Fraudes Contra Credores - Ed. 2013

XVI - Atos Ineficazes Do Art. 129 - 4.ª Parte - Revocatória Falencial

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XVI

Atos ineficazes do art. 129

Sumário: 1. Pagamento de dívida não vencida – 2. Período suspeito. Termo legal da falência – 3. Pagamento de dívidas vencidas e exigíveis de forma diversa da prevista no contrato – 4. Constituição de garantia real por dívida anterior ao termo legal (inc. III) – 5. Atos a título gratuito (inc. IV) – 6. Renúncia a herança ou a legado – 7. Venda ou transferência de estabelecimento – 8. Registros imobiliários após a declaração da falência – 9. A Lei 11.101/2005 e suas implicações.

1. Pagamento de dívida não vencida

Dispõe o art. 129 da LRF (Lei de Recuperação de Empresas e Falência) que “são ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal da falência, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título (...)”.

O pagamento por antecipação viola profundamente o princípio basilar da par conditio creditorum, com uma conotação francamente protecionista de um credor em detrimento dos outros; 1 dentro desse período, só se compreende o pagamento antecipado de dívida, por quem se encontrava já em ponto de quebrar, com o intuito de favorecer a alguns credores, em detrimento dos demais. 2

A ratio da norma legal é representada pela anormalidade da antecipação, tendo em vista os costumes comerciais. 3

Carvalho de Mendonça qualifica o pagamento por antecipação “como liberalidade, ainda que indireta”, advertindo que “o devedor antes de ser generoso tem o restrito dever de ser justo”. 4

Na literalidade do dispositivo, não se indaga do intento dos contratantes; nem se os beneficiários teriam, ou não, conhecimento do estado econômico-financeiro do devedor.

Aliás, Barassi assinala que “questa anticipazione lascia sospettare evidente la frode del debitore”. 5

Tratando-se de obrigações com prazo certo, não é admissível petição judicial alguma para a sua execução antes do dia do vencimento.

Lembra Bonelli que não vale, para subtrair-se à aplicação da regra, a circunstância de que o devedor poderia ter interesse (recebendo um correspectivo), e também direito de liberar-se antes do vencimento, no sentido de que o credor não poderia recusar o pagamento. 6

No elastério da expressão usada pelo legislador (“dívidas não vencidas”), compreendem-se as dívidas não exigíveis, isto é, desprovidas de ação no momento em que o pagamento teria sido feito, qualquer que seja a causa de inexigibilidade.

Entende Nelson Abrão que, para se aquilatar do vencimento da dívida, mister se faz considerar não faculdade do devedor pagar prematuramente, mas direito do credor exigi-la em dia determinado: assim é que, além da exigência na época avençada, ou imediatamente, se não foi, o credor poderá “cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado” (art. 333 do CC) se se debilitar a situação financeira do devedor ou se aniquilarem as garantias por ele oferecidas. 7

Mais fundada, porém, parece-nos a doutrina que considera vencimento do débito, no caso, apenas a decadência do termo estabelecido convencionalmente no contrato, sendo insuficiente a antecipação ex lege; 8 não aproveitando, assim, a eventual antecipação de exigibilidade em qualquer dos modos previstos no art. 333 do CC.

Põe-se a salvo, porém, uma eventual antecipação convencional, assinalando Bonelli que, se antes do termo legal da falência tivesse sido convencionado entre credor e devedor uma antecipação de vencimento, e a data fixada nessa convenção ocorresse durante o período suspeito, não se poderia falar em pagamento de débito não vencido: Só se poderia impugnar, se fosse o caso, aquela precedente convenção por via da ordinária pauliana e por efeito do interusurium. 9

Por outro lado, é indiferente se a obrigação a que se refere o pagamento antecipado tivesse sido constituída antes ou durante o período suspeito; como também não importa a data do vencimento do débito, se anterior ou posterior à sentença declaratória da quebra.

Quanto às obrigações condicionais, impende distinguir, com a doutrina, 10 conforme se trate de condição resolutiva ou de condição suspensiva: não se considera antecipado o pagamento dos créditos sujeitos a condição resolutiva, na pendência da qual o negócio jurídico produz todos os efeitos de que é capaz, uma vez que o acontecimento futuro e incerto não altera ou modifica as obrigações a cargo do devedor, em curso de execução, exigíveis, portanto; diversamente, tratando-se de obrigação sujeita a condição suspensiva, o pagamento feito na pendência da mesma equipara-se ao caso das obrigações não-vencidas, sendo portanto ineficaz, ocorrendo, aliás, uma dupla antecipação a envolver o próprio an debeatur; o pagamento assim feito reputa-se ineficaz, porquanto nem mesmo com a falência do devedor se dá o vencimento antecipado das obrigações sujeitas a condição suspensiva, ficando o pagamento diferido até que se verifique a condição .

A palavra dívidas designa não apenas a obrigação de satisfazer uma quantia em dinheiro, como em mercadorias ou ainda toda e qualquer prestação consistente, embora, em coisas indeterminadas. 11

Não há razão para distinguir entre débitos civis e comerciais, pois ambos integram o passivo do comerciante; outrossim, é indiferente a causa da obrigação, se se trata de dívida de natureza contratual ou proveniente de ato ilícito.

A dúvida, porém, remanesce quando se trata de crédito com garantia real.

A orientação doutrinária dominante define-se no sentido de que a revocatória falencial dirige-se também contra o pagamento antecipado, ainda que o crédito tenha garantia real (hipoteca, penhor, caução real, compreendendo também os créditos privilegiados), não se restringindo às dívidas quirografárias, com o argumento repetitivo de que a lei não faz qualquer distinção entre as várias espécies de crédito; 12 sendo que qualquer controvérsia a respeito estaria obviada em face do disposto no art. 136, da LRF, segundo o qual, no caso de restituição da quantia que lhe foi paga pelo devedor, dentro do termo legal da falência, o credor reassumirá o seu anterior estado de direito, ressurgindo o seu crédito com o mesmo caráter primitivo, só participando dos rateios se quirografário.

Nesse sentido, aliás, já se pronunciou a jurisprudência. 13

Descarta-se, assim, a opinião, conquanto respeitável, de Ferrara, que pretende seja diversa a situação quando o crédito apresenta-se munido de garantia real sobre os bens do mesmo devedor: a ineficácia do pagamento somente seria reconhecível nos limites em que a soma paga excede o valor da garantia (invocando Satta); e afirmando que a tese contrária, sustentando que a lei não faz qualquer distinção (Bonelli, De Semo, Azzolina), a par de sacrificar injustamente o credor que no caso não poderia recusar o pagamento, revela-se hoje em contraste com a disciplina do instituto, a qual é subordinada à existência objetiva do prejuízo (subtração do concurso) e desse modo não poderia encontrar aplicação nos limites em que o mesmo não existe. 14

Entre nós, também Carvalho de Mendonça ensaiou esta distinção, que porém não fez carreira; assim, sustentava o comercialista a eficácia do pagamento antecipado que dissesse respeito a um crédito garantido com penhor ou hipoteca, pois, em virtude dele, libertam-se as cauções para voltarem ao patrimônio do devedor, não se dá diminuição do ativo, nem conseguintemente prejuízo à massa.

E acrescentava: Se, porém, com este pagamento é beneficiado o credor garantido, excedendo-se aos limites naturais de sua garantia, como no caso de um penhor insuficiente, de um imóvel cujo produto não baste para amortizar a dívida, o ato não produz efeito relativamente à massa. 15

A ressalva final, aliás, nada acrescenta à tese, pois, a teor do art. 1.430 do CC, quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para o pagamento da dívida, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante; sendo o crédito excedente portanto, quirografário.

Tenha-se em conta, ainda, que a natureza de ente público do credor que recebeu o pagamento antecipado não exclui a revocatória falencial; 16 o que é aceito pela jurisprudência. 17

Na lição de Carvalho de Mendonça, a palavra pagamento abrange todos os modos estabelecidos para a extinção do direito de crédito, ainda que coativos; as leis alemã de 1808, art. 23, n. 2, e austríaca de 1884, art. 5.º, empregavam a expressão Befriedigung (satisfação), que é mais ampla do que Bezahlung (pagamento); a palavra pagamento, do artigo ora considerado, é empregada no sentido amplo, como tradução da solutio dos romanos. 18

E para a aplicação do citado dispositivo, é indiferente o objeto do débito, o qual pode consistir assim em dinheiro como em mercadoria ou outra coisa fungível (excluindo-se, portanto, a simples prestação de serviço), desde que se trate de um relação de débito e crédito.

Quanto ao modo solutório da obrigação, a doutrina 19 arrola, de maneira uniforme, as maneiras admitidas em direito para adimplir; assim:

a) Pagamento efetivamente em dinheiro.

b) Entrega de mercadorias ou de outra coisa fungível, ainda que, simuladamente, como se devolvidas.

c) Restituição de mercadorias compradas, para cujo pagamento se estipulara um prazo ainda não vencido.

d) Entrega de bens com o encargo de vendê-los para levar o preço a saldo do crédito a vencer-se.

e) Dação em pagamento (datio in solutum), ou seja, entrega de coisa que não seja dinheiro, em substituição da prestação devida (CC, art. 356), e comumente chamada “pagamento em mercadoria”, contrária, aliás, aos hábitos do comércio.

f) Transferência de crédito, mercê de lançamento em conta corrente.

g) Cessão ou transferência de crédito, expressões que se equivalem, significando a passagem para o credor de um crédito que o devedor tem com terceiro; o crédito cedido ou transferido sai do patrimônio do devedor para beneficiar um só credor, rompendo o princípio da par conditio creditorum; advertindo-se que a cessão de crédito se presume feita pro solvendo – salvo convenção em contrário – e assim a obrigação se extingue apenas com a cobrança-recebimento do crédito cedido.

h) Endosso de título (endosso translatício), pelo qual se realiza a transferência de letras de câmbio, ou de títulos que lhes são equiparados, pois a transferência de títulos à ordem pelo falido em benefício de determinado credor, cujo crédito não está vencido, constitui um favor, e tem por fim subtrair este credor à sorte da falência iminente.

i) Pagamento por meio de desconto de títulos de responsabilidade do devedor; se realmente o desconto traz vantagens para o patrimônio do falido, nem sempre compensa o dano que sofre a massa de credores, pelo favorecimento de um deles, quebrando o princípio igualitário que deve predominar entre os mesmos.

Elucidava Nelson Abrão que a referência a “pagamento efetuado pelo desconto do próprio título”, contida na parte final do dispositivo, representa uma expressão usada de modo ambíguo: O sentido usual de “desconto” é o de operação bancária consubstanciada no endosso puro e simples de título de crédito, geralmente duplicata, pelo empresário a instituição financeira, recebendo, antes do vencimento, o seu importe com deduções usuais de juros, comissões e despesas; fazendo da atividade de crédito sua profissão habitual, a instituição financeira, com o endosso, adquire a propriedade do título e irá cobrá-lo, no vencimento, do obrigado principal e por via de regresso; mas, segundo o consenso unânime da doutrina, não foi nesse sentido que o legislador falimentar usou a expressão “desconto”, mas no de abatimento de juros e outras eventuais verbas, porventura feito no pagamento adiantado de dívidas. 20

j) Pagamento sem causa, admitido pela jurisprudência 21 como ineficaz em relação à massa, embora se pretenda que não seja figura expressamente prevista no art. 129, I, da LRF, 22 a nosso ver melhor se enquadra no inc. IV, pois, na essência, consubstancia uma liberalidade.

k) Simples rescisão amigável de contrato, ainda que efetuada no termo legal da falência, não infringe a vedação do art. 129, I, da LRF. 23

Mas a rescisão amigável de contrato melhor se examina da perspectiva do inciso IV. 24

l) No pagamento mediante compensação, a revocatória é inaplicável, operando-se aquela de direito; diversamente, porém, se a compensação foi realizada artificiosamente pelos envolvidos.

m) Em matéria de pagamento feito por um terceiro, refere-se Bonelli que o pagamento sujeito à declaração de ineficácia pode ter sido feito por um terceiro, insciente o devedor, mas em nome e com fundos dele. 25

A observação, porém, se ressente de maior significado pela sua obviedade, pois o que interessa é saber se conserva eficácia em relação à massa o pagamento feito por terceiro mas com numerário próprio.

A respeito, assinala Maggiore que a norma da lei falimentar que se ocupa de revocatória do pagamento não disciplina a hipótese em que o pagamento tenha sido feito por terceiro; na jurisprudência, afirma-se, à sua vez, que o pagamento, em tal caso, é sempre revogável e, mais frequentemente, que a revocatória é admitida se não se busca demonstrar, mediante escritura pública de doação, o espírito de liberalidade do terceiro; esse ponto de vista é, porém, temperado com a regra de que procede a revocatória do pagamento quando o solvens poderia dispor do seu direito de regresso; não exercido tal direito, o terceiro se enquadraria como qualquer credor da massa e assim o pagamento não se sujeitaria à revocatória.

E acrescenta: Todas essas soluções têm corretamente presente o conceito de prejuízo, excluindo-se a revocatória quando, por efeito do pagamento de terceiro, não se considera diminuído o patrimônio do devedor; mas é certamente em consideração a tal princípio que as soluções propostas mostram-se insuficientes; de fato, deve-se ter em conta a relação que se constitui entre todas as partes, assim entre devedor, solvens (terceiro) e accipiens; ora, se o terceiro havia realizado uma doação (e não parece necessária a prova rigorosa por meio de escritura pública), ou havia praticado uma liberalidade, não se pode cogitar de prejuízo da massa e, assim, o pagamento não pode ser revogado; e de prejuízo, também, não se pode cogitar se o pagamento for proveitoso como um simples adimplemento da obrigação de outrem, que de regra o credor nem ao menos pode recusar; mas a perspectiva muda de figura na hipótese de delegação de pagamento, na qual subsistem duas relações distintas: uma prevista entre o devedor e o solvens, e outra que se forma entre devedor e accipiens. 26

No direito brasileiro, a questão é de ser analisada à luz do disposto no art. 436 do CCo, e, subsidiariamente, nos arts. 304 e 305 do CC.

Estabelecia o art. 436 do CCo que “a solução ou pagamento feito por um terceiro desobriga o devedor; mas, se este tinha interesse em que se não fizesse o pagamento, porque podia ilidir a ação do credor por qualquer título, o pagamento do terceiro é julgado indevido e incompetentemente feito, e não permite o direito e a ação do credor contra o seu devedor”.

E o art. 304 do CC dispõe que “qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor. Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e por conta do devedor, salvo oposição deste”; acrescentando o art. 305 que “o terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor”.

Descartada a questão pertinente à eventual oposição do devedor ou recusa do credor, impende considerar a situação do interessado na extinção da dívida e a situação do terceiro não interessado; assim:

a) Não se sujeita à revocabilidade (e, portanto, conserva a sua eficácia) o ato de terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte; neste caso opera-se a sub-rogação, de pleno direito, prevista no art. 346 do CC, pois a situação patrimonial do falido mantém-se inalterada.

Conforme escreve Washington de Barros Monteiro, neste caso, extingue-se ope legis a obrigação pelo pagamento; mas em virtude da sub-rogação, embora extinta para o credor originário, a dívida subsiste em relação ao devedor, que passa a ter por credor, investido nos mesmos direitos e nas mesmas garantias, aquele que pagou a dívida; o cumprimento pelo terceiro atua apenas quanto ao direito do credor, não quanto à obrigação do devedor. 27

A preferência em favor do credor originário, só em parte reembolsado, sobre o sub-rogado, na cobrança do restante da dívida em caso de insolvência do devedor, vem disciplinada no art. 351do CC.

b) Sujeita-se, porém, à revocatória falencial o pagamento que terceiro não interessado fizer em nome e por conta do devedor, no permissivo do art. 304, parágrafo único, do CC.

É certo que o pagamento feito por terceiro não interessado em nome e por conta do devedor, ainda que não previsto em qualquer dos incisos do art. 346 do CC como forma de sub-rogação de pleno direito, também ensejaria a sub-rogação nos direitos do credor satisfeito (argumento por exclusão extraído da parte final do art. 305 do CC; mas, à diferença do interessado na extinção da dívida a que se refere o art. 304, caput, do CC, pagando o terceiro não interessado “em nome e por conta do devedor”, estará sendo rompido, em caso de pagamento antecipado, o princípio da par conditio creditorum.

c) Pela mesma razão reputa-se ineficaz com relação à massa o pagamento em seu próprio nome por terceiro não interessado, ainda que se tenha direito a reembolsar-se do que pagar, embora não se sub-rogue nos direitos do credor (art. 305 do CC).

É que também aqui o princípio igualitário entre os credores se sobrepõe à liberação privilegiada de um deles por parte do terceiro não interessado.

Nesse contexto, ressalva-se apenas o pagamento feito pelo terceiro não interessado, ainda que em nome e por conta do devedor, “se o faz por simples liberalidade, ou por mero espírito de filantropia”, pois neste caso “nada pode reaver”; 28 se isto acontece, o ato de liberalidade do terceiro favorece diretamente o credor satisfeito e indiretamente a massa de credores, no que reduz o passivo em concurso.

Finalmente, proposta a revocatória com fundamento no art. 129, I, da LRF, decretada a ineficácia do pagamento, o credor deve repetir à massa as quantias indevidamente recebidas ou os valores que lhe foram dados em pagamento, ressurgindo, em consequência, o débito originário, que deve ser regularmente habilitado. 29

Considera-se, ainda, que o termo legal que, no sistema da lei, constitui o período suspeito, de estado de crise econômico-financeira, é aqui o fator decisivo da ineficácia de tais pagamentos; fora desse período, o ato só será ineficaz se provada ficar, pelos meios regulares, a fraude de ambas as partes, credor e devedor: excluído o termo legal, peculiar ao regime falimentar, e vigorando o mesmo princípio na esfera do direito comum (art. 159 do CC). 30

2. Período suspeito. Termo legal da falência

Assinala Navarrini que, se o legislador houvesse disciplinado apenas os efeitos da declaração de falência sobre a atividade sucessiva do falido, não teria assegurado suficientemente a tutela dos credores; a declaração da falência pode ter lugar quando, em tempo mais ou menos distante, existia aquele estado patrimonial de impontualidade que a deveria provocar, com o devedor obrigado a promover aquela declaração; como consequência da cessação dos pagamentos do comerciante, haveria dois efeitos: indisponibilidade do patrimônio do devedor afetado à satisfação dos credores; afirmação do jus paris conditionis, pelo qual a satisfação destes deve atuar sobre a base da igualdade; mas, porque a constatação da impontualidade tem lugar apenas a posteriori com a sentença declarativa da falência, e assim aqueles efeitos não podem ser constatados e afirmados, com plenitude de efeitos, antes desse momento, a coletividade de credores deve ser posta em condições de se insurgir contra aqueles atos do devedor, buscando recompor o patrimônio deste a partir da cessação de pagamentos. 31

Tal justificação coloca-se à base das origens e evolução do instituto da revocatória falencial.

Com efeito, segundo registra Alberti, o instituto surgiu na legislação estatutária italiana, difundindo-se por toda a Europa para retornar à legislação italiana com os lineamentos que havia assumido na legislação francesa; ora, na legislação estatutária, embora variáveis e diversas as soluções adotadas, pode-se considerar prevalente aquela orientada no sentido de cobrir os atos de disposição praticados pelo falido antes da decretação da quebra já não através de uma rigorosa aplicação da ação pauliana, mas antes de tudo através da fixação de um período de tempo próximo à falência, o chamado “período suspeito”, durante o qual os atos de disposição (ou certos atos de disposição) seriam atingidos independentemente da real existência de fraude, inocorrente assim um dos pressupostos da pauliana; a criação do “período suspeito” teve propriamente o escopo de cobrir os atos praticados pelo devedor no período de insolvência anterior à falência, através da adoção de um instrumento de imediata e fácil aplicação que se traduzia, em substância, na retroação da falência baseada na presunção absoluta de que o devedor, algum tempo antes da quebra, já estava com seu patrimônio em decomposição. 32

O chamado período suspeito – tal como acabou sendo concebido – resulta de uma transição entre o antigo princípio rigoroso, que atribuía incapacidade ao comerciante falido desde o momento da cessação efetiva dos pagamentos, e o princípio mais equitativo, que não atribuía incapacidade ao falido senão do momento da sentença declaratória de falência; e a transação consistiu em se reconhecer que, no período entre a cessação efetiva de pagamentos e a época da sentença declaratória, o falido conserva bem a sua capacidade jurídica, mas aos credores se concedem facilidades para o exercício da revocatória. 33

O período suspeito assim concebido é representado, pois, por um período intermediário entre o estado de plena disponibilidade de bens pelo comerciante e o que resulta da declaração de sua falência, equiparando-se o comerciante falido ao próximo a falir (proximus decoctioni). 34

Na determinação do chamado “período suspeito”, durante o qual são nulos (ineficazes) os atos praticados pelo falido, ou impugnáveis, dois sistemas vigoram nas legislações hodiernas:

a) Sistema da determinação judicial, na qual o magistrado, de ofício ou por instância dos interessados, determina, ainda que em decisão sucessiva, o período em que o devedor deve ser considerado como em estado de cessação dos pagamentos, determinação essa que todavia não pode ultrapassar um limite prefixado com relação ao início do estado de insolvência (precedente sistema italiano) ou sem um limite máximo (sistema francês).

b) Sistema da determinação legal, pelo qual o próprio legislador fixa por sua iniciativa a duração do período suspeito, estabelecendo para cada categoria de atos que enumera o limite de tempo, anterior à sentença declarativa, variável segundo sua própria natureza, em que a revocabilidade pode ocorrer (legislação do tipo tedesco). 35

Diz-se que o direito brasileiro teria adotado o sistema da determinação legal, que tem a vantagem de fixação unitária do período suspeito, sem eventuais variações que apenas contribuiriam para a insegurança das relações jurídicas.

Embora se pretenda que “a maioria das legislações, inclusive a brasileira, adota o sistema da determinação legal”, 36 parece-nos mais razoável entender-se que o nosso direito não mantém vinculação rigorosa a qualquer dos dois sistemas, pois, se a designação da data única em que se tenha caracterizado o estado de insolvência resulta de determinação judicial, também é certo que o respectivo termo – maior, ou menor –, apenas tem seu limite na disposição legal (art. 99, II, da LRF), limite temporal estabelecido “para não alargar-se por anos e anos, sob pena de trazer a inquietação e a suspicácia a qualquer pessoa que queira transacionar com algum comerciante”. 37

Usando a lei a expressão “termo legal da falência” (arts. 129, I, e 99, II), afirma-se que “termo legal da falência é o mesmo que o período suspeito desta”. 38

Melhor dizer, porém, com Nelson Abrão, que, embora empregadas indistintamente na doutrina as expressões “período suspeito” e “termo legal”, comporta esse uso certas precisões; na realidade, nem sempre elas são coincidentes: “período suspeito” é o tempo decorrido entre a manifestação do estado de insolvência e a sentença declaratória da falência; “termo legal”, na explicitação da lei, é o lapso de tempo anterior contado do primeiro protesto por falta de pagamento, ou da distribuição da concordata (hoje recuperação judicial), se convolada esta em falência. 39

É sob esse aspecto a Lei 11.101/2005, teria se afastado do direito anterior, ao estabelecer no art. 99, II, que a sentença que decretar a falência fixará (desde logo) o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo “por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados”. 40

Não se repetiu o art. 22 do Decreto-lei 7.661/1945, que admitia que, “não sendo possível fixar na sentença declaratória o termo legal da falência, ou devendo ser ele retificado em face de elementos obtidos posteriormente, o juiz deve fixá-lo ou fazer a retificação até o oferecimento da exposição do síndico (art. 103)”; complementando, aliás, o seu art. 14, parágrafo único, III, que simplesmente dispunha que a sentença ao declarar a falência “fixará, se possível, o termo legal da falência”: daquele sistema legal resultava que o termo legal da falência poderia ser fixado na própria sentença declaratória, ou posteriormente, admitida ainda a possibilidade de retificação da fixada anteriormente, diante de novos elementos. 41

Não reiterando a nova lei aqueles dispositivos, seria de entender-se, em linha de princípio, ter sido intenção do novel legislador imprimir caráter definitivo ao termo legal da quebra, desde logo fixado incidentalmente na sentença, coberto que estaria o mesmo pela preclusão, se ausente a impugnação recursal de que cuida o art. 100.

Mas, como é sabido, dos princípios informadores da hermenêutica, a chamada mens legislatoris é aquele que reconhecidamente desfruta da mais inexpressiva dignidade como forma de interpretação jurídica, a questão por certo dará azo a controvérsia, quando se considera que o art. 99, II, da LRF apenas determina que a sentença “fixará o termo legal da falência”, enunciando-lhe os parâmetros a serem observados pelo juiz, mas silencia ou não proíbe expressamente a eventualidade de ser o mesmo retificado em face de elementos obtidos posteriormente.

Aliás, em doutrina, considerava Ripert que a parte da sentença que fixa a data de cessação dos pagamentos, termo inicial do período suspeito, n’a pas l’autorité de la chose jugée: no curso do processo de falência, a pedido do síndico ou de qualquer interessado, o tribunal poderá emitir um ou mais julgamentos, fixando a data da cessação dos pagamentos em data mais remota. 42

Aliás, mesmo após a Lei 11.101/2005, Fábio Ulhoa Coelho considera que, “caso o juiz, ao decretar a falência, não tenha ainda os elementos para a determinação do termo legal, deverá fixar provisoriamente na sentença declaratória de falência; adotará, para tanto, as poucas informações sobre o devedor e o volume da massa de que dispuser naquele momento”. 43

Defensável, assim, que seja revitalizado o art. 22 do antigo Estatuto Falimentar, para se admitir a retificação do termo legal da falência, em função de novos elementos demonstrados; mas como o citado art. 22 permitia, sem distingui-lo, em “retificação do termo legal” antes fixado, em face de elementos obtidos posteriormente, não seria de excluir-se também a nova fixação em data mais próxima, o que poderia ser postulado por aquele que teria sido favorecido pelo ato impugnado, interessado em preservá-lo desde que estabelecida uma retroação temporal menos ampla.

Não obstante, decidia-se que o tempo legal da falência somente pode ser “ampliado”, jamais “restringido”: “Em face dos arts. 14, III, e 22 da LF, a retificação do termo legal só se admite para ampliá-lo, jamais para restringi-lo. Os textos referidos claramente expressam que a retificação do termo legal só pode ser feita para retrocedê-lo. Essa, aliás, a lição de Miranda Valverde (Comentários à Lei de Falências, p. 154-155). Não importa que a doutrina admita solução diversa (Vivante, Instituições de direito comercial, p. 379), pois se acha em oposição ao direito positivo pátrio”. 44

Em qualquer caso, porém, a designação da data em que se tenha caracterizado o estado de insolvência (termo legal) não pode retroagir por mais de 90 dias, contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados. 45

Válido o primeiro protesto, considerado na fixação do termo legal da falência, “pouco importa o valor do débito, porque revela a impontualidade do comerciante, no caso prenunciadora da insolvência”. 46

3. Pagamento de dívidas vencidas e exigíveis de forma diversa da prevista no contrato

Na regra do art. 129, II, da LRF, é ineficaz em relação à massa, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores, o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal da falência, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato.

Anota Butera que, em matéria comercial, também o pagamento de débitos vencidos sujeita-se à revocabilidade; se a lei comercial, à diferença do Código Civil, declara revogável o pagamento de débito vencido, isto é consequência legítima da par conditio creditorum; a mais completa igualdade entre os credores de um insolvente é a meta ideal a que tende todo o ordenamento jurídico; isto não escapou ao agudo senso de justiça que animou os jurisconsultos romanos; assim, Juliano sustentou que, desde a missio in bona, seriam revogáveis os pagamentos vencidos: quum iam par conditio omnium creditorum facta esset (fr. 6, § 7, Dig. quae in fraud, XLII, 8); pretendia, assim, embora sua tentativa não tivesse conseguido fortuna, que mesmo antes da missio in bona também os credores instantes deveriam ser pagos proporcionalmente; Triboniano retoma o trabalho do jurisconsulto clássico, proclamando a revocabilidade dos pagamentos ocorridos em qualquer tempo; a esse princípio pôs um limite: o pagamento não seria impugnável quando o credor tivesse conseguido uma condenação contra o devedor; o fio da tradição foi retomado pelo direito estatutário e reaparece com algumas variações na maior parte das legislações sobre falência. 47

A norma se funda no princípio da paridade de tratamento dos credores, pois é claro que a satisfação de um determina parcial sacrifício de outros; sob esse aspecto, assim, o eventus damni consiste no prejuízo de que se ressente a massa a benefício...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212785556/xvi-atos-ineficazes-do-art-129-4-parte-revocatoria-falencial-fraudes-contra-credores-ed-2013