Tratado de Direito Empresarial - Vol. 7 - Ed. 2018

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Capítulo VII. Sanções

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Sumário: 1. Introdução – 2. Sanções por Infrações à Ordem Econômica: 2.1. Penas Principais ou Sanções fins; 2.2. Penas Acessórias ou Sanções meio; 2.3. Medidas de Segurança e Sanções Voluntárias – 3. Sanções Civis – 4. Sanções criminais – Princípio Secundário do art. 4.º, I e II, da Lei 8.137, de 27.12.1990 – 5. Sanções pela Não Apresentação de Atos de Concentração – 6. Sanções incidentais – 7. Legislação Correlata: 7.1 Sanções Criminais; 7.1.1 Associação Criminosa; 7.1.2 Lei de Licitações Públicas; 7.2. Sanções Administrativas e Civis; 7.2.1 Lei Anticorrupcao e Código de Defesa do Consumidor

1. Introdução

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu no § 4.º do art. 173 que a lei reprimirá o abuso do poder econômico. Tal dispositivo deve ser analisado em conjunto com outros princípios, especialmente os da ordem econômica, tais como a livre iniciativa e a livre concorrência. Notadamente, na seara do Direito da Concorrência, a Lei que fará a repressão do poder econômico utilizado de forma abusiva para dominar mercados, eliminar a concorrência ou aumentar arbitrariamente os lucros é a Lei Concorrencial.

Ensina Tércio Sampaio Ferraz Jr. 1 que “o reconhecimento da legislação como fonte do direito baseia-se necessariamente numa hipótese racionalizadora: um ato fundante que produz um conjunto de normas primárias, a Constituição”.

O Direito é, assim, atributivo da conduta humana e as obrigações jurídicas são formuladas da sociedade para o indivíduo, que ao descumprir tais obrigações pode sofrer sanções. É justamente a possibilidade do exercício da sanção, algo muitas vezes significativo no processo de decisão do indivíduo, que pautará a sua conduta no cumprimento ou não de respeito à Lei. O indivíduo que infringir a norma e, após processado, acabar condenado, responderá nos termos da Lei, sujeitando-se as sanções nela estabelecidas. É a sanção que acaba por confirmar que “o Direito obriga por atos de poder”. 2

A legislação concorrencial divide o capítulo das sanções em três blocos principais: (a) as penas impostas aos agentes que deixam de submeter ao crivo do Cade os chamados atos de concentração (art. 88, § 3.º, da Lei Concorrencial), (b) as sanções cominadas por infrações à ordem econômica (art. 37 a 39) e (c) as sanções decorrentes de incidentes processuais (arts. 40 a 44).

Afora as sanções próprias da Lei Concorrencial, o agente que integre ou coopere com a formação ou implementação de um cartel está sujeito, mais, às cominações de ordem criminal previstas na Lei 8.137/1990.

E finalmente, considerando que as condutas anticompetitivas podem espraiar-se para além dos lindes da legislação especializada, sujeitam-se os infratores, conforme o caso, às penas previstas em legislação correlata, tais como o Código Penal (associação criminosa), Lei de Concorrências Públicas, Lei Anticorrupcao e Código de Defesa do Consumidor.

A aplicação da pena, porém, em qualquer hipótese, notadamente quando envolvendo a pessoa natural, não é isenta de limites, nem deixa de sujeitar a princípios.

Não é infrequente se encontrar dentre os aplicadores das normas concorrenciais, corações e mentes que imbuídas de um falso sentimento de justiça social, pautam sua conduta pelo sentimento de vingança, de destruição do infrator, ou que buscam no clamor midiático a panaceia do bom Direito pela imposição indireta de penas vexatórias.

O primeiro e fundamental princípio restritivo da execução punitiva é o do respeito à dignidade humana. O desrespeito à pessoa humana e o excesso punitivo têm resultados dramaticamente contraditórios, transformando a Lei e o Estado em verdugo e o destinatário da norma punitiva sua vítima, invertendo valores sociais deletérios ao desenvolvimento da cultura da concorrência. Tem-se assim negativamente afetada a credibilidade institucional do Cade e do poder estatal.

Como ensinam Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Correa Junior 3 que “é através da forma de punir que se verifica o avanço moral e espiritual de uma sociedade, não se admitindo pois, nos tempos atuais, qualquer castigo que fira a dignidade e a própria condição do Homem, sujeito de direitos fundamentais invioláveis”.

Norteiam a execução das penas impostas pelo Cade (e aliás toda sua atuação) os Princípios Gerais do Direito, dentre os quais os da legalidade, isonomia, devido processo legal, presunção de inocência, proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena. A estes se acrescem o da personalidade, intransferibilidade ou intranscendência.

A proporcionalidade é um dos pilares da teoria da pena, como manifestação do magistério punitivo. A pena almeja a “justa medida” ou “justa proporção”, como aliás já ensinava Aristóteles: 4 “o justo é, por conseguinte, uma espécie de termo proporcional”.

A pena imposta pelo Cade há de ser proporcional à gravidade da infração à ordem econômica e ser coerente com os fatos antijurídicos praticados. A isto corresponde a adequação da pena, ou seja, a idoneidade da medida para produzir o resultado visado, sua necessidade, com a busca dos meios menos gravosos para consecução dos fins visados e da ponderação entre os ônus impostos e o benefício trazido. 5

O princípio representa forte instrumento de controle do arbítrio e do excesso punitivo do poder estatal, tendo sido por isso consagrado na Lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (art. 2.º, da Lei 9.784/1999 6 ), como decorrência da garantia constitucional do substantive due process of law (art. 5.º, inc. LIV, CF/1988 7 ).

A individualização da pena reflete a necessidade de que a sanção seja restrita aos limites da participação de cada agente infrator, cabendo ao Cade desse modo não apenas especificar ab ovo a imputação que porventura faça ao Administrado, como conditio sine qua non de validade da instauração do Processo Administrativo, como ainda minudenciar os atos ilícitos perpetrados individualmente pelos Representados. 8

A pena, outrossim, é pessoal, intransferível, ou, como diz Rogério Lauria Tucci, 9a pena poderá atingir tão somente a pessoa do réu”. Não pode, assim, o Cade impô-la senão à pessoa jurídica e seu grupo econômico, ou à pessoa natural, que efetivamente seja a responsável pelo ato infracional. Não pode impô-la, assim, por exemplo, aos adquirentes da empresa infratora antes controlada pelo grupo econômico vendedor.

A garantia da intransferibilidade imbrica em princípio constitucional (art. 5.º, inc, XLV, CF/1988 10 ) corolário do princípio da culpabilidade.

Em resumo, tem-se que o Direito da Concorrência adere aos objetivos fundamentais da República dentre os quais (art. 3.º, inc. I, da CF/1988) o de construir uma sociedade livre, justa e solidária em que se tenha por norte a Justiça Social, com respeito aos ideais da Revolução Francesa de respeito aos direitos e garantias individuais em face do Estado, mas por meio deste.

2. Sanções por Infrações à Ordem Econômica

Como fonte do Direito, a Lei Concorrencial prevê as condutas que poderão constituir infração à ordem econômica, sinalizando ao mercado, aos agentes econômicos, portanto, as situações em que poderão ser caracterizadas o ilícito concorrencial. Os indivíduos, enquanto pessoas naturais ou mesmo à frente de pessoas jurídicas, têm conhecimento de como devem pautar suas condutas de modo a não infringir a Lei, na qual está estabelecido o exercício da competência da sanção.

Mas até mesmo a sanção tem que ser justa e, para tanto, deverá ser individualizada, conforme assegura o art. 5.º da Constituição Federal em seu inc. XLVI. 11Significa que a pena não deve ser padronizada, cabendo a cada delinquente a exata medida punitiva pelo que fez”. 12

Na Lei Concorrencial a individualização da pena restou disposta no art. 45. Mas mesmo antes de se falar em individualização da pena, deve-se ter a individualização da conduta, pois só assim alguém poderá ser justamente punido pela ilicitude que praticou.

O necessário standard de determinação da individualização da conduta para fins de condenação do agente acusado resultou consagrado no caso do chamado “cartel dos Genéricos”, em que dezenove laboratórios farmacêuticos tiveram contra si instaurado um Processo Administrativo 13 sob acusação de cartel, com a finalidade de acertar medidas para dificultar o ingresso de medicamentos genéricos no País. A condenação fundou-se em alegada “potencialidade lesiva” genérica da conduta concertada, sem que se identificasse, precisamente, a conduta de cada partícipe.

De fato, entendeu o Cade ser desnecessária a discriminação da conduta de cada participante na conduta recriminada, contentando-se com a existência, em seu entender, do presumido acordo ilícito, do que resultou condenação coletiva.

A decisão do Cade foi objeto de ações anulatórias movidas individualmente pelas empresas, 14 ações estas que foram unificadas e julgadas em primeira instância pelo Juiz Itagiba Catta Preta Neto, da 4.ª Vara da Justiça Federal no Distrito Federal, que, em sentença datada de 09.12.2011, declarou o decisum administrativo nulo por entender, dentre outras razões de decidir, sobre a individualização da conduta: “(...) examinando-se o julgamento, vê-se que o próprio Cade não individualizou especificamente os atos de cada participante da malsinada reunião, resumindo-se a analisar genericamente a suposta discussão travada entre os participantes e a ata apócrifa que resultou daquele conclave. Afirmou o ilustre Conselheiro prolator do voto vencedor que: ´um feixe razoável de indícios é capaz de conduzir tranquilamente a uma condenação´. Ora, tal afirmação beira à arbitrariedade”.

Recorreu o Cade, tendo as Apelações sido apreciadas pela 6.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1.º Região, 15 em 30.03.2015, sendo Relator o Des. Federal Kassio Nunes Marques, que, no mérito confirmou a decisão inferior, avaliando “indevida a condenação imposta pelo Cade, seja pela ausência de evidências da formação do ´acordo´ para dificultar o ingresso de medicamentos genéricos no mercado nacional, seja pela falta de identificação de condutas das condenadas que permitissem a tipificação e gradação da penalidade” (enfatizou-se).

Estabelecida a imprescindibilidade da individualização da conduta, tem-se por corolário necessário a individualização da pena do infrator, mesmo porque entendimento diverso seria inadmissível em face de um processo punitivo e ensejador de restrição de direitos.

Desse modo, frente a um concurso de pessoas, a autoridade concorrencial tem o dever de apurar o grau de participação e culpabilidade de cada partícipe para a adequada aplicação da pena, conforme expressamente disposto na Constituição Federal 16 e no art. 29 do Código Penal. 17

De fato, é imprescindível a individualização das condutas em sede de um processo de caráter punitivo, ainda que administrativo, até para a imprescindível avaliação individual do grau de culpabilidade de cada parte na suposta prática de infração à ordem econômica.

Aliás, no próprio processo em que se examinou o chamado “Cartel dos Genéricos” assim se manifestou a Procuradoria do Cade: 18

Ora, dada a devida vênia aos entendimentos divergentes, negar a possibilidade do Cade decidir de maneira diversa em relação aos vários envolvidos é desconsiderar o fato de que a conduta de cada agente, no caso pessoa jurídica, deve ser analisada separadamente, de maneira individualizada e é exatamente isso que deve ocorrer. Não há condenações genéricas. Cada agente é responsabilizado na medida em que contribui para a prática do ilícito, na exata razão de sua participação. Isso não deve ser considerado apenas na dosimetria da pena, sobejamente prevista em diversos dispositivos na Lei 8884/1994, mas na existência do próprio ilícito em si” (grifou-se).

Nesse ponto foi acompanhado pelo então Conselheiro-Relator, Ricardo Villas Bôas Cueva:

“(...) o comportamento punível dos indiciados deveria ter sido analisado individualmente, segundo sua participação efetiva na atividade tida por ilícita. Agindo desta forma, a autoridade poderia ter avaliado a presença de causas excludentes de ilicitude, tais como a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz, como também a presença de causas de diminuição da pena, como o arrependimento posterior”. 19

Ressalte-se que, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, 20 para o recebimento da denúncia penal se faz mister a individualização da conduta, de modo que, com maior razão, para a condenação, ainda que administrativa, exige-se tal individualização, sob pena de nulidade.

Quanto à aplicação das penas, conforme dispõe a Lei Concorrencial em seu art. 45, será considerado: (i) a gravidade da infração, (ii) a boa-fé do infrator, (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, (iv) a consumação ou não da infração, (v) o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros, (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, (vii) a situação econômica do infrator e (viii) a reincidência.

Porém, diferentemente do Direito Penal, onde as penas pecuniárias possuem critérios de dia-multa para a sua dosimetria, o Direito Concorrencial padece de critérios para dosar a multa do agente econômico condenado pela infração.

Não existem critérios objetivos do que seria a gravidade da infração. Referente à boa-fé do infrator, pode-se cogitar uma infração onde não houve dolo, mas apenas culpa? Quanto à vantagem auferida ou pretendida, a Autoridade Concorrencial deverá então calculá-la, mas como? Da mesma forma terá que calcular o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros. Como também deverá calcular os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado.

Percebe-se que a dosimetria da Autoridade Concorrencial merece ser trabalhada para dar maior segurança jurídica às próprias decisões em sede de processos de conduta anticoncorrencial.

O legislador estabeleceu quais são as sanções em decorrência de infração à ordem econômica no Capítulo III, Das Penas, da Lei Concorrencial.

Subdividem-se os princípios secundários em penas principais (pecuniária – art. 37, I a III, da Lei Concorrencial), acessórias (obrigações de fazer e não fazer – art. 38, I a VII) e medidas de segurança não detentivas (ordem de cessação e compromisso de cessação da conduta anticompetitiva – art. 85). As penas são baseadas na culpabilidade do agente, tendo caráter retributivo-preventivo, enquanto que as medidas de segurança têm natureza estritamente preventiva.

Ao Cade, porém, cabe evitar o brutus fulmen, ou seja, certificar-se de que o teor da sanção imposta leve em conta sua capacidade de fazê-la cumprir e o mais rapidamente possível e de fiscalização, tendo sempre em mente a segurança jurídica. Assim, as sanções, além de estarem em sintonia com outros mercados, relacionados ou não, devem ser claras e precisas, de modo que as empresas saibam, sem ambiguidades, quais são seus direitos e obrigações e possam adotar estratégias para adimpli-las. 21

2.1. Penas Principais ou Sanções fins

O legislador estabeleceu no art. 37 da Lei Concorrencial as consideradas penas principais ou sanções fins, ou seja, aquelas as quais estão sujeitos diretamente os agentes econômicos que praticarem infração à ordem econômica.

Qual sua natureza jurídica? São elas punitivas ou retributivas, penais, ou quando muito, para alguns, sancionadoras-administrativas, mas em qualquer hipótese guardando semelhança estrutural e teleológica com a sanção de cunho penal. Não têm elas, portanto, conotações patrimoniais-ressarcitórias. 22 . Outrossim, ainda que o Direito da Concorrência adira ao objetivo constitucional (art. 3.º, inc. I, da CF/1988) de construir uma sociedade que tenha por égide a Justiça Social e que o produto da arrecadação das multas aplicadas pelo Cade seja destinado ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos – FDD (art. 28, § 3.º, da Lei Concorrencial), não almejam elas, propósitos sociais ou distributivos, 23 embora possam indiretamente servi-los.

Quais os parâmetros que devem nortear o aplicador na sua imposição? Segundo o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, em seu Voto de 14 de julho de 2015, nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.008847/2006-17, 24 as multas devem ser aplicadas sempre em quantum suficiente para ter os efeitos dissuasório e pedagógico, visado pela política integrada de defesa da concorrência, especialmente no que concerne ao desincentivo à prática da infração à ordem econômica, seja pelos próprios condenados, seja por outros agentes. Outrossim, a sanção deve ser balizada pela quantidade de consumidores afetada pela atividade ilícita, bem como pela quantidade de produtos atingida pela ilegalidade.

As penas previstas nos incs. I, II e III do art. 37 da Lei, atingem a empresa, com multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, 25 no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.

A primeira observação é de que, quando assim exigir o contexto dos fatos, à luz dos princípios da individualização, proporcionalidade e razoabilidade (e notadamente do impacto real da atividade ilícita no mercado brasileiro), nos termos da Lei, o faturamento a ser considerado pode ser, conforme o caso, o da empresa infratora, ou, alternativamente, o do grupo econômico ou do conglomerado em questão. 26

• Considerando-se que, nas negociações de contribuições pecuniárias em sede de TCCs deve-se levar em conta a multa estimada em caso de condenação, é de utilidade mais ampla que o angusto tema dos Compromissos de Cessação, o quanto dispõe o Guia TCC, nas páginas 25 e 26, quando este menciona que, em certas circunstâncias: “para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao Termo firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição”. De fato, com tais propósitos o Cade já considerou: (a) o “faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não necessariamente se confunde com a definição de mercado relevante” e (b) o “faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não necessariamente se confunde com a definição de mercado relevante”.

Assim, por exemplo, tratando-se de um cartel internacional, ainda que de atuação global, mas cujo impacto no Brasil tenha sido decorrente de conduta anticompetitiva de uma determinada subsidiária do grupo econômico, poderá o Cade considerar apenas o faturamento desta auferido no País e não o de todo o grupo. É evidente que tal leitura está sujeita à análise discricionária do Tribunal Administrativo, mas sua adoção não esbarra em nenhum óbice legal, eis que a Lei Concorrencial não estabelece o escopo geográfico de atuação do eventual infrator, sendo no caso coerente com o critério legal de adoção do faturamento da empresa alegadamente infratora.

É certo que a escolha da metodologia mais adequada ao caso concreto é matéria discricionária, mas também o é que, em homenagem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tem o Cade a obrigação adotar critérios alternativos sempre que o exigir a situação sob sua análise.

Não por outro motivo, a Resolução Cade 3/2012, que expede a lista de ramos de atividades empresariais para fins de aplicação do art. 37 da Lei Concorrencial, dadas a evidentes distorções causadas pela generalidade dos ditos ramos de atividade ali arrolados 27 e sua inevitável inadequação quando tais classificações são aplicadas aos casos concretos, com nefastas consequências para a dosimetria da pena, rendeu-se à obviedade, editando a Resolução Cade 18, de 23 de novembro de 2016, para acrescer àquele normativo o art. 2-A, segundo o qual “o Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais”.

No caso das pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50 mil e R$ 2 bilhões.

Quanto ao administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, desde que comprovada a culpa ou dolo, multa de 1% a 20% daquela aplicada à empresa ou às pessoas jurídicas ou entidades.

Cada um desses incisos, entretanto, merece uma análise mais detalhada.

Assim dispõe o inc. I do art. 37 da Lei Concorrencial:

I – no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”.

Diferentemente da Lei 8.884/1994, pela qual no caso de empresa a multa variava de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca seria inferior à vantagem auferida, quando quantificável, o legislador inovou na Lei 12.529/2011.

Primeiramente, com relação ao percentual da multa, agora iniciando em 0,1% e podendo alcançar no máximo 20%, sinalizou ao mercado uma fraqueza na atuação do “novo” Cade que passaria, a partir de 2012, a aplicar multas mais brandas aos agentes infratores da ordem econômica.

A justificativa logo dada pelas autoridades foi em outro sentido. Quanto ao percentual de 0,1%, a explicação é que muitas vezes o Cade deveria aplicar uma multa branda, educativa, e 1% já seria exorbitante. Mas quanto à redução a 20%, se antes o percentual incidia sobre o “valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos”, agora passaria a incidir sobre “o valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração”.

A explanação apresentada foi que, ao adotar o critério de ramo de atividade como base de cálculo para a penalidade, utilizando-se para tanto a CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas do IBGE), proposto como um balizador daquele conceito, 28 o suposto afrouxamento estaria afastado.

A Lei 8.884/1994 era bastante clara, pois o percentual aplicava-se ao faturamento da empresa infratora. O Cade, verdade seja dita, em alguns casos passou a dar entendimento mais favorável, e talvez mais lógico, à empresa condenada, qual seja, que tal percentual seria calculado do faturamento auferido no mercado relevante onde a infração foi praticada.

Com o advento da Lei 12.529/2011 a suposta “mão pesada” da autoridade concorrencial se confirmaria, pois, em que pese a redução dos percentuais da multa, agora a empresa faltosa responderia por um percentual menor, mas incidente não só sobre o valor faturamento bruto da empresa, …

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29 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770514/capitulo-vii-sancoes-tratado-de-direito-empresarial-vol-7-ed-2018