Tratado de Direito Empresarial - Vol. 7 - Ed. 2018

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Capítulo VI. Processos Administrativos

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Sumário: 1. Teoria Geral do Processo Penal-Econômico Concorrencial: 1.1. O Processo “Econômico” Concorrencial – 2. A Cláusula Devido Processo Legal no Processo Penal-Econômico Concorrencial: 2.1. Do Dever de Cooperação de Todos os Sujeitos do Processo – 3. Jurisdição e Competência – 4. Partes e Intervenção de Terceiros – 5. Representação – 6. Sigilo – 7. Espécies: 7.1. Procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; 7.2. Inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; 7.3. Processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica: 7.3.1. Pressupostos e Instauração da Instância; 7.3.2. Do Desmembramento do Processo Administrativo; 7.3.3. Da Fase de Conhecimento do Processo Administrativo; 7.3.4. Julgamento no Tribunal Administrativo; 7.4. Processos Acessórios; 7.4.1. Mandado de Busca e Apreensão; 7.5. Medidas Preventivas; 7.6. Processos Incidentais; 7.6.1. Incidente da Avocação; 7.7. Procedimentos Especiais; 7.7.1. Programa de Leniência; 7.7.2. Compromisso de Cessação; 7.8. Processo Administrativo no Controle de Atos de Concentração Econômica; 7.8.1. Pressupostos e Requisitos de Procedibilidade; 7.8.2. O Sistema Brasileiro de Aprovação Prévia – O “Fantasma” do Gun jumping; 7.9. Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração; 7.10. Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais; 7.10.1. Da Recusa, Omissão ou Retardamento Injustificado (na prestação de) Informação ou (na apresentação de) Documentos; 7.11. Restauração dos Autos; 7.12. Consulta – 8. Prescrição e Princípio da Utilidade: 8.1. Conceito e Princípios Gerais; 8.2. Prescrição da Ação; 8.2.1. Prescrição Originária; 8.2.2. Prescrição Intercorrente; 8.3. Prescrição da Pena; 8.4. Responsabilidade Funcional; 8.5. Prescrição da Ação Privada Indenizatória – 9. O Cade na Justiça Comum: 9.1. Execução; 9.2. Controle Judicial; 9.2.1. Acordos Judiciais; 10. Intervenção Judicial – 11. Direito de Ação

1. Teoria Geral do Processo Penal-Econômico Concorrencial

Todas as leis, indiferentemente, em tese, buscam o bem comum, sendo, portanto, de interesse geral. O Direito cria, assim, mandamentos e deveres, que sanciona como garantia de autoridade. As sanções visam, sobretudo, pela ameaça de sua cominação, à eficácia da ordem jurídica.

A distinguir o lícito do ilícito, o Direito se defronta com material heterogêneo e, para ser eficaz na ordenação da conduta humana, deve ter proporção, oportunidade e adequação de meios. Para algumas infrações, a mera restituição ou ressarcimento de danos basta à preservação e vigência da ordem jurídica; para outras, se torna necessária, para o mesmo feito, a imposição de uma pena. O objetivo da reprimenda é, antes de tudo, resguardar o prestígio e a eficácia da lei substantiva.

Tratando-se de Direito da Concorrência, este é definido como ramo do Direito Penal-Econômico ou, como entende Bagnoli, um ramo do Direito Econômico (ou como querem alguns, do Direito Administrativo Sancionador) que disciplina as relações de mercado entre os agentes econômicos e os consumidores, tutelando-lhes sob sanções, o pleno exercício do direito à livre concorrência como instrumento da livre-iniciativa, em prol da coletividade.

A lei penal-econômica é, principalmente, de interesse público e sua efetivação aproveita à coletividade, mais do que aos individualmente prejudicados. 1

A observância coativa da lei penal-econômica beneficia a todos, indistintamente, sendo de proveito geral, desse abono necessita a sociedade para que não sejam ilusórios os privilégios individuais de seus membros.

O Estado defende seus direitos-deveres e desempenha suas funções usando de força própria. A faculdade de legislar, de administrar, de julgar et coetera, não tem endosso judiciário, mas garantias puramente administrativas. Os agentes competentes atuam, via de regra, por coação direta.

Por isso, a função quase-jurisdicional do Cade, ou seja, a atividade-poder específica de seus Conselheiros, de decidir qual a vontade da lei em relação a um caso concreto e de conferir à decisão autoridade pública e, por via judicial, exequibilidade compulsória, foi instituída para tutelar direitos coletivos, exprimindo-se no poder de conhecer e julgar as infrações à ordem econômica. Dispõe o Conselho, portanto, de funções e exerce atividades parajurisdicionais, de natureza penal, embora conservando, ele próprio, estruturalmente, caráter administrativo.

As normas penais-econômicas e processuais penais-econômicas são cogentes, objetivando não só o dever de uniformizar a conduta com a vontade nelas expressa, mas, também, o Direito subjetivo público do Estado, de exigir que o comando contido na norma de Direito Penal-Econômico seja atuado e, precisamente, nos modos, nas formas e nos limites prescritos por normas de Direito Processual. A esse direito do Estado, nas hipóteses de infração à ordem econômica, exercido por meio do Cade, corresponde o do acusado (sujeito secundário processual), de que a Autoridade não aja senão nesses moldes, maneiras e lindes previstos em lei. 2

A ação penal-econômica, portanto, constitui a atividade destinada a dar satisfação ao interesse social, do restabelecimento do equilíbrio da sociedade, preservado pela livre concorrência, mas abalado pela conduta anticompetitiva. A ação penal-econômica configura meio idôneo para efetivar a proteção do direito subjetivo. Segundo a eterna lição de Altavilla, 3 se as normas abstratas de conduta são violadas, se determina uma vontade concreta do Estado para aplicar as sanções, o que significa atender à concretização de um direito, crendo-o realizável. Trata-se de uma pretensão do Estado à punição do infrator, mediante prévia verificação da procedência da acusação que lhe é feita, com a conclusão de ser-lhe aplicada a pena, à qual, em caso positivo, terá de submeter-se. 4

1.1. O Processo “Econômico” Concorrencial

Dizer um processo “econômico” concorrencial é compreender o Direito da Concorrência como ramo do Direito Econômico, conforme entendimento de Bagnoli.

Nessa esteira, a Constituição Federal de 1988, e como tantas outras que seguiram o que foi estabelecido na Carta de Weimar de 1919, se caracteriza por ter em seu corpo a Constituição Econômica. Essas constituições, além das estáticas normas estruturais ou de organização que se caracterizam por fixar o direito, são diretivas ou programáticas, pois definem as diretrizes das políticas públicas, em conformidade com a transformação do Direito e das funções a serem desempenhadas pelo Estado. Notabilizam-se, portanto, por normas dinâmicas direcionadas ao futuro, com força jurídica vinculante imediata e com o objetivo de criar um novo quadro jurídico ao cidadão.

Acerca das normas programáticas, escreve João Bosco Leopoldino da Fonseca 5 que: “Através delas, o legislador maior traça rumos a serem seguidos e metas a serem alcançadas, fixando princípios básicos que nortearão a iniciativa do legislador ordinário e exigirão do administrador e do juiz o seu acatamento e aplicação nos atos de concretização das normas, lembrando-se sempre de que a finalidade intrínseca das normas programáticas é a de criar uma nova realidade política, econômica e social”.

Também acerca das normas programáticas, Fábio Nusdeo 6 observa que: “em essência, os dispositivos de caráter explicitamente econômico nas constituições modernas têm por finalidade deixar assentada a possibilidade jurídica de o Estado se fazer presente no processo econômico – dentro, é claro, de limites e condições –, sem ofensa à ordem constitucional, cuja essência permanece liberal”.

As normas programáticas são aquelas constitucionalmente estabelecidas que instituam princípios a serem respeitados e cumpridos para a consecução dos fins sociais almejados pelo Estado.

O Título VII da Constituição Federal de 1988 possui diversos artigos que são normas programáticas, como, por exemplo, o art. 170, onde a livre-iniciativa é fundamento da ordem econômica para que, a partir do funcionamento dos mercados, promova-se a justiça social, para tanto, respeitando-se a livre concorrência.

Feito esse esclarecimento inicial, segue-se para a análise da fonte do Direito, que significa as regras obrigatórias dotadas de vigência e de eficácia, fazendo-se necessária a existência de um poder em condições de especificar o que é devido, a fim de exigir o seu cumprimento, sob pena de sanções.

Nos diversos momentos da história e entre diferentes países não se observa uma uniformização nas formas de elaborar o Direito, geralmente distinguindo-se a civil law e a common law. A civil law, da tradição romanística, das nações latinas e germânicas, caracteriza-se pela expressão do Poder Legislativo, atribuindo valor secundário às outras fontes do Direito, como a jurisdição e os usos e costumes jurídicos. A common law, da tradição anglo-americana, atribui ao Direito valor preponderante nos usos e costumes e na jurisdição, atribuindo menor importância ao trabalho dos parlamentos, portanto, um Direito misto, costumeiro e jurisprudencial.

Contudo, na atualidade, o que se tem é uma aproximação entre a civil law e a common law, onde países da tradição latina aceitam com mais frequência a jurisprudência e a analogia, enquanto os países de tradição anglo-americana legislam com maior intensidade.

Especificamente o Direito Econômico tem como fonte auxiliar, ou subsidiária, a Ciência Econômica, uma vez que a norma em Direito Econômico tem como conteúdo obrigatório e original o “fato econômico”, que é explicado pela Economia.

Na lição de Washington Peluso Albino de Souza: 7 “O que se pretende, ao recorrer à Ciência Econômica como ‘fonte auxiliar do direito’, é, tão somente, ter os indicativos do cientificamente ‘certo’, e, recebendo-os, formular as diferentes ‘opções’ da ‘norma’, sem nenhum compromisso formal de adotá-los. (...) Nessa precisa medida, portanto, a Economia funciona como sua ‘fonte auxiliar’, pois os motivos finais da decisão serão político-econômicos, e não simplesmente econômicos, para que a decisão ou sua apreciação tenha fundamento ou consequência jurídica”.

Pode-se assim considerar como fontes do Direito Econômico, por exemplo, uma circular do Banco Central ou uma portaria de Agência Reguladora, já que são detentoras de força normativa e cogente e com reflexos na economia. Também se pode considerar como fonte de Direito Econômico, por exemplo, os atos jurídicos geradores de direitos e obrigações praticados por empresas privadas ou pelo Estado no exercício da atividade econômica.

Tem-se, desta forma, um crescimento da utilização das “fontes concorrentes” diante de um enfraquecimento das “fontes formais”. Na degradação das fontes formais “estariam os exemplos das próprias constituições modernas que vão restringindo as tarefas e a competência do Poder Legislativo, e, na prática, transferindo-os ao Poder Executivo, por instrumentos que os consagram, tais como o decreto-lei, a medida provisória, a delegação de poderes, e assim por diante”. 8

Os contratos, nesta nova realidade, não se limitam a fazer a circulação dos produtos, ganhando até aspecto legal. Vide os “contratos administrativos” celebrados entre a autoridade reguladora e o agente regulado, como maneira (de certa forma privada) do Estado obrigar o particular, visto que “em função da finalidade pública, a Administração tem prerrogativas para assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular”. 9 Os contratos entre os agentes privados também acabam se tornando lei em diversos setores da sociedade ao estabelecer os direitos e obrigações, as sanções pelo seu descumprimento e qual a legislação será aplicada em caso de desavença, inclusive prevendo as formas alternativas de resoluções de controvérsias. É o Direito da nova lex mercatoria assinalado por Francesco Galgano, 10 da sociedade pós-industrial do mercado global, a operar na realidade da divisão política dos mercados em uma pluralidade de Estados, a fim de superar a descontinuidade jurídica provocada, dissipando as diferenças do civil law e do common law.

É nesse contexto que ao estudioso do Direito tradicional causam estranheza as particularidades das leis em Direito Econômico se comparadas às dos demais ramos da Ciência Jurídica. As leis em Direito Econômico devem ter “conteúdo econômico”, disciplinadas pela política econômica do Estado, de modo a efetivar a ideologia constitucionalmente adotada. Mas não se trata de leis de Direito da Economia, o que nada mais é do que uma legislação de tema econômico. A lei em Direito Econômico juridiciza a política econômica correspondente à ideologia adotada e a partir do “certo” econômico, se valoriza o justo, para só então se ter uma lei.

A natureza da lei em Direito Econômico se relaciona à dinâmica da realidade econômica e, por essa razão, é dotada de flexibilidade e mobilidade, a fim de acompanhar as alterações da política econômica causadas pelo dinamismo da economia. Trata-se de eficiente resposta às necessidades jurídico-econômico-sociais que os métodos legislativos costumeiros não permitem ao Direito acompanhar na realidade econômica. O Direito Econômico se utiliza então de instrumentos que minimizem tal dificuldade, quais sejam: standard jurídico, flexibilidade, mobilidade e subsidiariedade, que se adotados com maior rigor conceitual são considerados “princípios hermenêuticos”, 11 tais como a “economicidade”.

“Por ‘standard jurídico’ entende-se uma lei mais genérica e abrangente que possibilita sua constante adaptação à realidade econômica. A ‘flexibilidade’ se trata da interpretação e aplicação da lei ajustada à realidade. Já a ‘mobilidade’ é a possibilidade de a lei responder e assim atender às oscilações num patamar definido. Por fim, a ‘subsidiariedade’ refere-se à conciliação da aplicação da lei para a garantia da realização da política econômica”. 12 A lei em Direito Econômico é, portanto, programática, estipulando as normas da política econômica adotada, dirigidas ao objetivo determinado com a projeção dos resultados que pretende obter.

As normas em Direito Econômico são trabalhadas em legislações extravagantes, a partir da ideologia estabelecida na Constituição para a consecução dos objetivos da ordem econômica, de modo que não existe um Código de Direito Econômico, sequer um Código de Processo Econômico.

Nesse sentido, das legislações que guardam relação ao Direito Econômico, a Concorrencial é operacionalizada por meio de um processo característico, próprio, porém não exclusivo, como ocorre com o Processo Penal, o Processo Civil ou até mesmo o Processo Administrativo.

Primeiramente, e óbvio, o Processo “Econômico” Concorrencial se subsume aos preceitos constitucionais, de modo a efetivar a ideologia constitucionalmente adotada e jamais podendo afastá-los, tais como a livre-iniciativa, a livre concorrência e a presunção de inocência. Outrossim, o Processo “Econômico” Concorrencial, a partir dos procedimentos estabelecidos na Lei Concorrencial e, quando assim a Lei permitir, também em Resoluções e Regimento Interno, subsume-se aos processos administrativo e judicial (civil e penal) que se aplicam subsidiariamente ao Processo “Econômico” Concorrencial.

Por essa razão, ainda que para Bagnoli não se vislumbre o Direito da Concorrência como ramo do Direito Penal-Econômico, aplicam-se ao Processo “Econômico” Concorrencial as normas gerais do Direito Penal e Processual Penal, amoldadas às características do Direito Econômico.

Por essa razão, e até por questão metodológica na presente obra, recepciona-se no Processo “Econômico” Concorrencial a cláusula do devido processo legal no que Franceschini intitula processo penal-econômico concorrencial, bem como os demais itens abordados neste capítulo.

Aliás, nesse ponto parece não haver dissenso entre as escolhas, posto que o posicionamento também seja acolhido pelos que veem no Direito Concorrencial ramo do Direito Administrativo Sancionador.

Como confirma o Parecer ProCade 291/2007 13 aprovado pelo então Procurador-Geral, ARTHUR BADIN, posteriormente ex-Presidente do Cade, por despacho de 29 de maio de 2007, embora ainda tratando do assunto sob a égide da Lei 8.884/1994 (a Lei Concorrencial em nada alterou conceitualmente a matéria):

“6. O ilícito administrativo e o penal

Deve-se, de imediato, mencionar que o legislador atribuiu competências especificas à Secretaria de Direito Econômico 14 e ao Cade, cabendo àquela a Instauração e Instrução do procedimento, enquanto este ficou responsável pelo Julgamento. Assemelham-se, ´mutatis mutandis´, respectivamente, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário na apuração e responsabilização do ilícito penal”.

Até a sistemática de arquivamento se aproxima com a do Processo Penal, uma vez que deve passar pelo crivo do Cade eventual arquivamento de investigação preliminar, nos termos do art. 31, caput, da Lei 8.884/1994. 15 No Processo Penal, o Ministério Público, ao entender pelo arquivamento do Inquérito policial, encaminha requerimento para o Poder Judiciário que pode, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal, considerar improcedente as razões do Parquet.

Essa similitude estrutural deve-se, em grande parte, à inexistência de diferença substancial entre o ilícito penal e o administrativo. A norma, em verdade, é que trata de distingui-los. Sobre o assunto, interessantes são as ponderações feitas pelo jurista Miguel Reale Junior em Parecer ofertado no Processo Administrativo 08012.003760/2003-01: 16

“Muito se discute se há uma diferença qualitativa ou apenas quantitativa entre o ilícito penal ou ilícito administrativo. O certo, contudo, é a existência de um ´jus puniendi´ geral, ao qual se aplicam um regime jurídico do Estado punitivo consoante com o Estado de Direito, Independentemente da adoço da teoria da diferenciação qualitativa ou quantitativa entre Ilícito penal e administrativo”.

Essa proximidade entre as instituições penais e administrativas e os respectivos ilícitos, inegavelmente, tende a ocasionar a aplicação, em certas situações, de princípios e institutos jurídicos do Direito Penal e do Processo Penal no Direito Administrativo, e vice-versa. Ao escrever a tese de doutorado intitulada ´Proteção Ambiental, Direito Penal e Direito Administrativo´, Helena Regina Lobo da Costa expõe um pouco acerca da vertente sancionadora do Direito Administrativo, correlacionando-a à Penal, e menciona, apesar de defender a normatização própria para cada ramo:

“Há princípios e garantias que se fazem presentes em qualquer relação em que o Estado aplique uma sanção a um particular, independentemente se por via de sistema penal ou do administrativo.

Boa parte deles está prevista constitucionalmente, tais como o princípio da legalidade (art. 50, inc. II e art. 37, dirigido à Administração Pública), o respeito à intimidade (art. 50 incs. X, XI, XII), o direito de informação dos órgãos públicos (art. 50, inc. XXXXXI), o recurso ao Poder Judiciário (art. 50, inc. XXXV), o direito a processo e sentença de autoridade competente (art. 50, inc. LIII), o direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 50, incs. LIV e LV).

Pois bem, tais constatações legitimam a busca, no Processo Penal e no Direito Penal, por normas que se apliquem, analogicamente, ao processo administrativo punitivo. O caso ora analisado parece ser uma boa oportunidade. Na ausência de dispositivos específicos que tratem, no processo administrativo sancionador do Cade, sobre o necessário julgamento conjunto de todas as agentes, interessante se toma perquirir por soluções no Processo Penal.

Não seria a primeira vez que este E. Conselho faria isso. No próprio processo administrativo supracitado, no qual foi ofertado o parecer do jurista Reale Junior, o Cade, por unanimidade, aplicando a sistemática penal da contagem de prazo prescricional, entendeu ter ocorrido a prescrição.

Assim, resta analisar na doutrina, legislação e Jurisprudência do Processo Penal para verificar a solução dada na hipótese de o Ministério Público denunciar apenas alguns agentes; do ilícito” (enfatizou-se).

2. A Cláusula Devido Processo Legal no Processo Penal-Econômico Concorrencial

Por sua importância em todo processo, e, em particular, no processo penal-econômico concorrencial, notadamente na medida em que o vê, não infrequentemente, transformado em mero rito processual, esvaziado em sua essência, faz-se mister revigorar o princípio do devido processo legal em todo seu esplendor, resgatando-lhe as origens e propósitos.

“Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” é o que dispõe o art. , inc. LIV, da Constituição Federal. É a consagração constitucional do due process of law, cuja aplicabilidade à legislação ordinária passou, assim, a ser cogente, por disposição expressa e não mais por mera interpretação doutrinária.

Teve o princípio por origem remota o édito Conrad II, de 1037, que garantia o respeito a certos direitos de propriedade. 17 Ficou mais conhecido, entretanto, por sua inclusão no art. 39 da Carta Magna, de 1415, significando a exigência de observância das leis do país. 18 Ulteriormente, iniciando longo processo evolutivo, seja em termos formais, seja em termos substanciais, a expressão “lei da terra” (law of the land) passou a ser substituída a partir do estatuto de Eduardo III, de 1354 por sua sinônima, due process of law, que obteve reconhecimento universal.

O conceito, como já adiantado, através dos tempos, vem passando por marcantes transformações. Tomado, na Carta Magna, como princípio especificamente processual, garantidor do orderly proceedings, assim permaneceu por cerca de três séculos, reiniciando sua evolução no século XVII, até se tornar, nos dias de hoje, em standard genérico imune a cerceamentos formais.

No plano processual, objetiva proteger a pessoa contra a ação arbitrária do Estado, assim exprimida em diversos textos constitucionais e proclamações dos Direitos do Homem. Exemplo disso é o art. 11 da Declaração Universal dos Direitos do Homem. 19

A partir deste ponto, conclui-se com Celso Ribeiro Bastos 20 que o processo, no mundo moderno, passou a ser considerado não mais como simples procedimento adjetivo, mas antes como manifestação de um direito público subjetivo e, nesse diapasão, como uma obrigação do Estado. Por consequência, os textos constitucionais passaram a discipliná-lo, impedindo que leis mal elaboradas possam levar à sua desnaturação com consequente prejuízo dos direitos subjetivos que deve amparar. Transpõe-se dessa forma o âmbito puramente processual para compreender também o substancial. É que se o Direito substantivo não pode ficar à mercê do processo, por outro lado, não pode ele sucumbir diante da inexistência ou insuficiência deste. É o que resulta da preleção.

Como expressa Ada Pellegrini Grinover, 21 exsurge do texto constitucional a proclamação dos valores éticos sobre os quais repousa nossa organização política. “Direito Processual” passou a ser expressão com conteúdo próprio, em que se traduz a garantia da tutela jurisdicional do Estado, por meio de procedimentos demarcados formalmente em lei. Decorre daí uma plêiade de princípios corolários, muitos dos quais também merecedores de reconhecimento constitucional, tais como os da isonomia, do juízo natural, da ampla defesa, da coisa julgada, da inafastabilidade do controle judiciário, do duplo grau de jurisdição, da publicidade e da imparcialidade dos julgadores. Suas aplicações práticas, porém, têm abrangência lata, que extravasa o elenco constitucional.

Acentua Couture, citado por José Alfredo de Oliveira Baracho 22 que (a) a Constituição pressupõe a existência de um processo como garantia da pessoa humana, (b) a lei, no desenvolvimento normativo hierárquico destes preceitos, deve instituir outro processo, (c) a lei não pode instituir formas que tornem ilusórias a concepção de processo consignada na Constituição, (d) se a lei instituir forma processual que prive o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, será inconstitucional e (e) nestas condições, devem existir meios de impugnação para que seja efetivo o controle da constitucionalidade das leis. 23 Cabe, portanto, aos mecanismos processuais específicos tornarem eficazes as normas constitucionais e assim sendo, no dizer de Liebman, 24 o processo, de instrumento de justiça, desvenda sua real vocação para transformar-se em garantia da liberdade. As formalidades do processo, por consequência, são veículos das garantias constitucionais.

Um dos componentes básicos do “devido processo legal” no campo processual é, a par do direito de ação, o da jurisdição, que atua após a notificação apropriada, que dê conhecimento a todas as partes, da interposição de atuações que possam afetar direitos, e que culmina com a prolação pelo juiz competente de uma sentença motivada, apoiada na causa petendi, e que seja congruente com os termos do libelo, 25 não lhe ultrapassando os limites (ultra petitum), nem lhe sendo diverso (extra petitum). São os princípios da congruência e da motivação.

A vigente Lei Concorrencial (Lei 12.529/2011) não poderia estar infensa às exigências processuais constitucionais, mas omitiu-se a explicitá-las no tocante à cláusula do devido processo legal, exceto por uma sucinta remissão à garantia do princípio da ampla defesa (art. 69). Todavia, é inquestionável que, no plano infraconstitucional, está o Cade adstrito aos princípios gerais que norteiam todo e qualquer processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (Lei 9.784, de 29.01.1999, notadamente o seu art. , 26 parágrafo único, I).

A norma infraconstitucional subsidiária consagrada na Lei de Processo Administrativo não teve o condão, de, tão somente, garantir o direito do acusado de infração à ordem econômica à ampla defesa e ao contraditório, mas, antes, de consagrar o due process of law em sua inteireza, do qual aqueles direitos são apenas corolários, embora, como outros, de vital importância. Exige-se do Cade, entre outros comandos, que atue, nos procedimentos administrativos em que opera o processo penal-econômico, sempre conforme a lei e o Direito.

De fato, ainda que respeitáveis posições doutrinárias entendam ser o processo antitruste um mero rito administrativo por essência e não um processo penal-econômico, não se pode negar a aplicabilidade do devido processo (due process of law), mesmo pelos que o entendam como feito puramente administrativo, constituindo, no dizer de Renato Martins Prates, 27 requisito essencial para a autoridade pública expressar, com fidelidade, a vontade da lei. Isto porque, como esclarece o autor, a vontade expressa pelo administrador não é, ou deve ser, fruto de tendências, inclinações ou desejos pessoais, mas a mera concretização e individualização de uma vontade abstrata e genericamente prevista em lei. Incumbe ao processo concretizar essa vontade, fornecendo-lhe elementos de fato e de direito que permitirão que ela se perfaça de conformidade com o ordenamento jurídico.

E, de qualquer modo, na linha de pensamento de Renato Martins Prates, 28 ainda que o processo administrativo seja ele, de modo geral, informal, dispensando a rigidez e o formalismo do processo judicial, o processo é fundamentalmente “forma”, e a “forma” no processo é a garantia do julgamento justo. Em suma, o processo administrativo deve seguir seu rito próprio, previamente previsto em lei, que varia de acordo com a natureza da atuação administrativa que instrumentaliza.

Tem inteira procedência o ensinamento ao ressaltar que o grau de formalidade do processo deve não só ser previamente previsto em lei, mas também variar de acordo com a natureza da atuação administrativa. Assim, tendo-se em conta a natureza repressiva da legislação concorrencial (independentemente da taxinomia da lei), atingindo o status libertatis do agente econômico e balizando a legitimidade do princípio constitucional da liberdade de iniciativa, por sua importância e gravidade, não poderia ela satisfazer-se com regras processuais de aplicação informal. A forma, sem resvalar para o formalismo da velha praxe, é, no caso, garantia da liberdade econômica.

Como inarredável consequência da lição, destaca o estudioso administrativista os princípios de defesa do administrado, a que geralmente aludem os especialistas: (a) o da imparcialidade dos órgãos responsáveis pelo processo, (b) o da publicidade do processo, (c) o da especificação da acusação, (d) o da cientificação do processo ao interessado (citação), (e) o da contestação (defesa) (f) o da produção de provas e controle das provas produzidas pela Administração, (g) o da motivação no julgamento e (h) o da utilização dos recursos cabíveis. 29

Ressalta-se, ainda, que os princípios da legalidade dos atos administrativos e da garantia de defesa exigem a fundamentação precisa da peça inicial que instaura o processo, contendo a acusação ao administrado. Dela devem, portanto, constar, ao menos, a descrição exata da infração cometida e a qualificação do acusado, sem o que não poderá haver defesa, posto que a ausência destes requisitos formais impeça ao acusado plena ciência da ofensa que lhe é imputada. Como diz o ensaísta, neste caso, “o processo é a configuração do absurdo kafkaniano (sic)”. 30

O processo penal-econômico perante o Cade não foge (nem poderia) a esses princípios fundamentais, posto se tratar de direito público subjetivo, desviando-se em tudo de conotações meramente adjetivas, passíveis de tratamento normativo por meio de diplomas de menor hierarquia, tais como o Regimento Interno ou Resoluções, aos quais é vedada a criação praeter legem.

Partindo dessa posição, está a Lei Concorrencial (ou deveria estar, posto que ofenda a alguns) ancorada nos demais princípios do devido processo legal: o do juízo natural, o da publicidade, o da natureza pública do processo, o da assistência jurídica (admitindo a nomeação de defensor ad hoc, em caso de necessidade), o da imparcialidade do julgador, o do sistema acusatório, 31 o do contraditório e o da ampla defesa, o do chamamento, o da congruência e motivação da decisão, o do duplo grau de jurisdição e o da inafastabilidade do controle judicial.

Não se permite, portanto, que o tema seja relegado à maior ou menor flexibilidade hermenêutica do aplicador ou à iniciativa de natureza normativa, de menor hierarquia, sujeitas a inseguras mutações, muitas vezes de natureza política, subjetiva ou pessoal. 32

Com efeito, como afirmou o Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo no Processo Administrativo 08012.006685/2004-11 33 , julgado em 2 de setembro de 2015, “a exigência da ampla defesa e contraditório diz respeito à substância do processo”.

E explica 34 :

“Como é cediço, o contraditório deve ser observado quanto à sua dimensão material. No julgamento da ADI nº 11588/AM, em 1994, o Ministro Celso de Mello relembrou que: ‘Todos sabemos que a cláusula do devido processo legal – objeto de expressa proclamação pelo art. , LIV, da Constituição – deve ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário ou irrazoável. A essência do substantive due processo of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou, como no caso, destituída do necessário coeficiente de razoabilidade’” [grifo nosso].

Os requisitos essenciais ao cumprimento do devido processo legal são aqueles contemplados no art. 41 do Código de Processo Penal. Assim, em vista da formula sempre moderna de João Mendes de Almeida, 35 a petição inicial deve ser uma exposição narrativa e demonstrativa, verbis, “narrativa por que deve revelar o fato com todas as suas circunstâncias, i.e. não só a ação transitiva, como a pessoa que o praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira por que a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando)”.

Quanto à exigência da ciência do processo ao interessado, foi ela atendida pela compulsoriedade da notificação do acusado (art. 70 da Lei Concorrencial), que só importa ressalvar, nas fases de inquérito administrativo ou de seu procedimento preparatório (art. 66, § 10), em caso de absoluta necessidade, tais como diante da notória conduta prepotente, arbitrária, desleal, maliciosa ou anticoncorrencial do Representado no mercado, cujo conhecimento antecipado da Representação possa pôr em alto risco o regular andamento do procedimento investigatório, ou a cabal desnecessidade da notificação, por exemplo, por já ter tido o acusado, por sua iniciativa ou do representante, prévio acesso à Representação.

A regra geral, em face da natureza repressiva da legislação concorrencial, é a da obrigatoriedade da notificação do Representado, ab initio, regra esta que só comporta taxativas e exceções, ou em defesa do interesse público, ou por sua total inocuidade. 36

Outrossim, a Lei Concorrencial não é infensa aos avanços da doutrina, que veem na cláusula do devido processo legal, não apenas uma garantia da pessoa, mas a também a tutela do próprio processo. É o que preleciona Ada Pellegrini Grinover, 37 ao dizer que “as garantias constitucionais do devido processo legal converteram-se, de garantias exclusivas das partes, em garantias da jurisdição e transformaram o procedimento em um processo jurisdicional de estrutura cooperatória, em que a garantia de imparcialidade da jurisdição brota da colaboração entre partes e juiz. A participação dos sujeitos no processo não possibilita apenas a cada qual aumentar as possibilidades de obter uma decisão favorável, mas significa cooperação no exercício da jurisdição. Para cima e para além das intenções egoísticas das partes, a estrutura dialética do processo existe para reverter em benefício da boa qualidade da prestação jurisdicional e da perfeita aderência da sentença à situação de direito material subjacente”.

A Lei Concorrencial deu grande realce à colaboração compulsória, em boa-fé, exigindo a cooperação de pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas (arts. 9º, inc. XVIII, e 13, inc. VI, a), apenando a recusa, omissão ou o retardamento injustificado de informação ou documento e a enganosidade ou falsidade de informações (arts. 40 e 43), bem como a falta injustificada do Representado ou de terceiros, quando intimados a prestar esclarecimentos, no curso de inquérito ou processo administrativo (art. 41) e o impedimento, obstaculização ou dificultação de inspeção legalmente autorizada (art. 42).

Por outro lado, e prosseguindo na análise do “devido processo legal”, o processo justo não tem por objetivo o processo em si mesmo, em seu sentido mais formal. A par de se constituir em garantia individual e tutela do próprio processo, o due process of law culmina por também compreender o direito material a que a lei substantiva e o direito objetivo se propõem proteger. No caso da Lei Concorrencial, respaldada no art. 174, § 4.º, da Constituição Federal, é ela norteada pelos princípios gerais da ordem econômica constitucional, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa e tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170, CF/1988).

Em outra ordem de ideias, due process of law significa não só a necessidade de a ordem jurídica limitar o exercício das prerrogativas do Estado no campo econômico, como também de efetivar, por via legislativa ordinária, o princípio fundamental da livre concorrência (art. 170, inc. IV, CF/1988).

É nesse sentido que merece ser lida a Lei Concorrencial, sem prejuízo do vigor inerente a qualquer lei repressiva, qual seja o de se evitar atitudes policialescas ou antidemocráticas, seja exigindo que a fase investigatória do processo tenha por objetivo principal evitar a acusação infundada, por meio da pesquisa do real motivo (art. 66, § 1.º) à instauração do processo administrativo, e não constituir-se em procedimento acusatório (infelizmente como soe acontecer), seja buscando a pronta restauração da ordem econômica ofendida ou sob risco, por meio dos institutos do nolo contendere (art. 86) e do compromisso de cessação (art. 85), seja incentivando a cooperação ativa e voluntária dos agentes econômicos por meio de recomendações, seja ressalvando os acordos restritivos da concorrência que encontrem apoio em leis especiais, seja controlando eventuais iniciativas ou interpretações estatais, inclusive normativas, atentatórias ou prejudiciais à livre concorrência.

Quanto ao segundo aspecto, alertava F. C. de San Tiago Dantas 38 que a crescente intervenção do Estado na vida econômica, para orientar, coordenar, estimular e reprimir iniciativas, constitucionalmente se exprime numa dilatação do poder de polícia, o qual estende sua esfera de ação até os negócios privados, na medida em que eles se refletem no campo do interesse público. Por seu turno, com mais atualidade, anota o Prof. Baracho 39 que a importância da jurisdição constitucional tem também grande significado na efetivação dos interesses difusos, tendo as Constituições hodiernas ampliado o elenco desses direitos, estabelecendo “princípios diretores da política social e econômica” geradores de interesses dessa natureza, tais como a proteção econômica.

Compreendidos esses aspectos, tem-se, de um lado, que tendo adotado a Constituição Federal por princípios fundamentais da ordem econômica, a liberdade de iniciativa e o direito de concorrência, o exercício dos direitos deles resultantes só pode sofrer restrições quando ditadas pelo interesse público, e apenas quando não haja alternativas à consecução dos fins pretendidos. Isto porque, como salienta Themístocles Brandão Cavalcanti, 40 essas restrições se destinam a preservar a ordem econômica vigente e não a destruí-la.

Serve, assim, a cláusula do due process of law para limitar toda a legislação decorrente das funções de polícia no campo econômico, de que é expoente a legislação antitruste nacional. E mais, a cláusula é de ser observada em sua dimensão material e não apenas sob o aspecto formal, residindo sua essência na necessidade de se proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade 41 .

Disso resulta que ninguém pode, por exemplo, ser processado junto ao Cade por exercer as regras do livre mercado, da concorrência ou da livre-iniciativa; ninguém pode ser processado sem justa causa. Caso contrário, o feito instaurado será violador do due process of law e, portanto, inconstitucional. Nem por outra razão a Lei Constitucional exige real motivo à sujeição do acusado a processo administrativo, conceito este a contrario sensu adotado no art. 66, § 1º, da Lei Concorrencial, que indica ser necessária a presença de indícios bastantes a tal desiderato, qual seja da ilicitude da conduta e de sua autoria.

Ofende o “devido processo legal” a instauração de processo administrativo sem que contra o Representado haja ao menos elementos indiciários concretos de atentado à ordem econômica, não servindo os procedimentos investigativos para a busca, da existência ou não desses indícios (fishing) contra quem apenas exerça seus direitos constitucionais, de livre concorrência ou livre-iniciativa. Para a verificação de indícios, entendendo-se estes nos termos do art. 239 do Código de Processo Penal, como sendo a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, se concluir pela existência de outra, ou outras, circunstância, conferiu-se amplo espectro investigatório à fase do art. 66, inclusive com o concurso da autoridade policial ou do Ministério Público (art. 66, § 8º) 42 .

Em resumo, qualquer Lei Concorrencial ou entendimento que permita ter alguém processado por exercer um dos direitos e garantias constitucionais, de livre concorrência ou de livre-iniciativa, será inconstitucional. Não é certamente o caso da vigente Lei 12.529/2011, consagradora que é da exigência do real motivo ou justa causa.

Apenas uma ressalva final ao tema. A cláusula do devido processo legal não se exaure em textos restritos, nem em qualquer tentativa de se coarctar o conceito a um quadro exaustivo, visto que ele se expande continuamente. É que, como disse o Juiz Frankfurter no caso Comitê Antifascista vs. McGrath, 43 “due process of law não pode ser aprisionado dentro dos traiçoeiros lindes de sua fórmula. (...) due process of law é produto da História, da razão, do fluxo das decisões passadas e da inabalável confiança na força da fé democrática que professamos. ´Due process´ não é um instrumento mecânico. Não é um padrão. É um delicado processo de adaptação que inevitavelmente envolve o exercício de julgamento por aqueles a quem a Constituição confiou o desdobramento desse processo”. No caso da Lei Concorrencial, no plano administrativo, cabe ao Cade, sob o inafastável controle do Poder Judiciário (art. 5.º, XXXV, CF/1988).

2.1. Do Dever de Cooperação de Todos os Sujeitos do Processo

Com o advento da Lei 13.105, de 16.03.2015, e consequentemente a entrada em vigor do Código de Processo Civil, tem-se que o processo, outrora o regulamento para estabelecer o trâmite da lide, agora se pauta muito mais num tom conciliatório para a realização da Justiça.

Nesse condão, está previsto em seu art. 6.º que: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.

Têm-se como sujeitos do processo todos os entes nele envolvidos, como as partes, o juiz, o representante do Ministério Público, o assistente, o amicus curiae, o chamado ao processo, o denunciado à lide, enfim, todos com o dever de cooperar mutuamente para a efetivação da Justiça.

Evidentemente, para a realização da Justiça em hipótese alguma se afasta o disposto no art. 5.º, LV, da CF/1988, ou seja, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Depreende-se, portanto, que todos devem ter reconhecido e respeitado o seu direito de litigar, exercendo o contraditório e a ampla defesa, observando que são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo, nos termos do art. 77 do CPC: “I – expor os fatos em juízo conforme a verdade, II – não formular pretensão de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento, III – não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito, IV – cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação, V – declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva e VI – não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso”.

O exercício do contraditório e da ampla defesa também não condiz com a litigância de má-fé, considerada nos termos do art. 80 do CPC, aquele que: “I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, II – alterar a verdade dos fatos, III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal, IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo, V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo VI – provocar incidente manifestamente infundado e VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório”.

Tal princípio, o da “cooperação”, assim como previsto no art. 6.º do CPC, deve ser observado em atenção à Lei Concorrencial, que dispõe em seu art. 115 que se aplicam subsidiariamente aos processos administrativo e judicial previstos na Lei Concorrencial as disposições do Código de Processo Civil.

Pode-se então deduzir que a cooperação entre os sujeitos do processo no Cade para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva, deve pautar as requerentes de ato de concentração, terceiros interessados, representantes, representados, técnicos, conselheiros, advogados, representantes do Ministério Público, procuradores, enfim, todos os sujeitos do processo.

Às partes, inclusive, portanto, à Superintendência-Geral do CADE, compete a fiel consecução do princípio da razoável duração do processo (art. , inc. LXXVIII, da CF/88), cumprindo à Autoridade (o Superintendente-Geral do CADE e os Conselheiros e Presidente, conforme o caso, do Tribunal Administrativo, conforme o caso) garantir-lhes a celeridade da tramitação, sob pena de responsabilidade. Segundo o Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, na análise da duração razoável do processo, para apuração de eventual desleixo da Autoridade na condução ou apreciação do caso, hão de ser avaliados: (a) a complexidade do assunto; (b) o comportamento das partes e seus procuradores; e (c) a estrutura de atuação do órgão parajurisdicional 44 .

Situações diversas podem ser imaginadas onde o “princípio da cooperação” pode ser observado.

Toma-se, como exemplo, um ato de concentração onde as requerentes têm o dever de cooperar com a precisão e completude das informações para que a análise pela autoridade concorrencial seja efetiva e eficiente. A autoridade também tem o dever de analisar as informações e proferir a sua decisão de forma completa, acurada e eficiente, inclusive no tocante ao lapso temporal. Terceiros interessados também têm toda legitimidade para pleitearem seu ingresso nos autos e contribuírem de forma efetiva com as análises da autoridade, munindo-a de informações precisas. Por outro lado, informações desencontradas prestadas pelas requerentes, ofícios protelatórios da autoridade e terceiros interessados que simplesmente tumultuam o trâmite do processo, são nítidas situações onde se nega a cooperação devida entre os sujeitos envolvidos no processo.

Outro exemplo é o caso de uma conduta unilateral, onde o representado ao ter ciência de um processo em que sua conduta é tida como uma prática abusiva de posição dominante, consubstanciada em fortes indícios apresentados pelo representante, coopera em tempo razoável para a justa e efetiva solução da demanda, muitas vezes celebrando um Termo de Compromisso de Cessação. Nega-se a cooperação entre os sujeitos quando o representante questiona sem subsídios uma suposta conduta unilateral (também os casos de sham litigation), quando a autoridade concorrencial sequer faz as devidas análises de mercado relevantes para concluir a existência ou não da posição dominante, quando o representado recusa-se a celebrar o Acordo com o simples intuído protelatório e, mais, quando imposta um Medida Preventiva pela autoridade concorrencial o representado não a cumpre, recorrendo ao Poder Judiciário de forma temerária.

Mas jamais se deve olvidar do sagrado direito ao contraditório e à ampla defesa. O simples fato de a alguém ser imputada uma conduta infracional, não significa que se concorda com a acusação e o Representado tem assegurado exercer de forma ampla, em consonância com os ditames legais, seu direito de defesa. E mais, que o legítimo direito de defesa, e bem assim o de acusação, não seja diminuído como simples e suposta recusa de cooperação.

3. Jurisdição e Competência

Perante o arcabouço constitucional brasileiro, a execução do Direito da Concorrência no Brasil, no plano administrativo, é de competência concorrente, federal e estadual, a depender de autorização constitucional local. Ao contrário do que ocorre nos Estados Unidos, os Estados da Federação, para Franceschini, não têm competência concorrente para legislar sobre a matéria, mas tem-no para executar a legislação de regência, no plano administrativo, a exemplo do que ocorre com a legislação consumerista, também operada pelos Procons estaduais. Já Bagnoli entende que não só os Estados, mas também o Distrito Federal, têm competência para legislarem a matéria concorrencial, a exemplo do que ocorre com as agências reguladoras estaduais, vide a Artesp – Agência Reguladora de Transportes do Estado de São Paulo, que regula e fiscaliza o mercado rodoviário no Estado de São Paulo.

No plano federal, criado sob a autorização e comando do art. 148, da Constituição Federal de 1946, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade tem função judicante, com jurisdição em todo o território nacional, constituindo-se como autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas na Lei 12.529/2011.

Estabelece a Carta Magna que aos Estados são reservadas as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição em vigor (art. 25, § 1º, CF/1988), sendo certo que, nos termos de seu art. 22, I, “compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho” (grifou-se). Em sendo o Direito Penal-Econômico ramo do Direito Penal comum, conforme a doutrina de Franceschini, caberá exclusivamente à União a atividade legisferante sobre matéria concorrencial (art. 48, CF/1988), salvo outorga autorizativa, de lege ferenda, pela promulgação de Lei Complementar (art. 22, parágrafo único, CF/1988).

Já no entendimento de Bagnoli para quem o Direito da Concorrência é um ramo do Direito Econômico, e respaldado no art. 24, inc. I, da Constituição Federal: “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico”, de modo que os Estados da Federação possuam competência concorrente para legislar sobre a matéria, inclusive podendo criar autoridades estaduais de concorrência, como fazem com agências reguladoras.

Explica Franceschini que não há impedimento, porém, a que os Estados, por meio de legislação ordinária própria, criem órgãos judicantes à semelhança do Cade para a repressão de abuso do poder econômico, ocorrido nos limites dos respectivos territórios, desde que autorizados pela respectiva Constituição. Antes da Constituição de 1988, praticamente todas as Constituições Estaduais continham dispositivo similar ao do art. 160 da Carta de 1969, 45 preceitos estes que foram, porém, ab-rogados, na maior parte dos casos, após a entrada em vigor da Carta vigente.

Foram eles, porém, reiterados nas Constituições de alguns Estados, a saber: Acre (art. 164, § 2.º), Amazonas (art. 164, § 1.º), Minas Gerais (art. 233, inc. I), Paraíba (art. 178, c), Pernambuco (art. 139, inc. IV), Rio Grande do Sul (art. 158, caput), Santa Catarina (art. 135, § 4.º) e Sergipe (art. 157, § 4.º).

Têm, porém, todos os Estados, competência constitucional concorrente no plano judicial. O art. 47 da Lei 12.529/2011, ao tratar do direito de ação, estabelece que os prejudicados, por si ou pelos legitimados no art. 82 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990), poderão ingressar em juízo para a defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente de qualquer inquérito ou processo administrativo instaurado perante o Cade. Assim, não se tratando de matéria de competência exclusiva da Justiça Federal (art. 109, CF/1988), é a Justiça Estadual competente para conhecer e julgar causas lastreadas no citado artigo do diploma concorrencial.

A movimentação, pelos órgãos de defesa da concorrência, seja pelo Cade, no plano federal, seja pelo órgão estadual, quando houver, de uma ação penal-econômica não objetiva tão somente a imposição da sanção ao acusado ou muito menos a intervenção dirigista nos negócios privados. A eles cabe a garantia da livre concorrência ofendida pelo abuso do poder econômico. Não defendendo direito próprio (do Estado), mas da Coletividade (art. 1.º, parágrafo único, da Lei Concorrencial), procura sua atuação o restabelecimento da ordem econômica violada ou ao asseguramento do ambiente competitivo mediante providências que mais se amoldem à preservação desta e da autoridade da lei.

A atividade processual desses órgãos, portanto, pertence à sociedade, devendo a autarquia buscar, mais do que a punição do infrator, ou a intervenção estatal, a consecução de um desempenho econômico desejável, pressuposto da realização do princípio da —livre-iniciativa, constitucionalmente almejada (art. 170, CF/1988) e petreamente defendida como fundamento da própria República Federativa do Brasil (art. 1.º, inc. IV, CF/1988).

Na ausência de órgãos estaduais, a análise se restringe por ora ao plano federal, ou seja, ao Cade.

A “jurisdição” (no sentido lato de dicere ius) de que o Cade é dotado, porém, é um poder estático. A ação penal-econômica põe em atividade esse poder, constituindo-se na via adequada para levar a pretensão punitiva a juízo. O Cade é, assim, o mandatário da Coletividade e o advogado da livre concorrência, na tarefa de restaurar a paz e a ordem econômica, ou seja, pela violação dos preceitos assecuratórios da livre concorrência, instrumento vital da livre-iniciativa.

O processo penal-econômico, destinado a apurar e reprimir as infrações à ordem econômica, distingue-se, na essência e propósito, dos chamados processos administrativos, para análise de ato de concentração econômica que, em verdade, configuram simples procedimentos. Enquanto o processo exige a cooperação de sujeitos sob o prisma do contraditório, este resulta na simples sucessão necessária de atos encadeados entre si, objetivando um ato final. 46

Enquanto o processo penal-econômico é de natureza tipicamente contenciosa, sujeitando-se ao princípio do contraditório e da ampla defesa, o procedimento de análise de atos de concentração econômica é voluntário: não há pretensão resistida (ainda quando o ato de concentração seja alvo de impugnações de concorrentes ou outros agentes econômicos), não há lide, nem partes, e, muito menos, contraditório 47 , mas apenas um negócio jurídico-procedimental entre o Cade e os partícipes do ato de concentração.

De um lado, o Cade emite pronunciamento de ordem condenatória na repressão às infrações à ordem econômica, exercendo jurisdição propriamente dita (autoridade judicante – art. 4º da Lei Concorrencial) com vista a dirimir uma relação controvertida entre partes (lide). 48

Do outro, exerce funções em que predomina o caráter administrativo, ausente o pressuposto do litígio. A análise dos atos de concentração econômica culmina uma decisão plenária, meramente declaratória de validade e eficácia, mas de uma validade (não constitutiva, portanto) ensejadora de sua consumação (art. 88, § 3º). Neste afã não se dedica o Cade a compor ou pacificar interesses privados conflitantes, mas a exercer atribuição nitidamente preventiva (controle preventivo de estruturas), em prol do interesse coletivo.

Trata-se, neste caso, da chamada jurisdição voluntária, em que o Cade apenas realiza gestão pública em torno de interesses privados, como se dá, por exemplo, no Direito Civil, nas nomeações de tutores, nas alienações de bens de incapazes, na extinção do usufruto ou do fideicomisso etc.

Os atos da chamada jurisdição voluntária 49 nada têm de jurisdicionais, por que: a) não se visa, propriamente com eles, à atuação do direito, mas à constituição de situações jurídicas novas (ao contrário da análise dos atos de concentração, que visam à declaração de validade e eficácia da constituição de negócios jurídicos constituídos), tratando-se de atos jurídicos de direito público; b) não há o caráter substitutivo, pois, antes disso, o que acontece é que o Cade se insere entre os sujeitos do negócio jurídico, numa intervenção necessária para a consecução dos objetivos desejados; c) além disso, o objetivo dessa atividade não é uma lide, como sucede com a atividade jurisdicional; não há um conflito de interesses a decidir entre dois atores econômicos, mas apenas um negócio jurídico, com a participação do Cade.

Também, graças à diversidade de propósitos teleológicos (repressivo de um lado e preventivo de outro) e critérios metodológicos, ainda que porventura simultâneos, eventuais processos administrativos, instaurados com vista à apuração de condutas anticoncorrenciais, ou mesmo de outras questões comportamentais, não podem interferir ou mesclar-se com a análise (de cunho estrutural) de atos de concentração. 50

Contudo, atos de concentração podem ensejar situações em que o Cade, tal qual nas situações das infrações à ordem econômica, exercerá jurisdição propriamente dita (autoridade judicante) ao menos ab initio. A Resolução 13/2015 do Cade disciplina os procedimentos previstos nos §§ 3º e 7º do art. 88 da Lei Concorrencial. Conforme dispõe o art. 88, § 3º, os atos que se subsumirem aos critérios de faturamento não podem ser consumados antes de apreciados pelo Cade. Já o art. 88, § 7.º, faculta ao Cade, no prazo de um ano a contar da data de consumação de uma operação que não se enquadrem nos critérios de faturamento para a submissão, requerer a submissão de tal ato.

O procedimento administrativo para apurações referentes a atos de concentração (“APAC”), disciplinado na Resolução 13/2015, será instaurado pelo Superintendente-Geral ex officio, por determinação de quaisquer dos membros do Tribunal Administrativo ou em face de representação fundamentada de qualquer interessado e antes de decisão final no âmbito do APAC, as partes deverão ser intimadas para fins de contraditório e ampla defesa.

O Cade exerce parajurisdição em todo o território nacional. 51 Mas também, em relação a qualquer prática cometida ou ato de concentração realizado no exterior, mas que, no todo ou em parte tenha qualquer repercussão, ou produza ou possa produzir efeitos no Brasil (art. da Lei do Cade). A potencialidade da produção de efeitos no País, por exemplo, pode ser verificada em atos de concentração ocorridos no exterior cujo mercado tenha âmbito mundial, envolvendo empresas que ofertem ou possam (leia-se, concretamente 52 ) ofertar produtos ou serviços no Brasil 53 .

A extraterritorialidade da Lei norte-americana Sherman está claramente prevista em suas disposições, de modo a abranger a atividades empresariais, tanto nacionais, quanto estrangeiras, mas que afetem o comércio exterior americano. Em outras palavras, segundo SULLIVAN, 54 todo e qualquer contrato, combinação ou acordo, mesmo aqueles que envolvam apenas empresas estrangeiras, pode violar a Lei Sherman, caso afetem a concorrência no mercado externo americano ou o próprio comércio exterior americano. Ao reconhecimento de ofensa à lei, não é necessário demonstrar uma redução do fluxo da mercancia exterior, mas, tão somente, uma violação que afete substancialmente tal comércio.

No plano europeu, 55 sem prejuízo das legislações concorrenciais nacionais, a matéria é objeto dos arts. 101 a 103 do Tratado de Lisboa. 56 Referidos dispositivos alcançam os “acordos entre empresas, as decisões por associações de empresas e as práticas conjuntas (desde que anticoncorrenciais) que possam afetar o comércio entre Estados-Membros”. Em outras palavras, o principal critério para aplicação das disposições concorrenciais comunitárias é o efeito no mercado entre Estados-Membros, por meio da conduta seja de empresas localizadas fora da jurisdição geográfica da Comunidade Econômica Europeia, seja de empreendimentos situados na própria Comunidade. 57

No caso brasileiro, inicialmente, a Lei 4.137/1962 era inteiramente omissa a respeito, permitindo, até mesmo, interpretação contrária posto seu primeiro tipo considerava como forma de abuso de poder econômico a dominação dos “mercados nacionais” (art. 2.º, I, da Lei 4.137/1962). Aliás, pela territorialidade estrita do antigo diploma (embora reconhecido como lei penal), nas Averiguações Preliminares 55, 58 já se manifestara nesse sentido, por maioria, o próprio Cade. Outrossim, entendida a Lei Concorrencial como manifestação do Poder de Polícia e, portanto, localizando-a na seara do Direito Administrativo, estariam impunes os atos anticoncorrenciais praticados fora do território nacional, ainda que aqui produzissem graves efeitos, diante do caráter nítida e absolutamente territorial das normas de Direito Administrativo.

A Lei 12.529/2011 sanou, porém, a falha, não só ao dispor no art. que “aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções, tratados de que seja signatário o Brasil, as práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos”, como eliminando a dúvida acarretada pelo art. , I, da Lei 4.137/1962, ao considerar ofensa à ordem econômica “dominar mercado relevante de bens ou serviços” (art. 36, inc. II), sem o apêndice “nacional”. O texto, ademais, reafirma o entendimento da natureza penal da Lei Concorrencial, eis que haurido diretamente do art. do Código Penal. 59

Portanto, todas aquelas condutas anticoncorrenciais tipificadas na Lei do Cade, tanto as praticadas no País, ainda que só parcialmente, como as inteiramente consumadas no exterior, desde que produzam ou devam produzir resultados no Brasil, são consideradas como tendo sido aqui praticadas, sujeitas, portanto, às cominações da lei pátria.

A legislação brasileira foi além do princípio da extraterritorialidade condicionada, adotando a teoria da ubiquidade ou mista, dado que tem o Cade jurisdição em relação a qualquer infração à ordem econômica que seja praticada ou ato de concentração que seja realizado, em qualquer de suas fases, sejam os atos executórios, sejam os consumativos no território nacional.

Todavia, o titular do bem jurídico protegido pela Lei do Cade é a Coletividade (art. 1º, parágrafo único), leia-se, a Coletividade nacional. Assim, não tem o Conselho jurisdição, por falta de legitimidade ad causam, em relação a condutas anticompetitivas praticadas, ou a atos de concentração celebrados no território nacional, 60 mas cujos efeitos operem exclusivamente no exterior. Não cabe ao Cade proteger a concorrência em países estrangeiros. 61

Para tornar mais clara sua jurisdição sobre empresas estrangeiras, estabelece o § 1º do art. 2º da Lei de Regência que se reputa domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante. A Lei, todavia, adotou o princípio da solidariedade entre as empresas integrantes do mesmo grupo econômico (art. 33), 62 de sorte que há de se entender por “empresa estrangeira” o grupo econômico que esta integre. 63

No plano internacional, não dispõe o Cade de jurisdição sobre território estrangeiro, sendo-lhe vedado invadir a esfera jurídica de outro Estado, violando-lhe a soberania nacional, ou de um organismo internacional.

Porém, é assente no Direito Internacional Público, no dizer de Hildebrando Accioly, 64 ser o principal, dentre os deveres morais dos Estados, o de assistência mútua, o qual se manifesta sob várias formas. Dentre essas a assistência e cooperação para a administração penal-econômica, compreendendo-se a adoção de medidas próprias para facilitar a ação social contra as infrações à ordem econômica e à prevenção nas modificações concorrencialmente sensíveis ao ambiente concorrencial.

Por tal motivo, o SBDC, visando a integração e a cooperação internacionais 65 , celebrou uma série de acordos com países 66 e entidades internacionais de defesa da concorrência internacionais, 67 bem como com organismos internacionais,67 assim como, ainda, os integra, como membro ou observador de diversos deles 68 .

Estabelecidos os lindes parajurisdicionais do Cade e de sua competência ratione loci, resta determinar-lhe a competência ratione materiae, regida pelo princípio da jurisdição primária, que lhe veda conhecer de questões estritamente comerciais ou societárias. 69

Ao Conselho compete, neste ponto, prevenir, apurar e coibir as chamadas “infrações à ordem econômica”, expressão sinônima, na Lei 12.529/2011, de infringência às regras do livre mercado.

Como visto, o Direito da Concorrência disciplina as relações de mercado entre agentes econômicos e sua clientela. Assim, questões interna corporis entre sócios de uma empresa, ou questões meramente comerciais entre empresas, sem alteração das estruturas do mercado ou da conduta dos concorrentes, são-lhe estranhas.

Além disso, o Direito da Concorrência é, por essência, ramo do Direito Público, inexistindo qualquer interesse público nas querelas puramente privadas.

A questão da jurisdição primária é talvez uma das mais antigas no Cade. 70 O simples fato de, eventualmente, uma contenda ter relevante reflexo econômico (notadamente, quando tal impacto sequer é sentido no mercado) não basta para a atração do tema para a seara do Conselho. No mesmo sentido, quando se trata de questões de cunho societário, ainda quando envolva acirrada disputa interna entre sócios, máxime quando a disputa já tenha desaguado no âmbito do Poder Judiciário. 71

Portanto, as pendências comerciais surgidas entre partes privadas hão de ser dirimidas exclusivamente perante o Poder Judiciário, não dispondo o Cade de competência para resolvê-las. 72

Nem mesmo causas de concorrência desleal são passíveis de apreciação, até porque, no dizer de Celso Neves, 73 tal seria inadmissível sequer em tese: “A Constituição da Republica reduziu a concorrência desleal a delito comum, insusceptível de dar corpo ao abuso do poder econômico”.

Não há como confundir esses conceitos com o princípio da livre concorrência. A legislação concorrencial não visa proteger agentes econômicos, unitariamente considerados, mas preservar o mercado como instituição de coordenação das atividades econômicas, adequada ao modo de produção capitalista. Já dizia o Conselheiro José Matias Pereira, já nos idos de sua decisão no Processo Administrativo 30/92, 74 mas com grande atualidade: “Dessa forma, a liberdade de concorrência apresenta-se dotada de caráter positivo: é o direito a que o abuso da liberdade de comércio e indústria não comprometa aquele funcionamento regular dos mercados”.

O bem jurídico sob tutela da legislação de defesa da concorrência é, portanto, o mercado, não servindo ele para dirimir ou regular controvérsias ou interesses particulares ou mercantis, matérias estas que se incluem, com exclusividade, na esfera de competência do Poder Judiciário.

4. Partes e Intervenção de Terceiros

No plano repressivo, o Conselho tem, com autoridade constitucional (art. 173, § 4º, CF/1988), o direito de persecução penal-econômica, que exerce por meio da Superintendência-Geral, em expressão subtraída a Berner, procurando tornar efetivo o jus puniendi resultante do abuso do poder econômico para impor ao infrator, a sanção pertinente.

O processo penal-econômico se instaura com a propositura da ação. Não se cuida aqui de representação da vítima direta da infração à ordem econômica (art. 66, § 1º, da Lei do Cade), posto que, tratando-se a ação penal-econômica de ação pública, o dominus litis é o Superintendente-Geral do Cade, mesmo porque é ele quem sustenta oralmente, perante o Tribunal Administrativo, a pretensão punitiva (art. 14, inc. I).

“Parte” é quem participa da relação processual, quem tem interesse jurídico e legitimidade (legitimatio ad causam) (art. 17 do Código de Processo Civil).

De um lado o Superintendente-Geral instaura não apenas o procedimento preparatório do inquérito administrativo (art. 66, § 2º), como também esse (art. 66, caput) e o próprio processo administrativo (art. 67) em busca da pretensão parajurisdicional, se torna parte quando a relação processual se angulariza com a notificação do Representado (art. 70). A Nota Técnica expedida pelos órgãos técnicos da Superintendência-Geral a respeito das conclusões do inquérito administrativo, uma vez aprovada fundamentadamente pelo Superintendente-Geral (juízo de admissibilidade) constitui a peça inaugural da persecução penal-econômica (art. 69).

A outra parte, portanto, o Representado, quando notificada, enseja a instauração da instância. Processualmente, o beneficiário de Acordo de Leniência ou o de Comprimisso de Cessação não tem sua situação jurídica alterada pela celebração do acordo, permanecendo no polo passivo da demanda e não se transformando, malgrado sua obrigação de cooperação com o processo, em qualquer “assistente da acusação”, mesmo porque, a despeito do quanto houver avençado, remanescem-lhe as obrigações processuais como acusado 75 .

Por seu turno, não é o Representante “parte” no processo penal-econômico, limitando-se sua atuação aos lindes do “informante” (art. 380, I, do CPC) ou amicus curiae, cujos pronunciamentos hão de ser oferecidos ao Superintendente-Geral (que, como visto, inconstitucionalmente, absorve as funções de parte e Juiz de instrução), que os adotará ou como próprios, admitindo sua juntada aos autos.

O art. 66, § 7.º, da Lei de Regência trata indistintamente o representante e o representado (a quem prematura e indevidamente qualifica como “indiciado”) quanto ao direito de requerer diligências. Obviamente, o tratamento jurídico é distinto em cada caso. O pleito do Representante está sujeito ao critério de oportunidade e conveniência do Superintendente-Geral, enquanto que o requerimento do Representado é amparado pelo direito constitucional do contraditório e da ampla defesa. Tem ele, ao contrário do Representante, o direito à prova, sendo-lhe facultado acostar aos autos todos os elementos de convicção de que dispõe para demonstrar a verdade real de suas alegações. Logo, o indeferimento da prova requerida pelo Representado, mais uma vez diferentemente do caso do Representante, só pode ser indeferido pelo Superintendente-Geral quando inúteis ou protelatórias (art. 370 do CPC), sendo certo, porém, que o despacho da autoridade deve ser fundado e pautado pelos princípios da busca do processo justo e da imparcialidade. Neste ponto avulta a inconstitucionalidade do sistema processual em que a parte acusadora (Superintendente-Geral) e ao mesmo tempo o juiz da admissibilidade da prova de defesa, neste momento devendo “trocar de chapéu” para cobrir-se com o capuz da imparcialidade.

De qualquer sorte, o posicionamento de que o Representante não é parte no processo é um imperativo à preservação dos princípios norteadores da concorrência, que se baseia na assimetria de informações entre os agentes econômicos e, em especial, os concorrentes. Pudesse o Representante ser parte no processo, teria ele acesso a todas as informações, ainda que confidenciais, de seus concorrentes ou empresas de seu interesse porventura constantes dos autos.

Embora eventualmente prejudicado pela ofensa à ordem econômica, também não é o Representante “terceiro interessado” na relação processual entre o Superintendente-Geral e o Representado, mesmo porque, para tanto, teria que ser dotado de legitimidade para pleitear a posição de assistente de acusação.

O terceiro legitimado é aquele que tem interesse jurídico no resultado da lide e não um mero interesse de fato ou econômico. Pacífica é a jurisprudência dos Tribunais e da doutrina no sentido de que não basta o simples interesse econômico para justificar a assistência e, portanto, a intervenção do terceiro.

O art. 50 da Lei do Cade estabelece que a Superintendência-Geral (leia-se, o Superintendente) poderá admitir a intervenção de terceiros “titulares de direitos ou interesses – leia-se “jurídicos”, ou seja, aqueles interesses – que possam ser afetados pela decisão a ser adotada”. Também poderão ser admitidos os “legitimados à propositura de ação civil pública pelos incs. III e IV do art. 82 da Lei 8.078, de 11.11.1990”, mas, portanto, apenas com este objetivo, qual seja no estrito limite do monitoramento de interesse consumeristas.

No dizer de Celso Neves, 76 ao discutir a inadmissibilidade da assistência no processo penal-econômico nacional: “A assistência, tanto a simples como a litisconsorcial, tem pressupostos específicos, sem cuja verificação é ela inadmissível (...) pressuposto da intervenção é, pois, no caso da assistência simples, a existência de algum interesse jurídico do assistente, suscetível de ser alcançado pelos efeitos constitutivos ou condenatórios da sentença, vale dizer, pela sua executividade, ou interior à própria sentença, ou exterior e complementar dessa ( CPC, art. 119). No caso de assistência litisconsorcial, a viabilidade da intervenção há de decorrer da relação jurídica já configurada entre o assistente e o adversário do assistido ( CPC, art. 124)”.

E, versando especificamente sobre o tema, conclui que:

“(...) no caso (...) nenhuma das hipóteses ocorre, porque o thema decidendum concerne (m) a uma relação de direito público, plano em que não se podem subjetivar interesses jurídicos de natureza privada”.

De fato, em sede do Direito da Concorrência, o interesse de que se cogita é o da Coletividade (art. 1º, parágrafo único) da Lei 12.529/2011, tendo por objeto jurídico a Concorrência e não o eventual concorrente ou outro agente econômico participante da cadeia produtiva. O interesse público daquela se sobrepõe ao destes.

Tomando-se por base a legislação processual penal (dada a natureza repressiva dos processos contenciosos antitruste), tem-se por “assistente” o titular do bem jurídico lesado pelo delito, 77 no caso, um único, a Coletividade. Como explica Manoel Pedro Pimentel 78 “(...) o prejudicado pelo delito nem sempre é sujeito passivo da infração, e que esta deve ser analisada em seus dados objetivos, quem é o ofendido, no sentido legal e, portanto, quem tem o direito de ação privada – se se tratar de crime reservado à perseguição particular – ou quem tem direito de se habilitar como Assistente do Ministério Público se se tratar de crime de ação pública”.

E continua: “o resultado de dano é estranho ao conceito jurídico de tais infrações, considerando-se ´ofensa´ a simples colocação em perigo de um bem ou um interesse da coletividade. O ´dano´ efetivamente causado por esses delitos é um ´plus´, levado em conta ´quod poenam´, funcionando como circunstância agravante. Vale dizer, portanto, que nos crimes de perigo comum o ´ofendido´ não é aquele que sofreu o ´dano´ material eventualmente ocorrido, mas o Estado, titular do bem jurídico ´incolumidade pública´, pela simples exposição de tal bem”.

Concluindo: “(...) não se confundem, também, as figuras do ´ofendido´ e do ´prejudicado´ pelo delito, sendo certo que somente o primeiro tem legítimo interesse para habilitar-se como Assistente do Ministério Público”.

Em resumo, representa o Representante um prejudicado, sem interesse jurídico. Assim, define o art. 47 da Lei da Concorrência, que, sem reconhecer-lhe acertadamente, a condição de parte do processo penal-econômico, não deixa de consagrar-lhe o direito de ação junto ao Poder Judiciário (não ao Cade), em ação autônoma individual, na defesa de seus interesses privados, comerciais e/ou pecuniários (que assim se distinguem dos direitos públicos de que é titular a Coletividade). Sua causa de pedir encontra fundamento no art. 186 do Código Civil e não na legislação da concorrência.

Assim já se manifestou o Poder Judiciário, repelindo a figura do assistente no processo penal-econômico: 79 “A vítima direta da infração à ordem econômica carece de legítimo interesse jurídico para ingressar em ação anulatória do Cade como assistente do Ministério Público. Impõe-se a solução, máxime porque o sujeito passivo do delito econômico é o mercado, o povo, e não o particular diretamente atingido pela conduta ilícita”. 80

De qualquer modo, nem os legitimados, nem os Representantes ou outros terceiros, titulares que são de direitos consumeristas, interesses privados ou econômicos ou quaisquer outros distintos, não pode interferir no processo penal-econômico em que se debate o interesse concorrencial. O art. 83 do Regimento Interno do Cade – Ricade é claro, admitindo sua intervenção a prudente critério (ato discricionário, portanto) do Conselheiro-Relator ou da Superintendência-Geral, quando julgar oportuna e conveniente para a instrução processual e defesa dos interesses da Coletividade. 81

No tocante aos procedimentos de análise de atos de concentração, como visto, está-se presente a atos de jurisdição voluntária não tendo o Cade por objetivo dirimir qualquer lide, como sucede quando exerce atividade jurisdicional. Tem-se um negócio jurídico cuja consumação exige a participação do Cade.

Para Franceschini, não é por outra razão, se não o fato de o procedimento descrito nos arts. 53 e ss. da Lei da Concorrência não ter natureza contenciosa, que o art. 115 do mesmo diploma confere aplicabilidade subsidiária do Código de Processo Civil tão somente aos “processos administrativo e judicial previsto nesta Lei” (destacou-se), não àquele procedimento.

Por não ter partes, nem contemplar lide, o procedimento de análise de atos de concentração, sendo-lhe o diploma processual civil básico, também não admite a figura do “terceiro interessado” ou do “assistente”, sem prejuízo da colaboração de concorrentes e demais agentes econômicos que se proponham a oferecer comentários e/ou impugnações. 82

Já Bagnoli entende legítima a atuação de terceiros interessados em processo administrativo para análise de ato de concentração econômica, previsto no art. 48, inc. IV, da Lei de Concorrência. Nesse sentido, também dispões a Lei em seu art. 50, inc. I, que a Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de terceiros titulares de interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada pelo Cade.

Nessa linha, por exemplo, entende o Superintendente-Geral do Cade, Eduardo Frade Rodrigues, conforme Despacho SG 982/2016 no Ato de Concentração 08700.000723/2016-07, que legítima é a qualificação como terceiro interessado em procedimento de análise de ato de concentração de empresa que seja concorrente de uma das partes e iminente cliente da outra. Corrobora tal entendimento o disposto no art. 65, inc. I, da Lei ao estabelecer que no prazo de 15 dias, contado a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração, na forma do inc. I do caput do art. 54 e do inc. I do caput do art. 57, inc. I, caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora. De modo a regulamentar a intervenção de terceiros interessados em processos de atos de concentração, o Ricade, em seu art. 158, estabelece que o pedido de intervenção de terceiro interessado cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 dias da publicação do edital previsto no parágrafo único do art. 151, e será analisado nos termos do art. 83. Também dispõe o art. 158, em seu § 1º, que o pedido de intervenção deverá conter, no momento de sua apresentação, todos os documentos e pareceres necessários para comprovação de suas alegações. Vale notar que o art. 158, § 2º, do Ricade dispõe que os atos de concentração que forem processados em procedimento sumário, nos termos da Resolução Cade 2, de 29 de maio de 2012, poderão ser decididos independentemente do decurso do prazo referido no caput. Nesse sentido, o § 3º do mesmo artigo prevê que, nos casos previstos no § 2º, em que a decisão da Superintendência-Geral for exarada antes do decurso do prazo previsto no caput, o pedido de intervenção de terceiros poderá ser dirigido diretamente ao Presidente do Tribunal, respeitado o prazo previsto no caput e, ainda, dispõe o § 4º que a critério da Superintendência-Geral ou do Presidente, quando for o caso, poderá ser concedida dilação de até 15 dias ao prazo referido no caput a pedido do terceiro interessado quando estritamente necessário para a apresentação dos documentos e pareceres referidos no § 1º.

Ressalta Franceschini, porém, que, ainda que se admita a intervenção de terceiros, há que se ter cautela quanto a seus limites, para se evitar ingerências impertinentes ou de cunho de intervencionismo estatal.

Tal preocupação, por exemplo, encontrou eco no Despacho SG 1039/2016 do Superintendente-Geral do Cade, Eduardo Frade Rodrigues, no Ato de Concentração 08700.005683/2016-81 83 , que, embora entendendo legítima a qualificação de associação de classe representante de sua indústria em ato de concentração que envolva o setor, expressou a posição de que a intervenção deve se ater aos aspectos concorrenciais da operação sob exame apenas, não cabendo ao Cade antecipar preocupações concorrenciais que não lhe digam respeito.

Nessa linha de pensamento, a intervenção de terceiros também não pode extrapolar os lindes concorrenciais para se admitir discussões de outra natureza, tais como de política comercial internacional (objetivando a imposição de direitos antidumping, por exemplo, ou de salvaguardas) ou de política trabalhista (e.g. de manutenção de postos de trabalho), tal como se verificou no Ato de Concentração 08700.010790/2015-41 84 , sob a Relatoria do Conselheiro João Paulo de Resende, que, embora corretamente desconsiderando pretensões de natureza não concorrencial 85 , louvou a participação de sindicato de empregados no procedimento, sob argumento de que sua intervenção teria enriquecido a análise e reduzido a forte assimetria de informação entre o Cade e as partes, fê-lo de forma a causar temores quanto à visão do papel institucional do Cade, nos seguintes termos: “12. Primeiramente, saúdo aqui a presença dos representantes do sindicado dos empregados, que fizeram uso legítimo de seu direito à sustentação oral para trazer ao plenário suas preocupações. Reforço a importância de terceiros interessados nos processos de atos de concentração, pois enriquecem a análise e reduzem a forte assimetria de informação entre regulador e regulado” (grifou-se). De fato, não é o Cade agência reguladora (o que seria uma contradição com o órgão encarregado da preservação de um ambiente de livre mercado), nem as partes de um ato de concentração, entidades reguladas (perante o Cade).

Por fim, não cabe ao Cade se servir de árbitro entre as partes de um ato de concentração e terceiros interessados que buscam, com sua habilitação como terceiros interessados, dirimir controvérsias privadas ou obter, às custas do Estado, vantagens comerciais. Assim sendo e como bem disse o Superintendente-Geral Substituto do Cade, Kenys Menezes Machado no Ato de Concentração 08700.002432/2016-45 86 , não é atribuição do Cade arbitrar negociações privadas objetivando a defesa de empresas com menor poder econômico, competindo-lhe apenas a análise dos atos de concentração efetivados pelos agentes privados, conforme suas escolhas de negócio. Sua intervenção apenas se justifica quando se verifique um efeito líquido negativo ao mercado e aos consumidores, como resultado específico da operação.

5. Representação

A persecução penal-econômica (ou “ação punitiva”) tem início com a notícia da ocorrência de acontecimento enquadrável numa das figuras que a lei define e estrutura como infracional da ordem econômica (art. 36). Pode ela ser espontânea, quando se dá cognição imediata ou comunicação não formal (e.g. vox Populi, as informações de imprensa, a investigação e estudos do próprio Cade ou da Seae, a matéria surgida no curso de outro feito etc., tratando-se estas de “peças de informação” no jargão do art. 176, inc. III, do Regimento Interno do Cade), atuando a autoridade ex officio, ou provocada, quando algum interessado a leva ao conhecimento das autoridades por meio de Representação (art. 66, § 1º).

A admissibilidade desta, porém, exige forma escrita, a identificação do Representante e do acoimado infrator e estar a peça fundamentada e ser inteligível, ou seja, que narrativa dos fatos e fundamentos contenham elementos mínimos à sua compreensão (art. 175, § 2º, do Regimento Interno do Cade). Ademais, necessita atender as exigências do art. da Lei 9.784/1999. Destarte, Representações apócrifas ou anônimas são inaceitáveis, mesmo porque, embora livre dos riscos da sucumbência, inaplicável na espécie, responde o Representante, civil e criminalmente, pela Representação de má-fé e pela denunciação caluniosa. A Representação dispensa reconhecimento de firma, salvo, é claro, se houver dúvida de autenticidade (art. 22, § 2º, da Lei 9.784/1999).

Embora prevalecendo o princípio da forma escrita, nada impede que a Representação seja formulada oralmente e reduzida a termo (art. da Lei 9.784/1999), a exemplo das reclamações trabalhistas, de forma a permitir que pessoas naturais ou jurídicas desprovidas de maior assistência ou conhecimento de causa, possam adequadamente expor a lume arguidas infrações à ordem econômica. As reclamações assim formuladas, reduzidas a termo pela Superintendência-Geral, poderiam engendrar a iniciativa ex officio do órgão.

Porém, a extinta SDE possuía em seu sítio o “clique denúncia”, por meio do qual estava apta a receber denúncias anônimas para instaurar processos ex officio. Contudo, foi por duas mensagens anônimas recebidas por e-mail que a SDE instaurou, processou e ao final o Cade condenou o chamado cartel das pedras britadas, Processo Administrativo 08012.002127/2002-14. De acordo com a denúncia, as pedreiras (denunciadas) representariam 70% do mercado de britas da região metropolitana da cidade de São Paulo e o cartel atuava havia mais de dois anos, elevando preços do produto (pedra britada) utilizado como insumo na construção civil. As Representadas, Sindicato da Indústria de Mineração de Pedra Britada do Estado de São Paulo (Sindipedras) e pedreiras (empresas), foram condenadas com multas em torno de 20% do faturamento bruto; e no caso o Sindipedras com multa de aproximadamente R$ 300 mil.

Aos 20.07.2015 o Cade lançou o que chamou de “o novo formulário para denúncias ao Cade”. 87 Tal ferramenta está integrada ao Sistema Eletrônico de Informações – SEI e possibilita o recebimento de acusações realizadas por qualquer cidadão relacionadas tanto a atos de concentração quanto a condutas anticoncorrenciais, como cartel. Na primeira hipótese, podem ser informadas operações não notificadas ao Cade e descumprimentos de Acordos em Controle de Concentrações, além de admitir reclamações relativas a operações já aprovadas. Na segunda hipótese, pode-se denunciar infrações à ordem econômica. As denúncias feitas ao Cade pelo sistema digital exigem a identificação do denunciante, além de informações de e-mail, descrição da conduta ou do ato de concentração, e automaticamente se tornarão um processo no SEI.

Embora sendo a Representação instrumento de inegável utilidade à notitia criminis e à atuação das Autoridades no combate ao abuso do poder econômico, pode ela, por sua vez, se transmutar em veículo da acusação de má-fé, seja com propósitos anticompetitivos, seja com vistas à obtenção de vantagens pecuniárias ou de outra ordem ilícita. É nessa medida, um ato punível.

O economista Mattos 88 analisou, sob o prisma da teoria dos jogos, os potenciais incentivos à conduta anticompetitiva decorrentes dos Compromissos de Cessão de Prática (CCP) (atualmente disciplinados no art. 85 da Lei Concorrencial). O modelo desenvolvido de maneira objetiva e competente pelo autor lhe permitiu concluir que “caso o CCP se torne prática recorrente, o mesmo poderá gerar um forte incentivo à infração ex ante. O CCP seria visto como uma perspectiva de perdão que torna lucrativa a prática infratora”.

A premissa do autor é de que as empresas agirão de forma racional, visando maximizar os benefícios da inflação, comparando-os com os custos – financeiros e de reputação – decorrentes de uma eventual condenação, e a probabilidade de vir a ser celebrado com o Cade um compromisso de cessação.

Há que se analisar o outro lado da moeda: as vantagens, para o Representante, de denúncia de prática anticompetitiva infundada ou de má-fé e os prejuízos para a sociedade dela decorrentes.

Pode ela se manifestar no plano administrativo, mediante a formulação de Representação de má-fé, como judicial (ou em ambas). Trata-se, neste caso, da litigância de má-fé com efeitos anticoncorrenciais ou como comumente conhecida, sham litigation. Também denominada vexatious litigation, spurius litigation ou harassing lawsuit é caracterizada pelo abuso do direito de petição com prejuízos à concorrência.

Caracteriza-se pelo uso indevido de procedimentos e regulamentos, sejam eles administrativos ou judiciais, ou, mais precisamente, de prática de predação não baseada em preços, consistente no abuso do direito de ação (a) por empresa dominante contra (b) entrante, potencial entrante ou concorrente, (c) com efeitos anticoncorrenciais, ou seja, de impedir ou atrasar a entrada da empresa-alvo, impedir sua expansão ou exclui-la do mercado.

A caracterização da prática de sham litigation, em regra, se fundamenta em dois critérios: que a ação proposta (i) seja, por completo, carecedora de embasamento, a ponto de que nenhum litigante poderia, de forma realista, esperar por seu provimento 89 e (ii) mascare um instrumento anticompetitivo, ou seja, constitua uma tentativa de interferência direta nos negócios do concorrente por meio do uso do aparelho judiciário e/ou administrativo 90 .

A literatura tem chamado atenção para a má utilização e tentativas de desvio de finalidade dos instrumentos postos à disposição da sociedade para a defesa da concorrência. No que tange os princípios para apuração de infrações, não impedem eles o mau uso (ou abuso) das autoridades públicas, sejam elas judiciais ou administrativas, para fins anticoncorrenciais.

Em verdade, não é incomum verificar a formulação de representações perante o Cade com objetivo de tão somente afastar a concorrência, prejudicando o concorrente, acarretando-lhe pesado ônus processual, bem como o sujeitando à execração e alarde públicos.

Tais recursos predatórios, quando repercutirem no mercado, merecem imediato repúdio e a rejeição liminar da denúncia, sujeitando-se o Representante, neste caso, a Processo Administrativo por eventual infração à ordem econômica pela criação de dificuldades, sem prejuízo de possível configuração de denunciação caluniosa.

Os efeitos da apresentação de denúncia de prática anticompetitiva são expressivos e assimétricos para denunciantes e denunciados. Bizjak e Coles (1995) analisaram, de um universo de 1959 casos de denúncia de prática anticompetitiva apresentados em cinco distritos americanos, 91 o subconjunto daqueles em que as empresas – denunciantes e denunciadas – tinham cotação nas Bolsas NYSE e Amex.

Os autores avaliam as perdas e ganhos, em termos de alterações do valor de mercado das companhias envolvidas e, apoiados em extensos estudos econométricos, concluem que as empresas denunciantes começaram a perceber ganhos a partir do momento em que entram com a Representação e sustentam que existem significativos efeitos positivos no valor de mercado das empresas denunciantes acompanhados de importantes perdas para as empresas denunciadas.

Além de fonte de ganho econômico para o denunciante, a denúncia de prática anticompetitiva pode, em verdade, ser uma resposta, talvez a mais simples e menos onerosa para o denunciante, ao acirramento da concorrência no mercado. Tal possibilidade foi analisada por Charles Rule, então Procurador-Geral Assistente da Divisão Antitruste da American Bar Association em 1998.

Avaliando as repercussões da entrada em vigor do Acordo de Livre Comércio entre Estados Unidos e Canadá e o aumento da pressão competitiva sobre as empresas americanas e canadenses dele decorrentes, Rule (1988) sustenta que “face à perspectiva de aumento de competição e impossibilidade de conseguir novas barreiras tarifárias e comerciais, algumas firmas americanas e canadenses provavelmente virão chorar junto às autoridades antitruste ou às cortes. Esses competidores desapontados provavelmente reclamarão que a pressão competitiva que estão sofrendo é resultado de ´comportamento estratégico´ desleal, ´preços predatórios´ ou – um lema ouvido muito frequentemente hoje em dia – ´elevação de custos dos rivais´, destinada a retirá-los do negócio ou impedir sua entrada”.

Citando Baumol e Ordover (1985), a Conselheira Lúcia Helena Salgado 92 expõe a lume o problema:

“(...) há um fantasma (...) que assombra nossas instituições antitruste. Sua ameaça é que, longe de servir como baluarte da competição, elas se tornarão instrumento nas mãos daqueles que querem subvertê-las.

Toda vez que um competidor se torna muito bem-sucedido ou muito eficiente, toda vez que sua competição ameace tornar-se tão efetiva a ponto de perturbar a vida mansa e tranquila que seu rival lidera, o último estará tentado a processá-lo sob a alegação de que a competição é desleal. (...) É um mundo de cabeça para baixo no qual competição vigorosa parece anticompetitiva e ´competição leal´ acaba por significar competição nenhuma”.

Desnecessário assinalar quão similar pode ser esta situação com a atualmente vivida pela economia brasileira motivada pela falta de competitividade da indústria nacional, assolada por impostos e desmandos governamentais, muitos dos quais por aqueles financiados, pela desmotivação à pesquisa e tecnologia, pela criação de barreiras à livre-iniciativa, especialmente pela abusiva e excessiva intervenção reguladora e pelo “custo Brasil”, motivada pela abertura às importações.

Perguntando-se sobre o que devem as autoridades fazer em face dessas reclamações, Rule é taxativo: nada.

Discorda-se, posto que todo abuso do direito de petição é ato ilícito e gera consequências jurídicas. O Cade é obrigado a acolher e julgar todas as representações que lhe sejam apresentadas, mesmo que, à primeira vista, pareçam improcedentes. Além dos condicionantes legais, a própria insipiência da cultura da concorrência na sociedade brasileira faz que uma das tarefas primordiais do Conselho seja, justamente, difundir essa cultura e incentivar a utilização dos instrumentos legais disponíveis (art. 9º, inc. XIV, da Lei Concorrencial). Entretanto, cabe ao Cade ser, ao mesmo tempo, agente educador nesse processo de aprendizado. Por isso, é imperativo que o Conselho desestimule a apresentação de Representações descabidas e incentive a formulação de denúncias consistentes e bem fundamentadas, até mesmo como recurso didático, no curso da consolidação do aparato institucional da defesa da concorrência.

A maneira e os mecanismos pelos quais esse objetivo será alcançado somente a prática e o bom senso poderão definir.

A equação jurídica é encontradiça no velho brocardo. Ubi urbi, ibi jus (onde quer que exista uma sociedade humana, sempre haverá o Direito).

Ao fato jurídico de que trata o brocardo corresponde a norma, a tutela do Direito, o direito subjetivo, de cuja parte constitutiva é a ação. Essa, tecido tegumentar do direito, protege a parte nuclear do interesse, desdobrando-se em ação no sentido processual, de jus persequendi in judicio quod nobis debetu.

Por outro lado, o direito de petição aos Poderes Públicos (art. , inc. XXXIV, a, CF/1988)é uma garantia fundamental do indivíduo. Não é ele, porém, irrestrito, delimitando-a a Carta Política à “defesa de direitos ou contra a ilegalidade ou abuso do poder”.

Empregado em desconformidade com a finalidade social da lei e das exigências do bem comum, se transmuta em abuso, mais precisamente, em “abuso de direito”. Já o reconhecia tanto o Direito Romano, este embora precariamente (summum ius, summa iniuria), como o Canônico, que consagrou a doutrina da aemulatio, ambos reconhecendo a possibilidade de o direito ser exercido abusivamente.

Contrapõem-se dois conceitos, apenas aparentemente antinômicos: “qui jure suo utitur neminem laeditetmalitiis non est indulgendum. No Direito da Concorrência, diante do conflito, há de prevalecer o interesse da Coletividade, titular do bem jurídico protegido (art. 1.º, parágrafo único, da Lei Concorrencial).

Com efeito, demanda o Direito Positivo, ex vi do art. 5.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que a lei seja aplicada de forma a atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. O exercício normal de um direito não constitui qualquer coação (art. 153 do Código Civil), mas o uso egoístico do direito, contrário ao interesse social, encontra repúdio e remédio na norma, dado que aquele que por ação violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (art. 186 do Código Civil).

O Direito 93 é um meio para a realização da paz social e não um instrumento de satisfação de interesses puramente individuais.

O exercício anormal do direito encontra, de lege lata, resposta explícita no Direito alemão, cujo Código Civil, art. 226 reza: “o exercício de um direito não é permitido quando tem por fim único causar prejuízo a outrem”. 94 À norma escrita do Direito tedesco corresponde a pacífica doutrina e jurisprudência nacionais, unicamente dividida no tocante à necessidade ou não do elemento subjetivo ao reconhecimento da figura. Alheio ao tormentoso debate, se contenta para as finalidades deste trabalho, com a demanda do dolo, posto que, neste pormenor, a doutrina é virtualmente pacífica: todo aquele que, de má-fé, move representação contra outrem, por pretensa ofensa à ordem econômica, comete “abuso de direito”.

O fenômeno não é nacional, consagrando-o, mutatis mutandis, o Direito antitruste norte-americano, na análise casuística do Eastern Railroad Conference vs. Noerr Motor Freight. 95 Com respaldo no direito constitucional de petição previsto na Primeira Emenda à constituição norte-americana, relembra Hovenkamp 96 que o direito de petição ao Estado também inclui o direito de ajuizar uma ação ou de formular uma representação perante uma agência como competência quase-judicial.

Recorda-se, contudo, que esse direito, em matéria concorrencial (como em outras), não é irrestrito, registrando o mestre, exemplificativamente, o caso Walker Process Equipment vs. Food Machinery & Chemical Corp. 97 em que “a Corte Suprema norte-americana decidiu que o ajuizamento em má-fé de uma ação civil pode configurar uma violação à legislação antitruste”. 98 Assim, tanto neste caso, como em California Motor Transport Co. vs. Trucking Unlimited 99 se sugere que o exercício do direito de petição em má-fé não estava amparado pela imunidade conferida pela doutrina Noerr. 100

De fato, a jurisprudência (case law) antitruste norte-americana estabeleceu, em princípio, quatro hipóteses de exceção à imunidade constitucional prevista em Noerr: (a) declarações falsas (misrepresentations) por parte do autor ou representante, (b) conspiração entre o representante e o funcionário público encarregado (co-conspiration), (c) suborno (bribery) e (d) emulação (sham petitioning).

No caso brasileiro, é bem verdade que o art. 115 da Lei Concorrencial remete à aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, permitindo ao hermeneuta haurir os ensinamentos e parâmetros extensivos do art. 17 desse diploma instrumental civil básico. Afirma-se, desde logo, para evitar controvérsias de outra ordem, que é este preceito, como tal, no tocante às relações processuais entre o Representante e o Representado inaplicável ao processo penal-econômico destinado à apuração das condutas anticoncorrenciais e sua repressão (embora o seja nas relações entre a Superintendência-Geral e o Representado), uma vez não ser o Representante parte ou interveniente (mas mero informante) no Processo Administrativo.

De qualquer modo, descreve, com precisão, as hipóteses em que uma representação possa ser formulada de má-fé, ou seja, quando o Representante:

a) deduzir pretensão contra texto expresso da Lei 12.529/2011 ou fato incontroverso;

b) alterar a verdade dos fatos em sua qualidade de informante;

c) usar do processo penal-econômico para conseguir (ainda que não colime seus propósitos) objetivo ilegal, ou seja, quaisquer dos efeitos previstos no art. 36 da Lei da Concorrência, constituindo a representação, neste caso, nítida hipótese (dentre outros delitos-meio possíveis) de criação de dificuldades à constituição, funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços (art. 36, § 3º, inc. IV, da Lei do Cade);

d) proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo penal-econômico; ou

e) provocar incidentes manifestamente infundados.

Neste ponto, cumpre ter em mente 101 que a regra jurídica não é de interpretar-se por analogia, nem cabe recorrer a princípios gerais de Direito. O que se deve é explicitar cada um dos conceitos acima, cabendo ao Cade verificar se o caso em exame entra em algum desses conceitos. O que primeiro se observa é que, como já dito, não se anuiu em ser indiferente ao elemento subjetivo, se bem que não o ponha em relação causal. Não exige que tenha sido causa das perdas e danos sofridos pelo Representado, basta que tenha havido o fundamento no processo em sua origem. Origem do processo, e não dos danos. O elemento subjetivo pode ser, apenas, causa remota.

Quem demanda pede Justiça. Se, em vez de ser uma urgência de prestação parajurisdicional, o que conduz o Representante ao Cade é algum daqueles motivos arrolados no art. 17 do diploma processual civil básico, está-se diante do abuso do direito, no campo processual penal-econômico.

A Representação de má-fé, de lege ferenda a ser consagrada no Estatuto Concorrencial acarreta forçosamente um dano tanto ao Estado como, com maior intensidade, à Coletividade e ao Representado, um dano injusto, em contrariedade às finalidades sociais da norma jurídica. Sofre, com ela, o Representado não apenas danos materiais, como também morais, ambos passíveis de reparação, mediante ação própria.

Confirma essa necessidade a jurisprudência do Cade. 102

Acarretando dano ao Estado e ao Representado, a representação de má-fé se caracteriza como ato ilícito (art. 186 do Código Civil), por ferir a ordem jurídica. Não se trata, portanto, de qualquer aplicação subsidiária do princípio processual civil da sucumbência. Mesmo porque, não sendo o Representante parte no processo penal-econômico, lhe é estranho o conceito. O abuso no direito de representação, porém, acarreta, inarredavelmente, a responsabilidade patrimonial pela reparação do dano.

Diversas são as possibilidades e motivações para a representação de má-fé. A distinção dentre essas não é inócua. A representação de má-fé pode ser formulada por um concorrente do Representado, como por outro terceiro interessado.

A experiência demonstra, com certa frequência, representações formuladas por motivos meramente comerciais, políticos, eleitoreiros ou “carreiristas”, muitas vezes em pretensa “defesa” de setores ou segmentos, mas em geral com finalidades espúrias (e.g. como forma de pressão para a obtenção de “acordos” financeiros ou vantagens politiqueiras ou mercantis), diversas da motivação concorrencial etc. Contribuem, igualmente, intuitos menos vis, como os ideológicos, pessoais ou de simples perseguição, em geral contra indústrias ou segmentos chamados “de grife”, sempre com resultados detrimentosos para os interesses da Coletividade. Nestes casos, a representação de má-fé gera, sob o prisma civil, a obrigação de ressarcimento pecuniário, tão somente.

Também comuns são as representações inidôneas apresentadas entre agentes nas relações de mercado, seja no plano horizontal (concorrente contra concorrente), seja no vertical (fornecedores fabricantes/prestadores de serviços-clientes). Nestes casos, o dolo anticoncorrencial leva à necessidade suplementar de instauração do competente Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, dada a decorrente limitação, falseamento e/ou prejuízo à livre concorrência ou à —livre-iniciativa (art. 36, I, e seu § 3.º, IV, da Lei Concorrencial), com vistas à imposição da multa e das penas acessórias contempladas nos arts. 37 e 38 do mesmo diploma. Não se trata, nesta hipótese, de “reconvenção”, conceito estranho ao processo penal-econômico, a despeito da subsidiariedade do Código de Processo Civil.

Por fim, notadamente diante da natureza penal-econômica do Direito da Concorrência, a representação de má-fé pode ter repercussões no Direito Penal Comum, tais como a eventual tipificação de crimes contra a honra ou a administração da Justiça.

Em qualquer hipótese, presentes hão de estar os elementos constitutivos do abuso de direito:

a) o uso de um direito (in casu, o direito de representação ou de instauração ex officio de procedimento ou processo persecutório penal-econômico por alegada ofensa à ordem econômica);

b) o dano a um interesse não protegido prima facie por uma prerrogativa jurídica específica (como o é o do agente econômico surpreendido pela representação de má-fé); e

c) a imoralidade ou a contrariedade ao interesse da Coletividade desse dano, manifestado em forma subjetiva (quando o exercício do direito visa apenas prejudicar ou, em outras palavras, não desfruta de um fim legítimo).

A chamada “cultura da concorrência”, interesse legítimo da Coletividade, representa um bem jurídico protegido, e não um bem “interesseiro” a serviço de interesses individuais.

A utilização ilícita da legislação de defesa da concorrência como instrumento de disputa comercial ou com finalidade anticompetitiva é um mal que deve ser combatido, a fim de preservar os objetivos da lei em sua essência, otimizando o uso dos recursos públicos empregados na execução da Lei.

O enquadramento jurídico do tema pode ser assim resumido. 103

a) o exercício abusivo do direito de representação fere frontalmente o ordenamento jurídico concorrencial, ainda que aparentemente seja conforme a lei, caracterizando-se aí como um ato ilícito;

b) por ser ilícito, o ato abusivo gera a responsabilidade do Representante ao ressarcimento dos danos que injustamente tenha causado à Coletividade, ao Representado, ao Estado e a terceiros; e

c) a configuração do abuso de direito dependerá da análise em cada caso concreto, de haver o ato sido praticado em desconformidade com a finalidade social da lei e as exigências do bem comum.

6. Sigilo

Os atos processuais no Processo Administrativo perante o Cade são públicos (art. 189 do CPC), mesmo porque se pauta a Administração Pública pelo princípio da publicidade (art. 37 CF/1988). O próprio diploma processual civil básico, porém, estabelece ressalvas, quando, por exemplo, assim o exigir o interesse público ou social (art. 189, inc. I, do CPC).

Ocorre que o princípio da publicidade não tem maior hierarquia, notadamente em seara concorrencial, que a garantia também maior da preservação da intimidade e do sigilo dos livros das empresas (art. 1.191 do Código Civil), bem como de seus segredos de indústria (art. , inc. XXIX, CF/1988) e de negócios (art. 195, incs. XI e XII, da Lei 9.279, de 14.05.1996 – Lei de Propriedade Industrial), cuja violação, aliás, a lei qualifica como crime de concorrência desleal.

A publicidade dos atos administrativos do Cade não pode resultar na negação da Lei Concorrencial, que tem por garantia do ambiente competitivo a assimetria de informações entre os atores econômicos. Certamente não cabe às autoridades encarregadas da defesa da concorrência atribuir vantagens competitivas a concorrentes ou outros agentes atuantes no mercado, revelando-lhes segredos de outras empresas, mesmo porque não é incomum que empresas formulem representações ou pleitos de má-fé, visando tão somente o acesso a informações estratégicas.

O princípio da publicidade abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como também de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes 104 e representa exigência de executoriedade do ato administrativo. 105

Logo, o princípio da publicidade é dirigido à Administração e não aos Administrados e, sendo genérico, comporta adaptações. É ele realizado pela comunicação dos atos públicos e não pela divulgação de informações contidas nos Processos Administrativos. Assim, não existe qualquer conflito entre os princípios constitucionais da publicidade e da confidencialidade das informações em Processos Administrativos.

O princípio outrossim exige da Autoridade Pública respeito pela imagem do Administrado, mesmo porque esta encontra guarida no princípio da presunção de inocência, não devendo a publicidade servir de instrumento de marketing administrativo, sob pena de ofensa ao princípio da moralidade pública. 106

Ao considerar a adaptação entre a publicidade e a confidencialidade, tem-se que levar em conta os fins sociais das normas e a exigência do bem comum (art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). A confidencialidade é efetivamente um fim social e uma exigência do bem comum, pois somente com tal possibilidade de sigilo os agentes econômicos têm condições efetivas de investir em seus negócios e, dentro da lógica capitalista, com isso crescer e apurar vantagens a serem distribuídas a seus sócios e/ou investidores. Os segredos de cada negócio constituem as armas que os empresários têm na luta pela sobrevivência econômica; a eventual divulgação desses segredos será um fator de eliminação da concorrência, razão pela qual a lei lhes confere proteção penal (art. 195, XI e XII da Lei 9.279/1996).

A assimetria de informações é fundamental à concorrência: a divulgação de matérias sigilosas ou atentatórias contra a imagem das empresas pela Administração Pública encarregada da defesa da concorrência modifica a normal relação da competição ou da empresa com sua clientela e resulta em petição de princípios e em concorrência desleal. Não é por outra razão que a lei restringe o aceso do Representante aos autos (art. 155, parágrafo único, do CPP), reconhecendo o direito de consulta aos autos e de pedir certidões somente às partes (Superintendência-Geral do Cade e Representado) e seus procuradores, sendo vedada a vista ao Representante por faltar-lhe interesse jurídico.

Há que se registrar, mais, que os atos da concorrência desleal não são praticáveis apenas por concorrentes industriais ou comerciais, mas podem ser praticados por quaisquer pessoas, não se excluindo os que tomam conhecimento das informações divulgadas em decorrência de exercício de cargo ou função pública ou exercício profissional. 107 Recorde-se, mais, que a divulgação, sem justa causa, do conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que se é destinatário ou detentor, revelação esta que possa produzir dano ao Representado, é conduta penalmente punível (art. 153 do CP).

A confidencialidade é garantidora da livre e leal concorrência entre os agentes econômicos e, assim, da livre-iniciativa. Sua violação, inclusive por quem tome conhecimento dos atos confidenciais em decorrência de exercício de cargo ou função pública, faz o órgão público e seus agentes incorrer em conduta infracional e, até mesmo, em eventual crime de concorrência desleal.

No plano normativo, a confidencialidade tem-se revelado uma preocupação. É ela ao mesmo tempo garantia da proteção do Representado inocente, como da elucidação dos fatos ou na medida do exigido pelo interesse da sociedade (art. 20 do CPP). Não obstante o princípio da publicidade dos atos processuais e administrativos, não deixou de ter sua importância reconhecida na fase de conhecimento do Processo Administrativo, exigindo a Lei a preservação do sigilo legal (arts. 11, inc. III, e 13, inc. VI, a, da Lei Concorrencial). É evidente que, aplicando-se à fase instrutória, igualmente obrigatória é a preservação do sigilo legal nas anteriores, de inquérito administrativo e de procedimento preparatório deste.

O tratamento conferido pelo legislador à matéria é verdadeiramente escabroso, com evidente inversão de valores e primazia absoluta do interesse policialesco da Autoridade. 108 O sigilo passou a ser apenas um instrumento de garantias da inquisição estatal e não de proteção da imagem, privacidade e inocência presumida do acusado. De qualquer modo, há de se ter a odiosa orientação da Lei da Concorrência devidamente entendida no contexto de toda a sistemática jurídica brasileira e não de forma isolada.

A Lei do Cade sequer lhe dedica um único capítulo, não obstante a relevância do tema, se limitando, no art. 66, § 10, a estabelecer que “ao procedimento preparatório, assim como ao inquérito administrativo, poder ser dado tratamento sigiloso no interesse das investigações, a critério da Superintendência-Geral”. Nem uma palavra quanto aos legítimos interesses do Administrado. O Regimento Interno do Cade (art. 91) é ainda mais explícito quando ao viés acusatório-policialesco ao estabelecer que o tratamento sigiloso é de ser dado de forma restritiva, apenas “dentro do estritamente necessário à elucidação do fato e em cumprimento ao interesse social”, como se a preservação da intimidade do Administrado não fosse do “interesse social”.

O absurdamente ilegal desprezo regimental pelos princípios do contraditório e da ampla defesa chega aos limites da ironia histriônica ao “garantir” ao Representado (art. 91, parágrafo único), “em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa” (sic), mas apenas “antes do encerramento da instrução no processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, pleno acesso aos documentos utilizados para a formação da convicção do Cade” (grifou-se). Para os que se dedicam ao estudo da História, o dispositivo talvez traga a mente o processo punitivo medieval da Inquisição Espanhola.

Não por outra razão, já se verifica a reação do Poder Judiciário objetivando restaurar o primado das garantias constitucionais individuais. De fato, na Apelação Cível 2005.34.00.030540-3/DF em que foram Apelantes DR Empresa de Distribuição e Recepção de TV Ltda. e Antenas Comunitárias Brasileiras Ltda. e Apelado o Cade, debruçou-se a 5.ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em 27.04.2016, sob a relatoria do Desembargador Federal Souza Prudente sobre a alegação de cerceamento de defesa em feito em que se impôs multa aos Apelantes em feito em que haviam anexos confidenciais a cujo acesso não tiveram as partes.

Alegou o Cade que tais anexos não foram adotados no voto condenatório e que não teriam eles, isoladamente, capacidade de alterar o julgamento, não sendo, portanto, responsáveis pela decisão adversa. O argumento não prosperou para afastar o cerceamento de defesa. De fato, entendeu o Desembargador Federal relator, Souza Prudente, em sentido contrário, para anular a decisão condenatória proferida, assim não só reafirmando os primados constitucionais da ampla defesa e do contraditório, mas também relembrando que as provas e documentos colhidos durante a instrução não apenas objetivam dar apoio à acusação, mas também à defesa. Assim, é irrelevante que tais elementos não foram acolhidos na decisão final proferida pelo Cade e nem foram causa da condenação, dado que, ao reverso, poderiam eles ser úteis à defesa. 109

O fato inconteste, porém, é que o exagero, não infrequente, do Cade na concessão de tratamento confidencial em qualquer processo ou procedimento, seja de ordem repressiva ou de natureza voluntária, é deletério e prejudicial ao direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, como aliás bem alertou a Conselheira Ana Frazão no Ato de Concentração 08700.000344/2014-47, julgado em 10 de dezembro de 2014 110 , ao afirmar: “Aproveito a oportunidade, todavia, para registrar a importância de que, na instrução do processo, seja resguardado o princípio da publicidade, evitando-se juntar aos autos versões unicamente restritas, pois, em muitos casos, de fato esse tipo de procedimento poderia violar a ampla defesa e o contraditório”.

Garantindo que o sigilo apenas beneficie a Autoridade, o Regimento Interno impede, mais, que o Representado retire os autos do Cade (art. 88 do Regimento), cerceando, assim, o legítimo direito de seu patrono à vista dos autos e indignamente coarctando-lhe a atividade profissional e afrontando suas prerrogativas e a dignidade de sua atividade, essencial que é à administração da Justiça (art. 133 da CF/1988). O direito de vista não se limita ao acesso aos autos, mas inclui o de sua retirada da repartição, mediante carga e sob sua responsabilidade profissional. 111 Não encontra amparo legal qualquer escusa de eficiência que se possa engendrar à negativa do direito. 112

O Regimento Interno do Cade (arts. 89 a 95) disciplina o tema, iniciando pelo tratamento a ser conferido aos autos, informações, dados, correspondências, objetos e documentos, classificando-o em três espécies: (a) público, quando puderem ser acessados por qualquer pessoa, (b) acesso restrito, quando seu acesso for exclusivo à parte que os apresentou, aos Representados, conforme o caso, e às pessoas autorizadas pelo Cade, (c) sigiloso, quando seu acesso for exclusivo às pessoas autorizadas pelo Cade e às autoridades públicas responsáveis por proferir parecer ou decisão e (d) segredo de justiça, com acesso limitado nos termos de decisão judicial. Por “pessoa autorizada pelo Cade” não há se entender qualquer outra se não funcionários do Cade que atuem no processo e que necessitem do acesso a essas informações para o desempenho de suas funções, posto que a quebra de confidencialidade não é matéria à discrição da Autoridade, por atentar contra direitos individuais inalienáveis. Como visto, dentre essas “pessoas”, por exemplo, não se inclui o Representante.

Lista o Regimento Interno (art. 92), os documentos, objetos, dados e informações relativos à atividade empresarial de pessoas naturais ou jurídicas de direito privado cuja divulgação pode representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos (arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 5.º, § 2.º, e 6.º, inc. I, do Dec. 7.724/2012) a saber: (a) escrituração mercantil, (b) situação econômico-financeira de empresa, (c) sigilo fiscal ou bancário, (d) segredos de empresa, (e) processo produtivo e segredos de indústria, notadamente processos industriais e fórmulas relativas à fabricação de produtos, (f) faturamento, (g) data, valor das operações e forma de pagamento, (h) documentos que formalizam o ato de concentração notificado, (i) último relatório anual elaborado para os acionistas ou quotistas, exceto quando o documento tiver caráter público, (j) valor e quantidade das vendas e demonstrações financeiras, (k) clientes e fornecedores, (l) capacidade instalada e (m) custos de produção e despesas com pesquisa e desenvolvimento de novos. O rol, todavia, é meramente ilustrativo, redigido que foi em numerus apertus.

Obviamente, não haverá acesso restrito de informações e documentos, por parte do Cade (art. 93 do Regimento Interno), quando: (a) notadamente tenham natureza pública em virtude de lei, inclusive em outras jurisdições, ou que forem de domínio público, no País ou no exterior, ou que tiverem sido previamente divulgados pelo interessado, (b) em processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, o tratamento de acesso restrito das informações puder implicar cerceamento de defesa ou (c) forem relacionados, dentre outras, à (i) composição acionária e identificação do respectivo controlador, (ii) organização societária do grupo econômico de que façam parte, (iii) estudos, pesquisas ou dados compilados por instituto, associação, sindicato ou qualquer outra entidade que congregue concorrentes, ressalvados aqueles encomendados individualmente ou com cláusula de sigilo, (iv) linhas de produtos ou serviços ofertados, (v) dados de mercado relativos a terceiros, (vi) quaisquer contratos celebrados por escritura pública ou arquivados perante notário público ou em junta comercial, no País ou no exterior e (vii) informações que a empresa deva publicar ou divulgar em virtude da norma legal ou regulamentar a que esteja sujeita no Brasil ou em outra jurisdição.

Absurdamente sem amparo legal, porém, o Regimento Interno (art. 93, parágrafo único), “tipifica” como punível o simples pedido de acesso restrito de informação de caráter manifestamente público, classificando-o nos arts. 40 (quando o pleito implicar retardamento injustificado do feito) e 43 (enganosidade ou falsidade de informação) da Lei 12.529, de 2011, conforme o caso. O preceptivo regimental faz tabula rasa do princípio constitucional de petição que, quando improcedente o pedido ou quando se tratar de informação “manifestamente pública”, leva ao simples indeferimento da súplica (art. 94, § 1.º, do Regimento Interno).

Exige o Regimento (art. 94, § 4.º, II) que, no caso de informações de acesso restrito que constem do corpo de petição, manifestação, requerimento ou parecer, o interessado deverá apresentar uma versão pública do documento que deverá conter elementos suficientes para o exercício do contraditório e da ampla defesa e ser editada com marcas, rasuras ou supressões, de modo a omitirem-se estritamente os números, as palavras, ou quaisquer outros elementos reputados de acesso restrito. Deverá ainda o peticionário (§ 5.º) fornecer, juntamente com o requerimento de tratamento de acesso restrito, descrição pública do material objeto do pedido, ou justificativa da impossibilidade de fazê-lo, tudo sob pena de ser-lhes dado tratamento público (art. 95 do Regimento Interno). 113

De lege ferenda, urge o tratamento adequado da matéria, em conformidade com o Direito.

A temática do sigilo, em realidade, é uma constante das autoridades encarregadas da preservação da livre concorrência em todo o mundo. No âmbito da Comunidade Europeia, as informações obtidas pela Comissão somente podem ser usadas para a finalidade para a qual foram colhidas, exigindo-se absoluto respeito à confidencialidade da informação. A obrigação de não usar a informação para qualquer outro propósito se estende às autoridades competentes dos Estados-Membros, bem como às da Comissão e a terceiros, tais como os Representantes. 114

Não destoa o Direito norte-americano, que admite a extração de cópias do material documental constante dos autos apenas para uso oficial, não se admitindo seu exame a qualquer terceiro, salvo com o consentimento de quem houver entregue o documento às autoridades. 115

Vale mencionar que a Resolução 11, de 24.11.2014 (publicada no Diário Oficial da União de 02.12.2014, 233, seção 1, p. 19 e 20) instituiu o Sistema Eletrônico de Informações – SEI como sistema oficial de gestão de documentos eletrônicos do Cade. 116

A implantação do SEI, nos termos do art. 3.º da Resolução, visa a atender os seguintes objetivos: I – aprimorar a gestão documental e facilitar o acesso de servidores e cidadãos às informações do Cade, II – propiciar celeridade, segurança e economicidade aos procedimentos, III – reduzir o volume de processos tramitados em suporte físico, IV – garantir a integração com sistemas de processo eletrônico de outros órgãos e entidades da Administração Pública Federal, V – garantir a qualidade e confiabilidade dos dados e das informações disponíveis, VI – assegurar a eficiência, a eficácia e a efetividade da ação governamental, promovendo a adequação entre meios, ações, impactos e resultados, VII – ampliar a sustentabilidade ambiental com o uso da Tecnologia da Informação e Comunicação e VIII – facilitar o acesso do cidadão às instâncias administrativas.

O início da implantação do SEI foi em janeiro de 2015. Como todo novo sistema, no início da implementação algumas falhas foram detectadas, como informações de acesso restrito que eram disponibilizadas para o público. Contudo, o Cade adotou uma postura aberta para o diálogo e receptiva para imediatamente corrigir as falhas detectadas pelos advogados.

A tendência é que uma vez os processos sejam todos digitais, facilitará o acesso ao conteúdo e de forma desburocratizada, já que não mais haverá autos e tampouco será necessário ter vista. Quanto às informações confidenciais ou de acesso restrito, estas também são digitais e por mecanismo de senhas próprias apenas os advogados das partes que tenham o acesso assegurado e cadastrados junto ao Cade podem acessá-las.

Por meio do SEI, acordos como TCC’s – Termos de Cessação de Conduta ou AAC’s – Acordos em Atos de Concentração são assinados digitalmente por meio do sistema.

Com o tempo, o peticionamento no Cade também será eletrônico e, na próxima fase de implementação do SEI, já em curso, está se estruturando a submissão de Atos de Concentração de forma digital.

7. Espécies

O art. 48 da Lei 12.529/2011 arrola o que denomina de “procedimentos administrativos instaurados para prevenção, apuração e repressão de infrações à ordem econômica”. Causa espécie, desde logo, o tempo verbal pretérito, ou seja, a indicação de que se tratariam de procedimentos administrativos “instaurados”. Haveria que se questionar, portanto, se se tratariam de feitos anteriores à lei nova e por quem teriam sido iniciados. Obviamente, trata-se de uma impropriedade terminológica imperdoável ao legislador, que deveria ser mais cioso da higidez da técnica legislativa.

Os ditos “procedimentos administrativos” são:

I – procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;

II – inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;

III – processo administrativo para imposição de sanções administrativas (sic) por infrações à ordem econômica;

IV – processo administrativo para análise de ato de concentração econômica;

V – procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica; e

VI – processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais.

A falta de técnica e de conhecimentos jurídicos demonstrados pelo legislador, aparentemente levado a efeito por uma ânsia utilitarista, leva à imperiosa necessidade de cuidados extremados do hermeneuta e do aplicador do Direito quanto à exegese da lei e à apuração da mens legis. Isto para não se denotar, desde logo, que o legislador, ignorante quanto ao rigor jurídico, insinua parvoidade dos Administradores e dos profissionais do Direito.

Não há a menor justificativa (e chegam a afrontar a inteligência dos especialistas) para nomes tão extensos, como se não fossem compreensíveis se mais concisamente redigidos. A prolixidade inútil e desmesurada é certamente natimorta, posto que certamente se satisfarão todos, Autoridades e Administrados, com expressões mais compactas como “Procedimento Preparatório”, “Inquérito Administrativo”, “Processo Administrativo”, “Ato de Concentração”, “Procedimento de Apuração de Ato de Concentração” e “Processo Incidental”, como de fato já utilizam as expressões mais compactas, inclusive o Cade institucionalmente em diversas ocasiões.

Outrossim, a falta de técnica é evidente, na medida em que alardeia processos administrativos como “espécie” de procedimentos. A conclusão é unívoca. O legislador demonstrou não ter sequer a noção da diferença conceitual entre “processo” (processum) e “procedimento” (procedere), empregando as expressões instrumentalmente como se indiferentes fossem e retrocedendo a estágio pré-autônomo do Direito Processual quanto à determinação da natureza jurídica do processo, descurado como mero direito adjetivo, o que leva a risco saber se entendia aquele sobre o quê legislava e sob qual espírito, motivação e propósito o fez, a risco da segurança jurídica.

É conhecida a distinção entre os dois institutos clássicos, a partir do conceito de Carnelutti, segundo quem o processo é o meio de solução de conflitos ou lide, composto pela relação jurídica tridimensional (actum trium personarum) em seu aspecto interior, tendo por partícipes o autor (na linguagem concorrencial a Superintendência-Geral), o réu (Representado) e o juiz (Tribunal Administrativo, in casu), tendo por conteúdo o direito material, mas com ele não se identificando. Tem-se por procedimento o aspecto externo, de sequência, da marcha gradual e ordenada, dos atos processuais. Enquanto o processo é o direito público à prestação ou tutela, no caso parajurisdicional, o procedimento é a técnica de sua consecução.

O legislador do Diploma Concorrencial olvidou-se da finalidade das normas processuais, de composição da lide, tratando-as na Lei de Regência como se fora o processo a simples regulamentação de formas ou atos destinada não ao propósito de restauro da ordem econômica ofendida e da realização do Direito, mas da concretização de um espírito persecutório do ius puniendi do Estado interventor. Dessa despreocupação legislativa com a finalidade da Lei Concorrencial resultou no Cade no descuramento da busca da verdade real, passando as autoridades concorrenciais a tratar o processo como mero rito e não como instrumento de realização deste, qual seja da busca da Justiça com a maior rapidez e aceitação social.

Como se trata de lex positis, há que se fazer o melhor possível para executá-la à luz do bom Direito, por mais árdua que seja a tarefa, buscando haurir nas origens do Direito da Concorrência seu propósito, sua aura, e não lhe conferindo a capitis deminutio da instrumentação do dirigismo estatal.

Na ordem dos julgamentos pelo Tribunal Administrativo, determina a Constituição Federal (art. 173, § 4.º, da CF/1988) que a prioridade seja a repressão ao abuso do poder econômico, ou seja, os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica e os procedimentos que lhe antecedem (procedimento preparatório e inquérito administrativo). A exegese dirigista da Lei da Concorrência, porém, houve por bem contrariar a orientação constitucional, estabelecendo o art. 128 do Ricade, 117 a precedência do controle preventivo de estruturas. Aliás, embora a própria Lei 12.529/2011 (art. 48) esteja em consonância com o texto da Carta Magna, ao arrolar as espécies de processos administrativos, ao discipliná-los, houve por bem o legislador infraconstitucional contrariar a mens da Diploma Mor, iniciando por descrever por primeiro o rito dos processos de análise de atos de concentração econômica (arts. 53 e ss.). 118

Respeitando a orientação da Lei Maior, dar-se-á atenção aos processos repressivos aos preventivos, conforme previsto no art. 48 da Lei de Regência.

7.1. Procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica

O Cade é o mandatário da Coletividade e o advogado da livre concorrência na tarefa de restaurar a paz e a ordem econômica, ou seja, pela violação dos preceitos assecuratórios da livre concorrência, instrumento vital da livre-iniciativa.

Esta ação, no entanto, é, quando ausente qualquer fumus boni iuris da pretensão punitiva, ou seja, quando ausente até mesmo indícios suficientes à abertura de inquérito administrativo, precedida de uma fase de pesquisas cognominada “procedimento preparatório de inquérito”, em que se colhem os dados necessários em busca da definição da existência ou não de real motivo à instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções, uma vez estabelecida a competência do Cade ad causam.

De qualquer forma, diante da notícia da prática infracional e recebendo o requerimento, a Superintendência-Geral instaurará o competente procedimento administrativo tendo por objeto a avaliação prévia das circunstâncias de fato e de direito referentes aos atos e sucessos apresentados como constitutivos do alegado abuso.

Assim, tem-se o procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. Este tem sua razão de ser na ausência de fumus boni iuris da pretensão punitiva e caracteriza-se como uma fase de pesquisas, em que se colhem os dados necessários mínimos em busca da definição da existência ou não de real motivo à instauração de um Processo Administrativo. Tem por objetivo, diante da absoluta precariedade das informações e elementos trazidos ao conhecimento do Cade, estabelecer, primus, se a conduta trazida a lume trata ou não sobre matéria de competência do SBDC (art. 66, § 3.º, da Lei 12.529/2011).

É ele somente justificável na presença de indícios prima facie, logo precários, de infração à ordem econômica, porém ainda insuficientes até mesma para a abertura de inquérito administrativo (art. 66, caput, da Lei 12.529/2011). Neste estágio, desenvolve-se a atividade preparatória, de caráter preliminar e informativo, enquanto consiste a ação penal-econômica no pedido de julgamento da pretensão punitiva. Esta surge para o Estado com a prática de infração à ordem econômica e representa a exigência de que o jus puniendi no caso prevaleça sobre o exercício da liberdade econômica do acusado, com sujeição deste à pena cabível na espécie. 119

Trata-se de procedimento investigatório, que não se confunde com a instrução processual. Busca a obtenção de dados para que a Superintendência-Geral, na qualidade de órgão de assessoria ao Superintendente-Geral, órgão de acusação, verifique se deve ou não propor a ação penal-econômica e não uma colheita de provas tendentes a corporificar a formação da culpa ou a legitimidade do direito de defesa. O procedimento preparatório de inquérito administrativo é a forma por excelência da investigação. 120

Cuida-se de trâmite pré-processual, não se confundindo, portanto, com os procedimentos (processuais) componentes do processo penal-econômico propriamente dito.

O procedimento preparatório é instituição indispensável à justiça penal-econômica, sendo seu primeiro mérito proteger o inculpado e não primordialmente prover o interesse inquisitivo do Estado. Em realidade, ao revés, dá à defesa a faculdade de dissipar suspeitas, combater indícios, explicar os fatos e destruir prevenções no nascedouro; propicia-lhes meios de desvendar prontamente precipitações e inverdades e de evitar a sempre prejudicial e por vezes escandalosa publicidade de julgamentos indevidos. Por outro lado, é meio de caracterização precisa dos eventos e um crisol decantador da moralidade das ações.

Trata-se de instrumento de desenganado valor e utilidade, por sua rapidez (o prazo, embora impróprio e funcional, da conclusão dos trabalhos é de trinta dias – art. 179, § 2.º, do Ricade) e precisão, desde que não descaracterizado pela Autoridade processante.

Não se reveste, porém, de caráter obrigatório. Assim, dispensável: (a) quando se trate de representação de Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Seae, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal junto ao Cade (art. 66, § 6.º, da Lei 12.529/2011), (b) quando presentes indícios (no sentido do art. 239 do CPP) de infração à ordem econômica suficientes à instauração de processo administrativo (art. 66, § 1.º, da Lei 12.529/2011) ou, obviamente, quando flagrante, fundamentada e comprovada ab initio a tipicidade do abuso do poder econômico ou, ainda, (c) quando, também evidentemente, mas ao reverso, seja atípica a conduta acoimada de violadora da Lei do Cade ou óbvia a incompetência deste em relação à proposta de lide. Inaplicável, porém, a rejeição liminar e imprescindível a instauração de procedimento preparatório, nos casos de mera insuficiência de Representação.

Na primeira hipótese (representação provinda do Congresso Nacional, da Seae, das agências reguladoras e da PFE), trata-se de esdrúxulo comando legal cogente que determina a imediata instauração do processo administrativo (não sem antes: (a) certificar-se a Superintendência-Geral de que a representação atende os requisitos formais mínimos previstos no art. 66, § 1.º, da Lei do Cade, no art. 175, § 2.º, do Ricade e no art. 6.º da Lei 9.784/1999, de que não está isenta e (b) tenha a Superintendência, embora sem possibilidade de recusa, sobre ela se manifestando, quer adotando suas conclusões, quer promovendo seu aditamento, de modo a permitir ao Superintendente assumir a posição de dominus litis por via de denúncia). O privilégio conferido pelo legislador é claramente excessivo, a merecer derrogação de lege ferenda, sendo nítida a possibilidade de uso meramente político da faculdade, em claro desvio de finalidade social, o qual merece repúdio do próprio Superintendente-Geral coagido ex vi legis a formular a inicial acusatória.

Na segunda (na presença de indícios de infração à ordem econômica ou de tipicidade e autoria evidentes), basta ao Superintendente-Geral instaurar inquérito administrativo (art. 66 da Lei 12.529/2011) ou, desde logo, a competente ação penal-econômica (art. 70 da Lei 12.529/2011), com lastro nos elementos vestibularmente trazidos à colação.

Na última (atipicidade ou incompetência flagrantes), rejeitando in limine, a representação (à exceção da estapafúrdia hipótese do art. 66, § 6.º, da Lei 12.529/2011 quando caberá ao Tribunal Administrativo fazê-lo, mesmo liminarmente), segue-se o arquivamento definitivo dos autos, mediante despacho do Superintendente-Geral, que assim decidirá em última instância (art. 66, § 4.º, da Lei 12.529/2011), sendo assim imune a qualquer recurso hierárquico. Traz este parágrafo § 4.º, 121 uma clara imprecisão ao estabelecer que ao despacho que ordenará o arquivamento de procedimento preparatório caberá “recurso” ao Superintendente-Geral. Ora, considerando-se que o despacho “recorrido” é da lavra do próprio Superintendente, não se cuida aqui de “recurso” algum, mas de “pedido de reconsideração”, com os efeitos aderentes a essa figura de menor nível que os recursos, dentre os quais certamente a ausência de efeito suspensivo.

A decisão do Superintendente-Geral, porém, que optar pela abertura de inquérito administrativo ou instauração de processo administrativo também é imune a qualquer recurso administrativo.

O procedimento preparatório tem caráter inquisitivo, nele não interferindo o infrator, salvo na exata medida de sua convocação para esclarecimentos. Não dispõe o Superintendente-Geral, a quem compete a execução das atividades investigatórias em sua função como titular da ação penal-econômica, de poderes arbitrários, conduzindo-se, porém, de maneira discricionária.

Processa-se de forma sumária, sem prejuízo do esmero na coleta de elementos que fundamentem a ação. Cabe à Superintendência-Geral, nesta fase, investigar e apurar o que de real existe, mesmo porque a justiça penal-econômica não se cinge à mecânica aplicação de norma agenda do direito punitivo, mas se amplia em face do princípio da individualização da pena e dos imperativos de ordem social contra a delinquência econômica. Com tais responsabilidades, não pode o procedimento preparatório conter-se dentro de prazos herméticos (tal como o previsto no art. 66, § 3.º, da Lei 12.529/2011), sob pena de se tornar inservível às suas finalidades, devendo se desenvolver por período compatível com a necessidade de esclarecimento dos fatos. Não poderá se eternizar, sob pena de, ofendendo ao princípio da economicidade, sujeitarem-se a autoridades, servidores e funcionários causadores da injustificada delonga à de promoção da responsabilidade funcional.

No exercício de suas funções, poderá a Superintendência-Geral, entre outras atividades, com a devida vênia do Superintendente, pedir informações, solicitar diretamente providências e determinar diligências e estudos necessários à sua instrução, inclusive sob pena de multa (art. 40 da Lei 12.529/2011), podendo nesse desiderato se socorrer do concurso da autoridade policial ou do Ministério Público (art. 66, § 8.º, da Lei 12.529/2011). É evidente que a faculdade não é irrestrita: não poderá, por exemplo, a Superintendência exigir do acusado elementos ou informações autoincriminadoras, podendo o Representado se calar se assim preferir (art. 5.º, inc. LV, da CF/1988), sob pena de ofensa a seus direitos e garantias individuais (art. 5.º, inc. LXIII, da CF/1988).

De fato, considerando-se que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, integrou a Carta Magna esse princípio ao rol dos direitos individuais. Certamente o legislador constitucional não esperaria que a lei ordinária pudesse exigir a autoincriminação do Administrado, a que se insinua no art. 40 da Lei Concorrencial. 122

Assim, é constitucionalmente garantido o direito do cidadão de não declarar nada contra si próprio e não se confessar culpado sendo qualquer alegação do dever de lealdade processual ou preponderância do interesse público submissos a tal premissa. Qualquer dispositivo contrário a este fundamento pode e deve ser declarado inconstitucional ante mesmo até o fato de haver jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal acerca do assunto. 123

Uma das diligências recorrentes nessa fase é o recurso à interceptação telefônica, por ordem judicial, do suspeito, o que, lastimavelmente é feito, em regra, sem maiores cautelas para se preservar o direito à intimidade e de correspondência daquele. A medida, porém, exige extremada cautela por parte do Magistrado que deve atentar para a presença dos requisitos legais ao deferimento de tão extremada medida cautelar, segundo o que dispõe a Lei 9.296, de 1996, como satisfazer-se de que a Autoridade investigadora não disponha de outra forma, menos invasiva, para fortalecer a eventual imputação delitiva. 124

Não por outra razão, por exemplo, nula é a interceptação telefônica originada de denúncia anônima sem a realização de nenhum outro ato investigativo ou de prospecção para a aferição de sua idoneidade, estendendo-se a mácula, neste caso, a todas as outras provas produzidas, dela derivada. 125 A declaração de nulidade de prova colhida em ação penal onde foi produzida repercute seus efeitos na esfera do CADE 126 .

Entende-se, porém, - não se confundirem as gravações ambientais clandestinas com as interceptações telefônicas, não estando aquelas sujeitas à reserva jurisdicional, sendo prova lícita, bastante para o oferecimento da denúncia, tanto no que tange à materialidade do delito como em relação aos indícios de sua autoria. E mais, como ressalta o Voto da Conselheira CRISTIANE ALKIMIN JUNQUEIRA SCHMIDT no Processo Administrativo 08012.002568/2005-51, dispensam elas até mesmo, em claro excesso, a perícia para a identificação das vozes e ou mesmo a degravação da conversa 127 .O nefando art. 13, inc. VI, c, da Lei de Regência criou a possibilidade de a Superintendência-Geral promover realização de inspeção na sede social, estabelecimento, escritório, filial ou sucursal de empresa investigada, independentemente de ordem judicial, cominando o art. 42 da Lei 12.529/2011 multa em face de impedimento, obstrução ou qualquer forma de dificultação que lhe seja oposta.

Aliás, diga-se desde já, que o citado art. 42 da Lei 12.529/2011, lido textualmente, divorciar-se-ia da garantia constitucional da intimidade e da privacidade das empresas, salvo se precedida da competente ordem judicial, exigida que é pelo art. 5.º, incs. XI e XII, da CF/1988, confrontando também os dispositivos constitucionais do art. 5.º, inc. X (privacidade), devido processo legal (inc. LIV), desconstituição de provas obtidas por meio ilícito (inc. LVI), bem como o direito de não produzir prova contra si (inc. LXIII).

A invasão a estabelecimento da empresa sem que haja indícios suficientes de crime viola ipso facto a honra subjetiva da pessoa jurídica ou seu direito de imagem, devendo, por isso mesmo, ser repudiada como inconstitucional a imposição da multa pelo órgão da Administração Pública que a impingir, aplicando-se ao caso o inc. XI do art. 5.º da CF/1988.

O que determina a ilegalidade do dispositivo é uma indevida intromissão do Estado, por meio do órgão administrativo, na privacidade da empresa sem que haja qualquer autorização judicial para tanto, franqueando-se a obtenção de cópia de qualquer documento, o que confere ao instituto da inspeção a natureza de verdadeira busca e apreensão órfã de permissivo judicial.

Mesmo que haja referência na Lei Concorrencial de requisição pela Procuradoria Federal junto ao Cade perante o Poder Judiciário para a realização de busca e apreensão (art. 13, VI, d), o fato é que o dispositivo referido (o art. 13), em mais uma contradição, autoriza a Administração Pública tal procedimento.

E certo, neste caso, é que a noção de domicílio é também o profissional, estabelecendo o legislador constitucional taxativas exceções à regra da inviolabilidade: flagrante delito, prestação de socorro ou, durante o dia, por determinação judicial.

Entende, a respeito, o Supremo Tribunal Federal que, para fins da proteção constitucional a que se refere o art. 5.º, inc. XI, da CF/1988 “o conceito normativo de casa revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade (art. 150, § 4.º, do CP), compreende os consultórios profissionais dos cirurgiões dentistas”.

Portanto, faz-se imprescindível a exibição do mandado judicial sempre que houver necessidade, sempre durante o dia e em horário comercial de proceder a perícias ou apreensões de objetos que possam interessar ao Cade, sob pena de absoluta ineficácia jurídica da diligência probatória que vier a ser ali executada. 128

Logo, inconstitucional é o dispositivo em questão, que determina inspeção autorizada somente pela autoridade administrativa, quanto mais que o preceito, por omissão, sequer respeita horários comerciais, autorizando a diligência a qualquer hora, do dia ou da noite.

O respeito à pessoa jurídica não pode ser preterido. A empresa além de sujeito de obrigações, também é sujeito de direitos e tais direitos devem ser observados. Na União Europeia, tanto Bruxelas quanto Estrasburgo intensificam o reconhecimento dos direitos da pessoa jurídica, inclusive como “direitos humanos corporativos” nos procedimentos sancionadores em matéria concorrencial. Nesse sentido, “la mayoría de la litigiosidad sobre derechos humanos ante el TJUE se refiere a ´derechos humanos de las compañías mercantiles, véase Harlow (1999: 195-196). Entre las reclamaciones más frecuentes de personas jurídicas ante el TEDH se encuentran las relativas al derecho al debido proceso en los procedimientos antitrust, Emberland (2006A:14)”. 129

Embora o gravame inconstitucional, se lido ipsis litteris, tenha sido minorado (art. 114 do Ricade), a margem de arbítrio e de desvio de poder é translúcida. É evidente, porém, que o Superintendente responderá pelos danos causados, tanto civil como criminalmente, pela eventual violação de sigilo legalmente garantido (e.g. sigilo fiscal, bancário, telefônico etc.), caso, evidentemente, a diligência não seja obstada por competente mandado de segurança.

No âmbito do Cade a própria Lei Concorrencial (art. 44) prevê que aquele que prestar-lhe serviços ou à Seae, a qualquer título, que der causa, mesmo que por mera culpa, à disseminação indevida de informação acerca de empresa, coberta por sigilo, será punível com multa pecuniária de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sem prejuízo da abertura de outros procedimentos cabíveis. Em sendo o autor da disseminação servidor do Cade em virtude de mandato, como o Superintendente-Geral, ou na qualidade de Procurador Federal ou Economista-Chefe, a multa será em dobro (art. 44, § 1.º, da Lei 12.529/2011).

De qualquer modo, há que se recordar que a Autoridade inspetora não poderá ter acesso ao Departamento Jurídico da empresa investigada, sendo invioláveis os arquivos, dados, correspondência e comunicações, inclusive telefônicas ou afins, dos advogados que lá trabalhem (art. 7.º, inc. II, da Lei 8.906, de 04.07.1994 – Estatuto da Advocacia e da OAB), salvo, é claro, ordem judicial de busca e apreensão e desde que a diligência seja acompanhada de representante da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB.

O § 7.º do art. 66 da Lei da Concorrência permite, indistintamente, tanto ao Representante como ao “indiciado” requerer diligências, que serão realizadas ou não, a juízo da “Superintendência-Geral”. Além de redigido com técnica legislativa precária, o preceito é injurídico e denota o viés acusador da Lei em vigor, em que em geral se direciona a facilitar o trabalho da acusação e a demonstrar desagrado pelo da defesa.

Em primeiro lugar, o Representante carece de qualquer legitimidade para “requerer” diligências, mesmo porque sequer pode ser parte no processo penal-econômico, salvo na medida geral do direito constitucional de petição. Em segundo, o Representado, nesta fase, não é “indiciado”, posição que somente poderá vir a ocupar apenas se aberto inquérito administrativo.

Com efeito, o ato de indiciamento exige a comprovação nos autos da existência de indícios de autoria de infração à ordem econômica e de materialidade da conduta anticoncorrencial, passando-se do plano da possibilidade para o da probabilidade. Ora, se o procedimento preparatório objetiva apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do SBDC nos termos da Lei de Regência (art. 66, § 2.º, da Lei 12.529/2011), é incabível qualquer indiciamento nesta fase preliminar, sendo o emprego da expressão, neste momento processual (art. 66, § 7.º, da Lei 12.529/2011), mera demonstração de preconceito acusatório.

Poder-se-ia cogitar da hipótese de o art. 66, § 7.º, da Lei 12.529/2011 se aplicar única e exclusivamente à fase de inquérito administrativo. Todavia, tal hermenêutica seria inconcebível, posto que tem certamente o Representado todo o direito de buscar dissipar ab ovo acusações infundadas, que certamente lhe causariam dano moral, quando não material, de modo a evitar seu envolvimento mesmo em inquérito, bem como tem o Estado todo interesse em não desperdiçar recursos parcos do Erário Público com atividades investigativas inócuas. Não se trata de garantia do contraditório, mas inquestionavelmente, do exercício do direito de petição.

Muito se discute sobre a obrigatoriedade da observância do princípio do contraditório (art. 5.º, inc. LV, da CF/1988), mesmo nesta fase preliminar. Não é o caso, mesmo em sendo o sistema pátrio acusatório. Em primeiro lugar porque não se está diante de um processo, mas, sim, de um simples procedimento administrativo-persecutório de instrução provisória, do qual não resulta nenhuma decisão punitiva ou absolutória, mas apenas uma peça informativa que busca prova de autoria e materialidade da infração, a ensejar, com base no livre convencimento do Superintendente-Geral, a formação da opinio delicti e consequente abertura de inquérito ou instauração de processo. O Representado, a despeito da impropriedade da letra da Lei, sequer é indiciado nos precisos contornos jurídicos da figura, muito menos um litigante. O procedimento, por seu turno, não é formal, nem há acusação propriamente dita. Isto dito, não pode, porém, o Superintendente deixar de ter em mente, a fragilidade do Representado que possa estar sendo levianamente acusado, sendo ele merecedor da presunção constitucional de inocência.

O procedimento preparatório pode ter tratamento sigiloso a critério do Superintendente-Geral (art. 66, § 10, da Lei 12.529/2011). Em regra, deverá fazê-lo sob duplo pretexto, um o previsto no citado parágrafo, ou seja, no interesse das investigações, mas, antes de tudo, no interesse do resguardo do interesse do acusado contra o indevido clamor público. Entenda-se a sigilosidade do procedimento como significando um “não público”, sem que com isso se obste o acesso do advogado do indiciado aos autos, que poderá não só examiná-los a qualquer termo, como também copiar peças, tomar apontamentos e deles ter vista, sob sua responsabilidade profissional (art. 7.º, inc. XV, do Estatuto da Advocacia, Lei 8.906, de 04.07.1994). A licença, porém, não é irrestrita, não podendo o causídico interferir no desenvolvimento do procedimento. Já o patrono do Representante não poderá ter acesso aos autos, posto não ser seu constituinte parte na ação penal-econômica, não lhe possibilitando a lei sequer admissão como assistente do Superintendente-Geral.

Uma vez recebido o requerimento e acolhida a Representação, no exercício de suas funções de órgão condutor do procedimento preparatório, a Superintendência-Geral deve, a final, emitir nota técnica conclusiva, propondo ao Superintendente a abertura de inquérito administrativo ou de processo penal-econômico, ou o arquivamento do procedimento.

Em se convencendo o Superintendente de que a matéria não é da competência do Cade ou de que não há nos autos indícios mínimos da materialidade da infração ou de sua autoria determinará o arquivamento do procedimento, em caráter terminativo.

Dessa decisão cabe recurso ao próprio Superintendente, por qualquer interessado, diz a Lei (art. 66, § 4.º, da Lei 12.529/2011), que decidirá em última instância. Mais uma vez, um preceptivo carente de toda técnica legislativa. Em primeiro lugar, não se trata de “recurso”, mesmo porque se está diante de simples procedimento administrativo, mas pleito equivalente a um pedido de reconsideração, posto que dirigido à mesma autoridade prolatora da decisão terminativa. Em segundo lugar, a expressão “por qualquer interessado” é de ser lida cum grano salis, posto que os terceiros não têm legitimidade processual (e muito menos recursal), uma vez que não são partes, podendo fazê-lo apenas no exercício de seu direito de petição, que aliás, in casu, já é por natureza excessivo.

A decisão do Superintendente apenas poderá ser revista caso seja o inquérito administrativo avocado pelo Tribunal Administrativo, mediante provocação de um Conselheiro que ficará prevento para relatá-la (a avocação) (art. 67, § 1.º, da Lei 12.529/2011). A decisão de avocação caberá ao Tribunal Administrativo, de forma colegiada.

7.2. Inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica

Destina-se o Inquérito Administrativo, regido pelos arts. 66 a 68 da Lei Concorrencial, a verificar, na presença de indícios insuficientes à instauração de Processo Administrativo (art. 66, § 2.º, da Lei 12.529/2011) se há real motivo para tanto.

O Inquérito Administrativo não é obrigatório se existente um começo de prova bastante ao reconhecimento da materialidade de uma infração à ordem econômica e de sua autoria. Sua instauração compete à Superintendência-Geral do Cade (art. 66, caput, da Lei 12.529/2011).

Por outro lado, não pode ser aberto na ausência de indícios de abuso do poder econômico, não servindo, portanto, como instrumento investigatório da eventual existência daqueles. É inadmissível e ilegal o uso do Inquérito Administrativo para a malfadada prática do fishing expedition, 130 amplamente coibida no mundo inteiro, mas que, infelizmente, ainda encontra guarida no sistema concorrencial brasileiro, sob pretexto de um suposto imaculado propósito de resguardar a ordem econômica.

Entende-se por “indício” a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, se concluir pela existência de outra ou outras circunstâncias (art. 239 do CPP), não sendo, portanto, “qualquer coisa”.

Por presunçosa disposição legal, fonte de frequentes abusos visando atender interesses políticos, se dispensa o inquérito administrativo quando o processo tiver por peça inicial representação de Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Seae, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal junto ao Cade (art. 66, § 6.º, da Lei 12.529/2011). Verdadeiro desrespeito ao Administrado. Exige-se que a Superintendência-Geral instaure processo administrativo, mesmo quando sequer haja indicação de competência do Cade para conhecer da matéria ou quando não haja ao menos começo de indício. Deve, neste caso, a Superintendência-Geral instaurar o processo, ex vi legis, e ato contínuo, sem mais, encaminhá-lo ao Tribunal Administrativo (art. 74, da Lei 12.529/2011) com proposta de arquivamento, posto não ser justo ou jurídico sujeitar-se o Administrado a um ônus processual, além do dano moral inevitável, …

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28 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770513/capitulo-vi-processos-administrativos-tratado-de-direito-empresarial-vol-7-ed-2018