre a individualização da conduta e a prova indireta: “(...) examinando-se o julgamento, vê-se que o próprio Cade não individualizou especificamente os atos de cada participante da malsinada reunião, resumindo-se a analisar genericamente a suposta discussão travada entre os participantes e a ata apócrifa que resultou daquele conclave. Afirmou o ilustre Conselheiro prolator do voto vencedor que: ‘um feixe razoável de indícios é capaz de conduzir tranquilamente a uma condenação’. Ora, tal afirmação beira à arbitrariedade ”.

Sobre a exigência de efeitos anticompetitivos: “ A ausência de prejuízo decorrente da reunião é patente, inclusive na própria condenação, na qual está consignado: ‘ (...) tendo em vistas os critérios para aplicação da pena previsto no art. 27 da citada lei (Lei 8.884/1994) , quais sejam a não consumação da infração e ausência de efeitos negativos ao mercado , determino a aplicação de multa no valor de 1% sobre o faturamento bruto’ (Destaquei). (...) Enfim, como constatado pelo próprio Cade no processo administrativo, também não há, nestes autos, prova do prejuízo ao mercado decorrente dos ´acertos´ da reunião ” (os grifos são do original).

E conclui, judiciosamente: “ Em nome da presunção da inocência, princípio insculpido em nossa Carta Magna, deve o julgador, no caso o Cade, sempre ter em mente que não se pode condenar por suposições! No entanto, foi isto que se fez presente no presente caso ”.

Recorreu o Cade, tendo as Apelações sido apreciadas pela 6.ª Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, 59 em 30.03.2015, sendo Relator o Des. Federal Kassio Nunes Marques, que, no mérito confirmou a decisão inferior, avaliando “ indevida a condenação imposta pelo Cade, seja pela ausência de evidências da formação do ‘acordo’ para dificultar o ingresso de medicamentos genéricos no mercado nacional, seja pela falta de identificação de condutas das condenadas que permitissem a tipificação e gradação da penalidade ” (enfatizou-se).

A decisão representou um marco divisor de águas no estabelecimento de standards , ou seja, do padrão de provas mínimo para a condenação por cartel, a saber:

a) a mera presença de um representante de empresa, ou a mera participação deste em uma reunião entre concorrentes é insuficiente para a tipificação de um cartel, 60 notadamente se esse representante careça de autoridade para vincular a empresa ao acordo ilícito; 61

b) o simples recebimento, como destinatário, de u´a mensagem suspeita não é bastante como prova de conduta colusiva, nem se exige daquele a obrigação de repudiá-lo; 62

c) exigiu-se a observância estrita aos princípios da individualização da conduta e das penas; 63

d) repudiou-se a ofensa ao princípio da indivisibilidade da ação; 64 e

e) por fim, não se dispensa, à condenação, a presença do nexo causal entre a conduta e os efeitos anticompetitivos no mercado. 65

Em verdade, a consagração do standard judicial reflete, em boa parte, a melhor jurisprudência do Cade que exige, à configuração do cartel (a) o elemento subjetivo ou volitivo (dolo) ou a prova do efeito anticompetitivo (ou seja, a presença do dolo eventual) e (b) o nexo causal e demanda (c) a individualização da pena. De igual sorte, não se entende suficiente ao reconhecimento do ilícito (d) a mera participação silente do agente em reunião de caráter ilícito, desacompanhada da adoção posterior da conduta anticoncorrencial acordada.

Nesse sentido, veja-se o importante voto vencedor do Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho no Processo Administrativo 08012.006241/97-03 66 (os grifos não são do original):

O presente caso versa sobre uma tabela de preços. (...) A discordância no presente caso parece estar em como avaliar a tipicidade da conduta, ou seja, seu enquadramento legal, assim como no que diz respeito às consequências jurídicas das práticas no que tange à individualização das penas.

Quanto à responsabilidade das pessoas jurídicas, deve-se reforçar alguns comentários sobre a estrutura do art. 21 da Lei 8.884/1994. Tal artigo tem uma estrutura dual, qual seja, para se configurar uma prática anticompetitiva típica ou se prova a intenção (dolo) do agente em cometer um ato ilícito ou se prova a existência de probabilidade efeitos. Como vimos, há diversas evidências sobre o dolo específico de várias pessoas físicas que buscavam impedir que outras farmácias adotassem um preço mais baixo ao consumidor. Assim, pela prova desta vontade, e pelo fato desta conduta não ser impossível de ser praticada, entende-se que houve configuração do ilícito.

Já o mesmo não pode ser dito de quem nunca falou nada em nenhuma reunião. Veja-se que no presente processo há várias empresas que participam da Rede da Economia, mas que seus representantes, pessoas físicas, não constam neste processo e não há nenhum registro de vontade (dolo), ao menos neste processo, em nenhuma ata a respeito do cometimento de atos ilícitos. Assim, apenas haveria violação à lei antitruste se os mesmos tivessem adotado uma conduta cuja probabilidade de riscos anticompetitivos fosse inaceitável. Por outro lado, já se pontuou que a adoção da tabela de descontos pode, em determinadas hipóteses, ser aceitável.

Para condenar as farmácias que não se manifestaram, mas que participavam da referida Rede da Economia, o Conselheiro Cesar Mattos entende aplicável o art. 159 do Código Civil de 1916, 67 vigente quando da infração, que reza que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Além disto, de acordo com a Lei da Sociedade Anônima (L. 6.404) em seu artigo 158 dispõe que: ‘Art. 158. (...)

§ 1.º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-Ios ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembleia­geral.’

Veja-se que este é um dispositivo aplicado nas disposições internas societárias e que visa obrigar a consignação das posições do administrador para não ser responsabilizado internamente. Não se trata de uma obrigação para questões externas.

Assim, entendo não haver razoabilidade considerar que um executivo seja obrigado a consignar toda e qualquer irregularidade de ações de outras empresas que pertençam a uma associação, até porque,na posição de associado, o administrador da empresa específica não é administrador da associação.

Além disto, os casos citados pelo Conselheiro Cesar Mattos foram – PA 08012.006019/2002-11 (cartel do GLP no Triângulo Mineiro, de relatoria do ex­Conselheiro Luiz Carlos Prado), no qual foram punidas pessoas físicas e jurídicas. As pessoas jurídicas foram punidas em função da comprovada participação dos seus prepostos representados – participação essa que se provou, muitas das vezes, ante a constatação de que os agentes tinham ciência da prática delituosa e participavam das reuniões que discutiam preços. Assim também no PA 08012.001826/2003-10 (cartel dos vigilantes, de relatoria de Abraham Sicsú), em que foram punidas associações patronais e de empregados, bem como as pessoas jurídicas representadas e os seus dirigentes máximos .

De todo modo, ainda que pelo objeto, a Autoridade de concorrência não pode condenar um agente em razão da conduta que ele praticou e a autoridade pela sua experiência a considera anticoncorrencial. A experiência da autoridade, quando muito, pode permitir a instauração do processo, mas jamais a condenação. Para condenar, a experiência e apenas indícios não bastam.

O legislador, reitera-se, foi bastante claro ao dispor no art. 36 que são consideradas infrações à ordem econômica, aquelas condutas que explicitamente tenham como objeto ou que possam produzir um dos efeitos descritos nos incisos do referido artigo, tais como prejudicar a livre concorrência. Nesse sentido, explicou o Conselheiro Luiz Fernando Schuartz: 68

Nos termos da lei brasileira, portanto, uma infração ocorrerá provando-se uma coisa ou outra, vale dizer: ou que o propósito ‘objetivamente visado’ pelo agente com a sua conduta era a produção de um dos efeitos listados nos incisos do art. 20 [atual art. 36]; ou então, que é elevada a probabilidade de que a sua conduta produza um desses efeitos ” (inseriu-se colchete).

E prossegue Schuartz 69 observando que:

A prova de um fato é uma inferência cuja conclusão afirma a ocorrência do fato a partir de um conjunto de premissas mais robusto do que aquele associado à inferência que representa o indício da mesma ocorrência do mesmo fato. Em outras palavras, para que se trate um determinado fato como tendo sido provado juridicamente, requer-se a análise de um conjunto maior e mais profundo de informações do que o requerido para que se considere existente um indício de que o fato ocorreu ou possa vir ocorrer. Em geral, indícios não bastam para autorizar decisões restritivas de direitos ou liberdades privadas ”.

Conclusivamente, ensina Luiz Fernando Schuartz 70 que:

A aplicação das leis de defesa da concorrência – e no meu entender a Lei 8.884/1994 [atual Lei 12.529/2011]não é uma exceção – usualmente envolve o recurso a standards de prova distintos para a repressão ´ex post´ de condutas anticompetitivas e o controle ´ex ante´ das concentrações econômicas. No primeiro caso , dada a natureza sancionadora da atividade estatal e suas implicações para o administrado, uma proposição é provada quando sua verdade estiver – para me valer da expressão norte-americana – ´acima de qualquer dúvida razoável´ (no direito brasileiro, pode-se identificar no ´in dubio pro reo´ um equivalente para a ideia de que, nos processos sancionadores, deve-se aplicar um standard de prova mais rigoroso), ao passo que, no segundo, basta à constatação de que a proposição é ´mais verossímil´ que a sua negação ” (inseriram-se colchetes; destacou-se).

Portanto, não bastam indícios da existência de uma conduta – ainda que assim tomada pelo seu objeto – para condenar o agente econômico, a autoridade deve comprovar que ocorreu tal infração e que, nos termos do art. 36 da Lei Concorrencial, tenham por objeto ou possa produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: “ (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; …

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jusbrasil.com.br
14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770512/capitulo-v-condutas-anticoncorrenciais-tratado-de-direito-empresarial-vol-7-ed-2018