Comentários ao Código de Processo Civil: Artigos 719 ao 770 - Ed. 2016

Art. 731 - Seção IV - Do divórcio e da separação consensuais, da extinção consensual de união estável e da alteração do regime de bens do matrimônio

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Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão:

I – as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns;

II – as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges;

III – o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e

IV – o valor da contribuição para criar e educar os filhos.

Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658.

1. Inovações do CPC/2015

Primeiramente, pela leitura do caput do art. 731 do CPC/2015, verifica-se a persistência da existência do degrau da separação, seja litigiosa ou consensual, como um dos sinais mais claros dados pelo CPC/2015 na matéria relativa à dissolução das uniões pelo casamento. O que se tem não é necessidade de realização de prazos para a possibilidade de conversão da separação em divórcio, o que se verifica é a possibilidade de realização da separação judicial ou do divórcio a depender da vontade dos cônjuges, uma vez que, ao manter a possibilidade de separação prévia, o CPC/2015 dirime apenas parcialmente dúvida acerca da permanência do instituto após a entrada em vigor da EC 66/2010.

Nesse sentido, o CPC/2015 divide a relação do vínculo matrimonial da relação patrimonial derivada do casamento.

O CPC/2015 inovou no Capítulo XV que trata dos procedimentos de jurisdição voluntária, ao introduzir na Seção IV o divórcio consensual; a extinção da União Estável e a alteração de regime de bens de patrimônio no rol dos procedimentos especiais, haja vista que no antigo CPC/1973 o legislador previu expressamente apenas a modalidade de separação consensual no rol de procedimentos especiais de jurisdição voluntária.

2. Aspectos materiais da partilha de bens, alimentos, visitas, despesas de educação, nome etc. no divórcio e na separação consensuais

São considerados aspectos materiais das ações de separação consensual, divórcio consensual, extinção de união estável os seguintes requisitos que devem instruir a petição inicial no que couber a cada ação e o seu mérito nos termos do art. 731, incisos I ao IV: disposições relativas à partilha de bens comuns; as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges; o acordo relativo a guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; o valor da contribuição para criar os filhos.

3. Aspectos processuais e procedimentais

A audiência de conciliação prevista de forma obrigatória nas ações de família (arts. 693-699) não se aplica aos procedimentos consensuais, em vista da precedente convergência de interesses e da inexistência de contenciosidade.

Com a vigência da EC 66/2010, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela possibilidade de homologação do divórcio direto consensual sem a necessidade de se realizar audiência de conciliação, haja vista a consensualidade presente entre os interessados. 1

4. Ação de divórcio consensual

O divórcio consensual, introduzido pelo art. 40, § 2º, da Lei 6.515/1977 2 não podia estar previsto no CPC/1973, segue, desde então, as normas do procedimento especial de separação consensual, arts. 1.120 a 1.124.

Portanto, entende-se que as normas processuais relativas ao divórcio litigioso que determina a necessidade de realização de audiência de conciliação prévia de forma obrigatória nas ações de família não serão aplicadas às ações de divórcio consensuais, separação consensual e extinção consensual de união estável uma vez que o art. 731 e seguintes do CPC/2015 não preveem tal necessidade, bem como o entendimento jurisprudencial aplicado tem sido no sentido de desnecessidade de realização de audiência de conciliação prévia, tendo em vista o próprio aspecto consensual da demanda.

O CPC/2015 prevê expressamente o procedimento especial do divórcio consensual, entretanto, aplica as regras do procedimento de forma igualitária entre divórcio consensual, separação consensual, extinção consensual de união estável, excluindo-se apenas o procedimento especial da alteração de regime de bens que segue lógica distinta.

Ademais, o divórcio consensual pode ser realizado em duas modalidades: judicial ou extrajudicial. A modalidade judicial é a modalidade que será analisada neste primeiro tópico, sendo o extrajudicial previsto no art. 733 do CPC/2015, o qual será analisado especificamente em tópico seguinte.

4.1. Legitimidade

O CPC/2015 não indica a quem pertence a legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de divórcio consensual, mas exige a assinatura de ambos na petição inicial (art. 731), indicando quem são os únicos interessados. O CC/2002 no art. 1.582 determina que “o pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges. Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor ação ou defender-se poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão”.

Haja vista que a ação de divórcio consensual consiste em procedimento de jurisdição voluntária não há que se falar em partes processuais, e sim em interessados processuais, não havendo propriamente um autor e um réu na demanda, uma vez que ambos os cônjuges, em comum acordo, decidem divorciar-se e solicitam a homologação ao juízo competente.

4.2. Competência

O art. 53, inc. I, do CPC/2015 redefine com mais igualdade a competência territorial jurisdicional para atuação nos casos de ação de divórcio, ação de separação, anulação de casamento e reconhecimento e dissolução de união estável determinado a competência sucessiva caso a opção antecedente não seja viável, nos seguintes termos. Pela nova regra é competente o foro para a ação de contenciosa de divórcio aquele de domicílio do guardião de filho incapaz ou o foro do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz, aplicável às ações consensuais ou, ainda o domicílio de qualquer dos interessados do casal.

A competência territorial das ações de divórcio no CPC/1973 era definida pelo domicílio da mulher nos termos do art. 100, inc. I, cuja redação foi definida com base na Lei 6.515/1977. 3 A competência territorial é relativa, podendo ser ajuizada a ação em domicílio, que não seja o da mulher, conforme reiterado entendimentos jurisprudencial, entretanto, podendo ser impugnada pelo CPC/1973 por meio de exceção de incompetência.

Aqui se trata, também, de competência territorial, e, portanto, relativa, no entanto, o CPC/2015 prevê a possibilidade de arguição da incompetência relativa pela via da contestação, nos termos do art. 340 do CPC/2015. 4

No entanto, no caso das ações consensuais, poderá haver negócio sobre a competência relativa devido à convergência dos interessados em ajuizarem a ação em comarcas diversas daquelas mencionadas no art. 53 do CPC/2015. A competência jurisdicional para julgamentos dos casos relativos ao divórcio consensual é as Varas de Família.

4.3. Petição inicial assinada pelos interessados e advogado

O divórcio consensual pressupõe a concordância integral de ambos os cônjuges, justificando a manifestação expressa na petição inicial da ação de divórcio que deverá ir a juízo firmada por ambos e pelo advogado, além de estar instruída com certidão de casamento; contrato antenupcial se houver; a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha (dos bens e das dívidas se houver); o acordo relativo a guarda dos filhos menores e o regime de visitas se houver filhos comuns ao casal; a pensão alimentícia a ser prestada por um dos genitores; a pensão alimentícia a cônjuge, se este não possuir bens suficientes para se manter (art. 731, caput).

O CPC/2015 prevê expressamente a necessidade de assinatura da petição pelos cônjuges no caput do art. 731 do CPC/2015, assim descrito: “Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão”. A necessidade de assinatura pelos advogados persiste tendo em vista que somente advogados inscritos na OAB podem realizar atos próprios de advogados (Lei 8.906/1994) nos termos do art. 1º, inc. I. 5 Não se concede nessas ações dissolutórias a autodefesa ou direito de postular sem o acompanhamento de advogado, como na ação de alimentos.

4.4. O objeto do processo ou conteúdo

O art. 731 do CPC/2015 traz as matérias que podem ser postas nas ações de divórcio consensual; sendo matérias relativas à partilha de bens comuns; alimentos entre os cônjuges; acordo relativo a guarda dos filhos incapazes e regime de visitas e alimentos devidos aos filhos. Com o objetivo de verificar de que forma isso se aplicar no novo contexto do CPC/2015 passa-se a tratar sobre os tópicos aqui colacionados no âmbito do divórcio consensual.

4.4.1. Disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns

O art. 731, inc. I, do CPC/2015 dispõe que “a homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão as disposições relativas descrição e à partilha dos bens comuns, diferentemente do art. 1.121, inc. I, do CPC/1973 que determinava que contasse a petição inicial da separação consensual com a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha.

A partilha de bens comuns refere-se, primeiramente, à necessidade de se pontuar o regime de bens e a data de sua vigência para posterior verificação de quais bens consubstanciam os bens comuns dos cônjuges. Não houve grandes alterações no tema, o termo novo adotado é o “bem comum”. “Os regimes comunitários, nos quais se inclui a comunhão parcial de bens, assentam-se sobre a ideia de que a sociedade conjugal deve associar os interesses pessoais e patrimoniais dos cônjuges. O casamento desencadeia efeitos econômicos, podendo ser considerado sob esse aspecto uma associação financeira, não exclusivamente pelo regime de bens, em vista da necessidade dos cônjuges em contribuírem para o sustento familiar, para as despensas comuns, para a manutenção do lar etc. 6

Se outro é o regime que não justifique a partilha, ou se não há bens a partilhar, não se cogita de levar ao processo essa informação e qualquer pedido a ela concernente.

Dentre os efeitos de natureza patrimonial que podem ser tidos como decorrentes da celebração do casamento ou da união estável, pois a essa se aplica supletivamente ao regime de comunhão parcial de bens, nos termos do art. 1.725 do CC/2002 , destaca-se a formação do acervo comum, ressalvada a hipótese da adoção no casamento do regime de separação voluntária ou obrigatória de bens ou a existência de contrato escrito entre os companheiros prevendo a incomunicabilidade de bens”. 7

Bens comuns aos cônjuges ou companheiros são aqueles em que há direitos de posse ou de propriedade por ambos os litisconsortes, sendo constituído verdadeiro condomínio ou composse entre eles. A definição dos bens comuns seguirá as regras dos regimes de casamento previstos da legislação civil, quais sejam: separação obrigatória de bens; comunhão universal de bens; comunhão parcial de bens e regime de participação final nos aquestos. Nos termos do art. 1.639 do CC/2002 , o regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.

Para além do patrimônio ativo e passivo, referidos expressamente no Título II do CC/2002 como objetos de partilha, a jurisprudência moderna tem admitido a inclusão no monte partilhável de valores decorrentes de benefícios previdenciários, 8 previdências privadas, 9 FGTS 10 e até mesmo as prestações pagas durante a convivência de financiamento imobiliário. 11

Também é de recente construção jurídica a tese do pagamento de alugueres por parte do cônjuge que se mantenha na residência exclusiva do imóvel adquirido em conjunto, enquanto não partilhado referido imóvel. 12

Desde o CC/2002 se consagrou a regra do art. 1.581 do, o divórcio poder ser concedido sem que haja prévia partilha de bens, seguindo os mesmos termos da Súmula 197 do STJ que assim dispôs: “o divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”. Portanto, há muito não se aplica ao caso o disposto no art. 31 da Lei 6.515/1977, que condicionava uma coisa à outra.

4.4.2. Disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges

Os alimentos decorrentes do Direito de Família se sujeitam a características da reciprocidade, inalienabilidade, impenhorabilidade, irrenunciabilidade, irrepetibilidade e transmissibilidade. Entre os cônjuges e também em relação aos filhos, aos filhos menores e aos filhos incapazes obrigação pode ser resolvida nas ações de divórcio, sendo limitados pelas normas de Direito Constitucional e Direito Civil, dispersas num emaranhado legislativo. 13

Podem os cônjuges pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação (art. 1.694); ou estabelecer livremente tais disposições na ação de divórcio consensual. Essas estipulações podem referir-se a alimentos permanentes, ou por tempo determinado (transitórios), 14 pagos sob a forma de pensionamento, hospedagem e sustento ou de pagamento em dinheiro, diretamente ou mediante desconto.

No entanto, com as alterações promovidas pela EC n. 66/2010 quanto à inserção do Divórcio Direto no ordenamento jurídico brasileiro, autores como Cristiano Chaves de Farias 15 e Rodrigo da Cunha Pereira 16 advogam a tese de que não mais cabe a discussão sobre a culpa pela dissolução da união, tampouco a produção de efeitos jurídicos restritivos a eventual culpado pela separação ou divórcio.

Em sentido diverso, Rolf Madaleno defende a subsistência do debate sobre o cônjuge culpado para fins do arbitramento do valor da pensão alimentícia e do perdimento do direito ao sobrenome, conforme previsão dos arts. 1.578 e 1.704 do CC/2002 . Não se pode cogitar de renúncia aos alimentos nessas ações, pois além da previsão legal que a veda quanto aos alimentos ( CC/2002 , art. 1.707), há Súmula do STF 379, que põe fim a essa discussão estatuindo que “não se admite renúncia aos alimentos que poderão ser pleiteados ulteriormente verificados os pressupostos legais”. Ainda assim, parte da doutrina admite a possibilidade de renúncia dos alimentos pelo cônjuge, informando que essa possibilidade deriva da inexistência de relação ius sanguinis entre os cônjuges, ademais, para o autor o matrimônio não gera vínculo de parentesco entre os cônjuges. Portanto, consistiriam os alimentos em direitos disponíveis entre os cônjuges. 17

O inciso II do art. 731 do CPC/2015 possui relevante alteração da técnica de redação legislativa, quando comparado com o teor do inciso IV do art. 1.121 do CPC/1973. Se, antes, o CPC/1973 previa a restritiva hipótese da pensão alimentícia “do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter”, o CPC/2015, ao estabelecer somente a hipótese das “disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges”, auxiliou o CC/2002 na abertura do caminho jurisprudencial para inúmeras vertentes quanto aos sujeitos, natureza e temporalidade da obrigação.

Assim, podem ser reciprocamente credores e devedores da pensão alimentícia consortial tanto o homem quanto a mulher, em relações heteroafetivas, ou qualquer dos consortes, na relação homoafetiva, de acordo com a correspondência do binômio “necessidade x capacidade” ao caso concreto.

Da mesma forma, a pensão alimentícia deixa de objetivar a tutela apenas da subsistência indispensável à vida, em caráter definitivo até que uma eventual revisão seja proposta, pois favorece a redação ampla do CPC/2015 o exercício da pretensão quanto a alimentos compensatórios, 18 alimentos transitórios, sendo possível incluir na previsão até mesmo a disposição sobre alimentos gravídicos 19 , embora seu credor finalístico seja o nascituro e não a consorte grávida.

Se aquele que for credor de alimentos contrair novo matrimônio, cessa o dever de prestar alimentos pelo ex-cônjuge nos termos do que estipula o art. 1.708 do CC/2002 . 20

4.4.3. Guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas

A guarda poderá ser fixada também nos autos da ação de divórcio, podendo ser definida de forma unilateral para um dos genitores ou na forma compartilhada. O capítulo XI do Título I, subtítulo I, Livro IV, trata da proteção da pessoa dos filhos e o art. 1.583 do CC/2002 prevê que “a guarda será unilateral ou compartilhada”, e “não havendo acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”. Entretanto, no divórcio e separação consensuais as cláusulas relativas à guarda do menor devem estar acordadas entre os cônjuges. No exercício do poder familiar compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos exercer a guarda unilateral ou compartilhada.

A guarda da prole comum é um dos pontos mais sensíveis de uma ação de família, seja consensual ou contenciosa, pois à pretensão dos genitores de exercer sua autoridade parental (art. 1.634 do CC/2002 ) deve ser sempre conjugada a obrigação de alcançar o melhor interesse da criança e do adolescente. 21

Diversas alterações legislativas foram modificando o CC/2002 e a praxis sobre a concessão de guarda e fixação do regime de visitas, o que gerou a coexistência de diversas modalidades de guarda (conjunta, unilateral, alternada, nidal, compartilhada), até a recente superação da regra da guarda unilateral para a priorização da modalidade de guarda compartilhada, promovida pela Lei 13.508/2014, que determina a distribuição do tempo de convívio com os filhos de forma equilibrada entre ambos os genitores.

Assim, um dos pontos de destaque da petição de divórcio ou separação consensuais deve ser o compromisso dos progenitores em respeitar o direito fundamental da prole comum de usufruir da convivência familiar (art. 227 da CF/1988) com ambos os genitores e núcleos familiares, seja qual for a forma estabelecida.

A despeito da regra material, a partir de 2014, ser a adoção da modalidade da guarda compartilhada, a própria Lei 13.508/2014 deixa cristalino ser possível a fixação da guarda unilateral quando um dos genitores declarar que não deseja a guarda da prole, ou, ainda, quando não estiver apto a exercer o poder familiar. E, ainda que seja convencionada a guarda compartilhada, é de bom alvitre que sejam minimamente esclarecidos na petição os períodos de custódia física que cada genitor disporá com a criança, em busca do estabelecimento de uma rotina sadia para o infante.

Deve ser também alertado que a convenção original entre os genitores sobre a modalidade de guarda, ainda que pela via consensual, não afasta sua posterior alteração, a requerimento do interessado ou de ofício pelo juiz, quando identificada a prática de Alienação Parental.

A Alienação Parental é caracterizada pela interferência maliciosa de um adulto na harmonia da convivência familiar de uma criança ou um adolescente com outro familiar. Geralmente é manifestada pela tentativa de um genitor em afastar o filho do outro genitor, por meio de campanha de difamação, falsas denúncias de abuso ou manipulação emocional, gerando prejuízos à formação psicológica saudável da prole incapaz. 22

Nos termos do art. 6.º da Lei 12.318/2010, caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, entre outras medidas, determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão.

O CPC/2015, em bom tempo, reconheceu a importância da apuração judicial do ato de alienação parental, destinando-lhe recomendação procedimental própria, no art. 699.

4.4.4. Valor da contribuição para criar e educar os filhos

O princípio da proteção da prole comum estimula essa atenção e provimento às necessidades dos filhos. 23 Ainda o CC/2002 prevê que a ruptura entre o casal não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (art. 1.579), dever que se centra em promover a manutenção ainda que após a o fim da relação que os gerou (art. 1.709), observado o binômio necessidade e capacidade (art. 1.694, § 1.º) contribuindo para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados contribuirão na proporção de seus recursos (art. 1.703), que não se altera com nova união de qualquer dos pais, ou de ambos.

O poder familiar é um direito-dever em que os pais têm alguns deveres, dentre eles dirigir-lhes a criação e a educação.

O inc. IV do art. 731 estabelece o que constará das estipulações e indica os alimentos devidos aos filhos menores como uma delas, ao tratar de “valor da contribuição para criar e educar os filhos”. Os alimentos devidos pelos genitores aos filhos são os alimentos derivados da relação de filiação em que há o exercício do poder familiar nos termos do art. 1.634, inc. I, do CC/2002 . 24

Podem os alimentos ser pleiteados por meio de procedimento especial contido na Lei de Alimentos, Lei 5.478/1968, com vantagens procedimentais, ampliação de poderes do juiz, sem obstar que sejam definidos nas ações de divórcio contenciosas ou consensuais. O parágrafo único do art. 693 do CPC/2015 prevê que a ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo. Nem sempre será necessário seguir a Lei 5.478/1998 (lei especial) ou o Capítulo X, das Ações de Família, típicos modelos conflitivos, para a fixação de alimentos aos filhos, conquanto subsistam meios não contenciosos para esse fim.

A despeito do entendimento tradicional de que os alimentos são devidos a filhos menores de idade, a jurisprudência tem consolidado o entendimento de que também a filhos maiores de idade é possível a oferta consensual ou o arbitramento contencioso de prestação alimentícia, dedicada ao custeio de despesas relacionadas à instrução da prole em curso universitário ou técnico.

Talvez por isso a especial referência do CPC/2015 à verba para “educar”, ao lado da previsão genérica de “contribuição para criar”, o que permite alinhar o novel código ao entendimento de que “o advento da maioridade não extingue, de forma automática, o direito à percepção de alimentos, mas esses deixam de ser devidos em face do Poder Familiar e passam a ter fundamento nas relações de parentesco, em que se exige a prova da necessidade do alimentado”, por ser “presumível, no entanto, – presunção iuris tantum –, a necessidade dos filhos de continuarem a receber alimentos após a maioridade, quando frequentam curso universitário ou técnico, por força do entendimento de que a obrigação parental de cuidar dos filhos inclui a outorga de adequada formação profissional. 25

Exige-se que, havendo créditos de alimentos em favor de filhos do casal que se divorcia consensualmente, imperativo que se definam nesse procedimento os alimentos desses filhos e a quem encarece o dever, a forma, a periodicidade e tosos os detalhes que de segurança à criança, adolescente ou adulto incapaz. Porém, mesmo no procedimento de jurisdição voluntária, em que seja manifestada a concordância das partes quanto ao estabelecimento do montante para custeio das despesas de criação e educação dos filhos, permanece o poder-dever do juiz em recusar a homologação de acordo que observe desguarnecer os melhores interesses da prole. 26

4.4.5. Do Nome

Ainda que o art. 731 não trate da questão da alteração do nome dos cônjuges nas ações em análise, a alteração do nome de casado para o nome de solteiro (a) é poível, a depender do interesse de pelo menos um dos cônjuges, não mais prevalecendo o entendimento do art. 7.º e ssss. da Lei 6.515/1977, o qual obriga, caso a mulher seja vencida na ação se separação judicial, a voltar o nome de solteira; ou no caso da ação ser proposta pela mulher, essa também deveria retornar a usar seu nome de solteira; e somente nos demais casos caberia a opção pela manutenção ou não do nome pela mulher. Entretanto, tais artigos perderam sua eficácia a partir da entrada em vigor na Constituição Federal de 1988 que dispõe no art. 226, § 5º o seguinte: “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

O CC/2002 postula no art. 1.571, § 2º, que “dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial”.

O direito ao nome, aqui incluídos tanto prenome quanto patronímico, é direito da personalidade com ampla tutela no ordenamento jurídico brasileiro, que alcança importância para situações além do próprio encerramento da vida...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212785570/art-731-secao-iv-do-divorcio-e-da-separacao-consensuais-da-extincao-consensual-de-uniao-estavel-e-da-alteracao-do-regime-de-bens-do-matrimonio