Fraudes Contra Credores - Ed. 2013

XXII - Defraudação Penal Da Garantia Do Crédito - 6.ª Parte - Fraude À Execução Penal

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XXII

Defraudação penal da garantia do crédito

Sumário: 1. Proteção penal do crédito – 2. Disposição de coisa alheia como própria – 3. Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria – 4. Defraudação de penhor – 5. Fraude à execução – 6. Desvio de coisa sob depósito judicial.

1. Proteção penal do crédito

O Código Penal prevê, em seu art. 179, a figura específica da “fraude à execução”; mas existe uma tutela penal do crédito, inserida no contexto mais amplo do estelionato e outras fraudes.

Com efeito, outras figuras criminais são previstas pelo legislador, no sentido de assegurar mais eficazmente o adimplemento da obrigação assumida, preservando de lesão o patrimônio do credor.

2. Disposição de coisa alheia como própria

O art. 171, § 2.º, I, do CP pune como estelionato quem “vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria”.

A jurisprudência tem entendido que “aquele que aliena coisa gravada com o ônus da alienação fiduciária em garantia fica sujeito à pena prevista no art. 171, § 2.º, I, do CP”; 1 advertindo-se que “o silêncio do agente a respeito da situação da coisa alienada é condição sine qua non do crime de estelionato previsto no § 2.º, I, do art. 171 do CP”; 2 assim, “não se configuram os delitos dos arts. 171, § 2.º, I, do CP, e 66, § 8.º, da Lei 4.728/65, se o adquirente sabia tratar-se de coisa alienada fiduciariamente e inexistiu prejuízo para o credor fiduciário, em razão da venda, pois até recebeu antecipadamente o seu crédito”. 3

Afirma-se reiteradamente que a promessa de compra e venda, ou cessão de direitos relativos a imóvel alheio, não caracteriza a fraude penal do art. 171, § 2.º, I, do CP, pois o vocábulo “vender” significa transmitir domínio, que não se confunde com o simples compromisso de venda e compra, no qual existe típica obrigação de fazer; promessa de venda e venda são institutos diversos, na esfera no direito civil, repercutindo a diferença no campo do direito penal. 4

Mas, se o ato de prometer vender coisa alheia como própria não constitui o crime previsto pelo citado art. 171, § 2.º, I, “subsiste, porém, o estelionato em sua forma fundamental desde que presentes todos os elementos do tipo”. 5

Interessa, porém, aqui, especificamente, a oneração em garantia de coisa alheia como própria.

Refere-se Nélson Hungria que a oneração “somente diz com a constituição de direitos reais em garantia: penhor, anticrese e hipoteca”. 6

Parece ser correta esta limitação, inaplicando-se, consequentemente, a sanção prevista no dispositivo à indicação do bem para penhora em execução contra o devedor.

Conquanto acórdão isolado tenha admitido, em tese, a configuração do delito no oferecimento à penhora de imóvel que já não mais pertenceria ao devedor, 7 já se decidiu, em caso também de indicação à penhora pelo réu, em ação executiva, de imóvel que já havia vendido, que, “quando o art. 171, § 2.º, I, do CP alude a ‘dar em garantia coisa alheia como própria’, prevê outras situações que não a penhora de bens, feita por meirinhos em ações executivas”, 8 pois “a penhora judicial é ato tipicamente processual; não pode ser classificada entre as garantias ou ônus que constituem gravame do imóvel prometido à venda, de que trata o § 2.º, I, do art. 171 do CP”. 9

3. Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria

O art. 171, § 2.º, II, do CP pune como estelionato “quem vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias”.

Na previsão legal, a coisa de que dispõe o agente é de sua propriedade, mas é inalienável, ou está gravada com ônus ou é objeto de litígio, ou já está prometida a sua venda a terceiro, mediante pagamento em prestações; e o agente oculta maliciosamente tais circunstâncias àquele com quem contrata.

Da perspectiva que aqui interessa, impende considerar apenas a alienação ou dação em garantia, de coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa; em especial quanto aos aspectos da coisa sobre a qual deve incidir a execução.

Enquadra-se no dispositivo “a fraude de quem vende coisa alheia, adquirida com reserva de domínio, como se própria fosse, mantendo em erro o comprador”. 10

Conforme se viu anteriormente (1.ª Parte, Cap. I, n. 3), os bens hipotecados não são impenhoráveis; assim, “o imóvel hipotecado oferecido para segurar o juízo cível em execução, quando muito pode levar o devedor à insolvência, mas não configura, sequer em tese, o crime de estelionato previsto no § 2.º, II, do art. 171 do CP”. 11

Afirma-se, também, que “não configura o delito do art. 171, § 2.º, II, do CP a atitude de quem, não dispondo de outro bem, com o conhecimento do meirinho oferece à segunda penhora bem já processualmente vinculado”, 12 argumentação superabundante, quando se considera que os bens penhorados podem sofrer novas penhoras (1.ª Parte, Cap. I, n. 3, E).

Mas, conforme já se decidiu, quem promete vender imóvel litigioso, por isso que objeto de execução hipotecária, ocultando a circunstância ao comprador, comete o delito de estelionato. 13

O caráter da coisa tornada litigiosa é de ser examinado segundo as regras do direito processual (ver, antes, 3.ª Parte, Cap. XIV, n. 2 e 3); inobstante, a justiça criminal propõe-se a algumas colocações, cujo mérito não comporta ser aqui apreciado em razão do que foi dito no lugar próprio.

Assim, “a fraude à execução é crime de que só cogita a lei penal na pendência de uma lide civil, que só tem lugar após a citação do devedor para o processo, quer de conhecimento ou de execução”; 14 “a simples citação para o arresto feita com base no art. 676, I, do CPC [texto anterior à reforma do CPC que alterou a disposição dos artigos]não torna a coisa litigiosa, em molde a se configurar o delito do art. 171, § 2.º, II, do CP, em havendo alienação da mesma; simples medida cautelar, não possui aquelas características de ação real ou pessoal reipersecutória”; 15 “a venda de bens imóveis e a doação são atos legítimos regulados por lei civil; a propositura de ação de investigação de paternidade, cumulada com petição de herança, não tem a virtude de tornar litigiosos os bens herdados em inventário, regularmente processado e julgado, cujos bens foram levados à transcrição; sobre esses bens não há litígio e assim não há ilícito penal a ser apurado”. 16

A coisa ou o direito litigioso não é indisponível; tanto que o legislador cuida de disciplinar os efeitos de sua alienação no art. 42 e ss. do CPC; o que constitui ilícito enquadrável no art. 171, § 2.º, II, do CP é não comunicação da existência do litígio ao comprador. 17

A dúvida maior, porém, está em saber se o bem penhorado torna-se, por isso, litigioso, e se sua alienação sujeitar-se-ia à sanção do art. 171, § 2.º, II, do CP, especialmente tendo em vista o disposto no art. 179, que prevê a fraude de execução.

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212785568/xxii-defraudacao-penal-da-garantia-do-credito-6-parte-fraude-a-execucao-penal-fraudes-contra-credores-ed-2013