Compreender Direito: Desvelando as Obviedades do Discurso Jurídico V. 1 - Ed. 2014

2 - A hermenêutica e o cadáver plantado no jardim - APORTES FINAIS - DE COMO A DOGMÁTICA TRAIU O DIREITO

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2. A HERMENÊUTICA E O CADÁVER PLANTADO NO JARDIM

Sumário: 2.1 E houve o verbo… – 2.2 A dogmática (e sua vulgata) falando… – 2.3 A língua morre… – 2.4 (In) coerência terminológica… – 2.5 Neokelsenianismo… – 2.6 Numa palavra.

2.1 E HOUVE O VERBO…

Mas veio o dilúvio e alguns juristas não conseguiram entrar na arca. É somente na página 141 do livro do qual faço a presente anamnese 1 que surge a primeira referência a um autor 2 (Hans Kelsen e a sua Teoria Pura) e, infelizmente, nem nesse ponto os autores acertam, pois afirmam que, mesmo já passado um bom tempo desde o fim da II Guerra Mundial, o “modelo teórico predominante no estudo do direito é o positivismo jurídico ou normativo”. Ao que parece, é como se não tivéssemos superado Kelsen há (várias) décadas e Alexy e Dworkin (para citar apenas estes, uma vez que poderíamos acrescentar Tércio Sampaio Ferraz Jr., Fr. Müller, Luis Fernando Coelho, Luis Alberto Warat e outros mais jovens), nunca tivessem escrito uma linha sobre o conceito de positivismo. Uma indagação: Positivismo jurídico é o mesmo que “positivismo normativo”? Enfim, a obra confunde o gênero (positivismo jurídico) com uma de suas espécies (positivismo normativista), ignorando, por exemplo, o positivismo exegético.

2.2 A DOGMÁTICA (E SUA VULGATA) FALANDO…

Os autores partem da ideia de que a hermenêutica “é a teoria que tem por objeto o estudo das técnicas (regras, métodos) aplicáveis à interpretação do direito” (p. 166). Não teriam querido dizer tem por objetivo? De todo modo, vendo essa frase e o seu contexto, percebe-se que os autores não chegaram nem em Fr. Schleiermacher, quando este fala de hermenêutica. Com grande esforço, pode-se colocar a análise dos autores na fase da hermenêutica como técnica, em que se dividia em jurídica, teológica e filológica.

Ainda no item “conceito de hermenêutica”, descrevem que “a) o Estado é fonte exclusiva do direito; b) o direito identifica-se com a legislação; c) a legislação instaura a mutabilidade contínua nos conteúdos do direito” (p. 167). O que isso tem (ou teria) a ver com a hermenêutica? Não seria a hermenêutica que instaura – e propicia – a mutabilidade?

Na mesma página, veja-se o seguinte enunciado: “Esses aspectos imprimiram à hermenêutica jurídica um caráter essencialmente dogmático”. Ora, poderíamos dizer muitas coisas sobre a hermenêutica, por exemplo, de que, em uma de suas vertentes, (Gadamer), ela é filosófica. Entretanto, o que é incompreensível é dizê-la “dogmática”. Em que sentido os autores utilizaram a palavra “dogmática”? Ou seja, a partir da necessidade de dogmatizar algo complexo – parece ser essa a ideia dos autores –, acabam, ironicamente, por tratar um assunto denso como sendo uma “dogmática de manual”. Qual seria o propósito disso?

Mais: discutindo hermenêutica, como dizer que “direito se identifica com a legislação”? O que a hermenêutica tem a ver com a exegese ou com a jurisprudência dos conceitos (Begriffjurisprudenz)? Sim, porque dizer, na conceituação de “hermenêutica”, que “direito se identifica com a legislação” só pode dizer respeito ao século XIX…

2.3 A LÍNGUA MORRE…

Sigo. Andante.

Depois de os Professores tratarem do dualismo entre objetivismo e subjetivismo na hermenêutica (sic – de qual hermenêutica?), o livro traz a superação (sic, de novo) dessa dicotomia. Cito: “Na verdade, primeiro se alcança o sentido das palavras da norma (se interpreta) e só depois se verifica os (normativamente) relevantes fatos reais. É apenas possível reconhecer o sentido normativo dos fatos que, por hipótese, determina a vontade da lei (voluntas legis), depois de aplicar a norma (já interpretada à realidade)” (p. 175).

Veja-se a confusão e/ou a mixagem teorética. “Primeiro se alcança o sentido das palavras da norma”. O que seria “norma” para eles? A expressão “norma” é usada no sentido de regra ou princípio? Ou no sentido de Friedrich Müller, de que “a norma é o produto da interpretação do texto”? Dando de barbada de que, para a hermenêutica clássica (ou seus adeptos), primeiro há uma subtilitas intelligendi, depois uma subtilitas explicandi e, só depois, a subtilitas applicandi (conforme Wahrheit und Methode) ainda assim fica um gap para uma das “fases do processo interpretativo”. Não quero ser chato – ou já sendo (a chatice, aqui, é, digamos assim, “epistemológica” 3 ) – mas, convenhamos, esse é um assunto muito complexo. Não pode ser tratado de maneira simplificada. Aliás, é incrível como proliferam obras simplificadoras em terrae brasilis. Tenho sempre indagado: você se operaria com um médico que tenha escrito ou estudado em livros do tipo “operação cardíaca simplificada”? Não? Ah, bom.

Mais: o que são “fatos reais”? E o que a voluntas legis tem a ver com isso? Tratariam os autores de uma concepção “objetivista da filosofia”? Vou reproduzir de novo o enunciado proposto pelos autores: “É apenas possível reconhecer o sentido normativo dos fatos que, por hipótese, determina a vontade da lei (voluntas legis), depois de aplicar a norma (já interpretada à realidade)”. Então?

2.4 (IN) COERÊNCIA TERMINOLÓGICA…

Se antes os autores falaram em voluntas legis (veja o enunciado anterior), na sequência aparece o conceito de linguagem: “A linguagem é um sistema de símbolos (palavras) artificiais elaborados por seres humanos. Nesse sentido, pode-se afirmar que todos os símbolos (palavras) são convencionais; isto é, a conexão entre o símbolo e o que ele simboliza é produzida por seres humanos mediante acordo ou uso” (p. 175).

Peço um pouco de paciência aos leitores. Essa afirmação, assim, categórica e definitiva, encobre e entulha uma discussão milenar sobre o problema da linguagem, que repercute diretamente no modo de compreender o fenômeno jurídico. E vejam como isso acaba por operar uma espécie de drible no próprio utente da obra, que se submeterá ao concurso público.

Vejamos: imaginemos que, em um certame específico, o examinador de filosofia e teoria do direito resolva fazer uma pergunta sobre “a questão da linguagem”. Como responderia o concursando que consultou a referida obra? Do modo como os professores conceituaram “linguagem”, a dimensão foi enviada para a discussão constante no diálogo Crátilo, de Platão. Mas, pergunta-se: Para onde foi toda a complexidade do confronto das posições naturalista e convencionalista da linguagem? E a tentativa de uma síntese conciliadora encaminhada por Platão, pela boca de Sócrates? Nada disso é apresentado ou retratado. Aliás, tudo isso é ignorado, assentando-se, de plano, a opção (que parece ser fora de dúvida) pelo convencionalismo. E isso sem falar de toda discussão contemporânea da Hermenêutica Filosófica, no interior da qual a linguagem assume a condição de existencial, como aparece na clássica frase de...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212785539/2-a-hermeneutica-e-o-cadaver-plantado-no-jardim-aportes-finais-de-como-a-dogmatica-traiu-o-direito