Fraudes Contra Credores - Ed. 2013

XXI - A Fraude À Execução Fiscal E Suas Peculiaridades - 5.ª Parte - Fraude À Execução Fiscal

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XXI

A fraude à execução fiscal e suas peculiaridades

Sumário: 1. As peculiaridades da execução fiscal e sua defraudação – 2. Penhorabilidade de bens dos sócios – 3. Extensão excepcional da responsabilidade tributária: 3.1 Capital não integralizado; 3.2 Arts. 134 a 136 do CTN; 3.3 Dissolução irregular da sociedade; 3.4 Excesso de poder ou infração da lei ou do contrato; 3.5 Sociedade de fato e irregular – 4. Sucessão e cisão de empresas – 5. Atos dos corresponsáveis em fraude à execução da devedora – 6. Fraude à execução e fraude à execução fiscal.

1. As peculiaridades da execução fiscal e sua defraudação

A fraude à execução fiscal é a mesma fraude de execução do direito processual, revestida de algumas peculiaridades que visam melhor atender e resguardar os interesses do Fisco. 1

Essas peculiaridades, do ponto que nos interessa, dizem respeito: a) ao sujeito ativo do ato fraudulento, pois que, na execução fiscal, a penhora pode incidir sobre bens pertencentes aos sócios; b) à inscrição do débito, como sendo o momento a partir do qual o contribuinte se sujeita a uma relativa redução na capacidade de disposição de seu patrimônio.

2. Penhorabilidade de bens dos sócios

Sem embargo da desconsideração da pessoa jurídica prevista no art. 50 do CC, em linha de princípio o sócio não responde pelas dívidas da sociedade, distintos que são os respectivos patrimônios, a teor do princípio que estabelece a distinção entre as pessoas jurídicas e seus membros.

O art. 596 do CPC dispõe que “os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade”.

Em princípio, os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas fiscais da sociedade limitada; a responsabilidade pelo imposto é daquele devedor vinculado pelo fato gerador da respectiva obrigação; na sociedade por quotas de responsabilidade limitada, o sócio responde até o limite do capital social: integralizado por ele o valor do capital, não respondem os seus bens por dívidas fiscais da sociedade. 2

O enunciado prevalece, como regra, ainda que se trate de sócio-gerente ou investido de função administrativa, em relação aos quais a extensão da responsabilidade tributária (ver, adiante, n. 3) tem caráter excepcional e condicionado.

E sobre mero acionista de sociedade anônima não pode incidir a execução, ainda que a sociedade tenha desaparecido sem deixar bens para serem penhorados: a figura do responsável tributário (art. 568, V, do CPC c/c arts. 134 e 135 do CTN) não se aplica ao acionista. 3

3. Extensão excepcional da responsabilidade tributária

3.1 Capital não integralizado

Doutrina e jurisprudência têm firmado que os sócios não podem invocar a limitação de responsabilidade ao respectivo valor das quotas sócias, se não as integralizaram (ex-1.º TAlçCivSP, AC 261.277 ); sem a integralização, não se efetiva a separação do patrimônio social, respondendo os bens particulares dos sócios pelas dívidas da sociedade não adulta, por assim dizer. 4

3.2 Arts. 134 a 136 do CTN

Escrevendo a respeito da “responsabilidade tributária dos diretores e gerentes”, considera Lauro Limborço que a interpretação mais consentânea com o disposto no caput do art. 134 do CTN é de que as pessoas apontadas nos seus sete incisos se tornarão solidariamente responsáveis no cumprimento das obrigações tributárias resultantes de fato gerador em que efetivamente tenham intervindo e em razão das omissões cometidas nessa intervenção. Ao apontar expressamente a figura da omissão, o legislador refere-se, por via de consequência, ao elemento culpa. Nem poderia ser de forma diferente, pois a responsabilidade solidária prevista no art. 134 do CTN é sempre culposa. Quando não houver culpa, ainda que de natureza leve, não haverá solidariedade, sob pena de se tornarem, sempre, indistintos os patrimônios, v.g., do diretor de uma sociedade anônima com o desta, e revogado, pois, o disposto no art. 210, V, da Lei 6.404/1976; da mesma forma, com relação às sociedades por quotas de responsabilidade limitada. A omissão é uma forma negativa, omissiva, de culpa, e traduz negligência. A equiparação feita no caput do art. 134 do CTN, entre intervir e omitir, há que ser interpretada como intervenção omissa, negligente portanto, pois, se a simples intervenção acarretasse responsabilidade solidária, não haveria necessidade de, na segunda oração, o legislador referir-se ao elemento omissão. Assim, a pura e simples intervenção das pessoas indicadas no art. 134 do CTN não lhes acarreta solidariedade no cumprimento das obrigações tributárias daí resultantes, sendo necessário que, além da intervenção, se tenham conduzido culposamente. Portanto, o disposto no art. 136 do CTN, quando pretende criar responsabilidade objetiva, entra em divergência com os critérios adotados para a responsabilidade solidária e culposa, prevista no art. 134 do CTN, e com a responsabilidade pessoal e dolosa, prevista no art. 135 do CTN. 5

Essas considerações são proveitosas para se verificar a solidariedade tributária.

Assim, ressaltando a vinculação do fato gerador ao ato praticado, a jurisprudência destaca o fundamento da sanção: a responsabilidade do sócio gerente pelos débitos fiscais da sociedade se define no caso de vinculação entre o fato gerador e o ato de administração praticado com excesso de poder, ou infração da lei, contrato social ou estatutos; o que visou o CTN foi coibir a fraude, o dolo, a má-fé praticados em nome da sociedade pelo sócio-gerente; em caso de sua ocorrência, então, estarão sujeitos à execução os bens particulares deste. 6

Afirma-se mesmo que, “pacificou-se neste STJ a tese que a responsabilidade do sócio não é objetiva. Para que surja a responsabilidade pessoal, disciplinada no art. 135 do CTN, é necessário que haja comprovação de que ele, o sócio, agiu com excesso de mandato, ou infringiu a lei, o contrato ou o estatuto. Não havendo tal comprovação, não há como a execução fiscal ser direcionada para ele”. 7

A eventual ressalva que se fazia quanto aos débitos previdenciários, 8 foi declarada inconstitucional pelo STF: 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O CTN estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem com diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos de sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são responsáveis solidariamente ‘as pessoas expressamente designadas por lei’, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN)– pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O terceiro só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatuto. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado o que resguarda a personalidade entre o ilícito (má gestão ou representação) e a consequência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se imitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação geral regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF/1998. 7. O art. 13 da Lei 8.620/1993 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade inibe a iniciativa privada, afrontando os art. 5.º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 9

3.3 Dissolução irregular da sociedade

A dissolução irregular da sociedade por quotas de responsabilidade limitada impõe a responsabilidade do sócio pelo débito fiscal.

Conforme acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, a jurisprudência local e do Pretório Excelso é pródiga em precedentes indicando a aplicação do art. 135, III, do CTN, nas hipóteses de dissolução irregular de sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Assim, decidiu-se no RE 96.607 que incide o art. 135, III, do CTN, esclarecendo que “constitui infração da lei e do contrato, com a consequente responsabilidade fiscal do sócio-gerente, o desaparecimento da sociedade sem sua prévia dissolução legal e sem o pagamento das dívidas tributárias”. 10

Assim, realmente, se tem decidido, 11 com a observação de que o simples cancelamento de inscrição fiscal não induz dissolução regular; 12 e, tratando-se de responsabilidade fiscal por substituição, pouco importa a integralização da quota social, não sendo ademais necessária a instauração de procedimento distinto para a apuração da responsabilidade do sócio-gerente. 13

Afirma-se que a falência da empresa, por si só, não acarreta a responsabilidade dos sócios por substituição – não configurando, em tese, dissolução irregular da sociedade, impende considerar a regra geral do art. 135 do CTN, que se refere às obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrações de lei, contrato social ou estatutos. 14

Finalmente, “é certo que o parágrafo único do art. 185 do CTN exclui a fraude à Fazenda Pública ‘na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução’. A clareza desse dispositivo, que informa comportamento ativo do devedor – a reserva de bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida fiscal –, traz componente diverso do da redução à insolvência, a que alude o art. 593, II, do CPC, que tem suscitado controvérsia sobre quem – credor ou adquirente da coisa – terá o ônus de comprovar a situação patrimonial do devedor. Assim, para que se desfigure a fraude à execução tipificada no art. 185 do CTN, invocado o parágrafo único, a quem o invoca competirá demonstrar que o executado procedeu à reserva de bens ou rendas bastantes para o total pagamento da dívida exequenda”. 15

Porém, se oferecidos bens à penhora e considerados suficientes para garantia do débito, a frustração final da execução, por insuficiente o preço obtido ao ser arrematado, não opera retroativamente, de modo a bloquear a disponibilidade dos bens do devedor no interregno do processo. 16

Com efeito, em casos tais, tem-se entendido que o sócio de sociedade limitada pode ser citado – e ter seus bens penhorados – “independentemente de processo judicial prévio para a verificação da ocorrência inequívoca das circunstâncias de fato, aludidas no art. 135, caput, do CTN, matéria essa que, no entanto, poderá ser discutida, amplamente, em embargos de executado”. 17

Tem-se, porém, como indispensável a citação do sócio-gerente ou administrador responsável da sociedade, para a regular constituição da relação processual tributária – como o processo executivo não pode se desencadear contra quem não é parte, há que haver a citação do sócio para integrar o pólo passivo da execução fiscal. Só assim é possível a penhora de seus bens. 18

Adverte-se, mais, que deve o sócio-gerente ser citado em nome próprio para se defender da responsabilidade imputada, “cuja causa o credor deve traduzir em petição clara e precisa. 19

Impõe-se essa explicitação adequada, pois “é necessário que se esclareça a razão por que a execução se volta contra ele”, 20 e...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212785563/xxi-a-fraude-a-execucao-fiscal-e-suas-peculiaridades-5-parte-fraude-a-execucao-fiscal-fraudes-contra-credores-ed-2013