Fraudes Contra Credores - Ed. 2013

XV - Revocatória Falencial E Ação Pauliana - 4.ª Parte - Revocatória Falencial

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XV

Revocatória falencial e ação pauliana

Sumário: 1. A fraude na atividade comercial e suas causas – 2. Origens da revocatória falencial – 3. Revocatória falencial e pauliana: 3.1 Par conditio creditorum; 3.2 Caráter publicístico; 3.3 Legitimidade ativa e passiva; 3.4 Requisito do eventus damni; 3.5 Alienações sucessivas; 3.6 O requisito do consilium fraudis; 3.7 Prazos decadenciais; 3.8 Ineficácia do ato jurídico; 3.9 Necessidade de ação e declaração de ofício; 3.10 Terceiro de boa-fé – 4. Ação pauliana e revocatória falencial. Cumulatividade e fungibilidade.

1. A fraude na atividade comercial e suas causas

A doutrina ressalta e a experiência demonstra que o empresário comercial, encontrando-se em condições de defasagem econômica, antevendo a quebra, tenta evitá-la a todo transe; e, debatendo-se com a crise em que terá incorrido, na ânsia de superá-la, é quase sempre levado à prática de atos de disposição patrimonial ou de assunção de obrigações que superam a capacidade produtiva da empresa ou a consistência de seu patrimônio, o que, paulatinamente, acaba conduzindo o comerciante à ruína total da inevitável quebra: tais atos, praticados no “prodomo del fallimento”, são geralmente remarcados pela “pressioni minacciosa del creditore che vuole ad ogni costo recuperare il suo avere prima del disastro economico”. 1

Favorecidos uns ou poucos credores, os remanescentes terão ficado privados da garantia representada pelo complexo de bens do devedor comum, quando é certo que, sobre o montante de tais bens e sobre a solvabilidade do devedor, haviam esses credores posto a sua confiança, no momento em que com aquele contrataram. 2

Esse favorecimento de uns em detrimento de outros credores poderia ser obviado se o comerciante, nas condições econômicas aflitivas em que se encontrava e cônscio da inviabilidade de sua recuperação, procedesse lealmente, requerendo a autofalência que lhe possibilita o art. 105 da Lei 11.101, de 09.02.2005.

Não o fazendo, o tratamento discriminado a que se proponha, voluntariamente ou premido pelas circunstâncias, na solução deste ou daquele compromisso, rompe o princípio igualitário que se coloca à base do concurso falencial.

A par conditio creditorum dificilmente teria sua eficácia assegurada se o direito não se munisse de certos instrumentos hábeis à revocabilidade daqueles atos.

Quando não, o esfacelamento da estrutura econômica da empresa, posto como causa da insolvência, terá sido buscado com intuito fraudulento pelo comerciante, com a colaboração consciente ou circunstancial de terceiros, com isso provocando dano à totalidade dos credores.

Nesse quadro, para coibir os efeitos prejudiciais que resultam de tais práticas, a legislação falitária de todos os países consigna alguns remédios, dentre os quais avulta a revocatória em suas diversas formas, desde aquela específica da falência até outra modalidade assimilada à pauliana do direito comum.

2. Origens da revocatória falencial

As investigações em torno da revocatória falencial como instituto autônomo não partem, como é curial, do direito romano.

Ali, como se sabe, o Corpus Juris Civilis representava mais propriamente um estatuto de direito privado, compreendendo não só relações hoje tipificadas como de direito civil, como igualmente outras relacionadas com a atividade comercial e até mesmo de natureza processual.

É certo que os comercialistas procuram vincular a revocatória falencial ao direito romano, no que este assegurava, através do curator bonorum, pela pauliana e pelo interdito restitutório, a possibilidade de serem recuperados os bens saídos do patrimônio do devedor. 3

Historicamente, porém, as origens da revocatória falencial passaram a ser identificadas nos estatutos comerciais das Comunas italianas.

Naqueles estatutos, pressentiu-se a necessidade de uma perquirição mais rigorosa a respeito dos atos praticados pelo comerciante em um período precedente à falência; a questão estava na determinação de forma precisa e adequada para tornar efetivo aquele rigor, na medida em que dois interesses se punham em confronto.

Assim, ou se reputariam absolutamente nulos os atos praticados pelo falido na iminência da quebra, ou se levaria em consideração a boa ou a má-fé dos terceiros envolvidos.

Partindo dos estatutos comerciais das Comunas italianas, a legislação francesa deu-lhes desenvolvimento visando à formulação de normas especiais a respeito da revocabilidade dos atos praticados no período precedente à falência.

A prática jurisprudencial também desempenhou importante tarefa na formação desse direito, fazendo aplicar a revocatória não só àqueles atos realizados antes ou na iminência da cessação de pagamento, como também àqueles ocorridos no intervalo entre a cessação de pagamento e a data da sentença declaratória da falência. Consolidando os princípios hauridos da precedente legislação, informada igualmente na legislação italiana, o Código Comercial francês de 1808 adotou uma solução radical: equiparando o falido ao interdito, inquinava de nulidade absoluta os atos por ele praticados desde a data da cessação de pagamentos, como se tais atos tivessem sido praticados por um incapaz.

Tal equiparação, porém, no pressuposto de que sempre medeava um certo período entre a cessação de pagamentos e a sentença declaratória da falência, apresentava sérios inconvenientes com relação a terceiros, os quais poderiam ter estado de boa-fé ao realizarem com o falido atos jurídicos durante aquele período.

Diante da iniquidade que poderia resultar da aplicação rigorosa dos textos, a jurisprudência reverteu as posições, para só considerar interdito o falido – e consequentemente incapaz – após a sentença declaratória de falência.

Mas, assinala Aicardi, enquanto a aplicação do princípio mais rigoroso em relação à incapacidade do falido suscitava inconveniente com relação a terceiros de boa-fé, a aplicação do princípio mais equitativo suscitava inconveniente com relação aos credores, pois, suprimida no período intermédio entre a cessação de pagamento e a declaração de falência a incapacidade presumida do falido, os credores não estariam suficientemente garantidos contra a fraude do devedor. 4

Em etapas sucessivas, acrescenta o mesmo Aicardi, as legislações foram se compondo no sentido de uma fórmula transacional: estatuía-se um período intermédio entre a cessação efetiva de pagamento e a sentença declaratória, quanto à nulidade dos atos praticados pelo falido durante aquele período, ao mesmo tempo que se consideravam certas possibilidades aos credores para o exercício da revocatória. 5

No direito moderno, a revocatória comercial se terá afirmado definitivamente como instituto autônomo, em atenção especificamente às circunstâncias antes enunciadas (n. 1), que cercam os atos praticados pelo comerciante no pe­ríodo que antecede à sua falência; mas, do mesmo modo que delimita no tem­­po aquele período de uma suposta incapacidade, estabelece mais de uma forma de revocatória: a primeira vinculada estritamente à falência, enquanto a outra oferece certa similitude com a revocatória comum, considerando a natureza do ato e a boa ou má-fé do adquirente.

Dentro dessa linha, o direito comercial brasileiro acolheu a revocatória como instituto da falência na condição de expediente destinado a recuperar para a massa dos credores bens que o devedor tivesse feito sair do seu ativo, com o propósito de fraudar o pagamento de suas dívidas.

Consagrou-a o Código Comercial brasileiro de 1850, em seu art. 828, sendo mantida pelo Dec. 917, art. 30, b, e na Lei 859, art. 36, b; finalmente, a Lei 2.024, art. 56, deu-lhe estrutura definitiva,...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212785555/xv-revocatoria-falencial-e-acao-pauliana-4-parte-revocatoria-falencial-fraudes-contra-credores-ed-2013