Comentários ao Código de Processo Civil: Artigos 719 ao 770 - Ed. 2016

Art. 733 - Seção IV - Do divórcio e da separação consensuais, da extinção consensual de união estável e da alteração do regime de bens do matrimônio

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Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.

§ 1.º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

§ 2.º O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

1. Aspectos materiais do divórcio, separação e da união estável em via extrajudicial

Como dito no Breve Ensaio Inicial a política de dualidade procedimental judicial e extrajudicial contempla a tentativa de deformalização de controvérsias, diante da crise da justiça civil, como apontado há muito por Ada Pellegrini Grinover 1 e outros autores.

A modalidade extrajudicial está prevista no art. 733 do CPC/2015, que estabelece a possibilidade de o divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, serem realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições sobre descrição e partilha dos bens comuns, pensão alimentícia entre os cônjuges, o acordo relativo à guarda dos filhos, regime de visitas e o valor da contribuição para criar e educar os filhos.

A redação do art. 733 mantém a mesma lógica normativa do art. 1.124-A do CPC/1973, incluído pela Lei 11.441/2007, que possibilitava a separação consensual e o divórcio consensual, desde que não houvesse filhos menores ou incapazes do casal e fossem observados os requisitos legais quanto aos prazos, para também estabelecer disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. Após isso o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) reordenou a hipótese pela Resolução CNJ n. 35/2007, alterada pela Resolução CNJ 120. 2

O CPC/2015 inovou ao trazer como restrição para a modalidade extrajudicial de divórcio, separação e extinção da união estável a preexistência do nascituro, como alertara a doutrina. O art. 1.124-A do CPC/1973, reformado em 2007, quanto à limitação exclusivamente nos casos de filhos menores ou incapazes do casal. Essa inovação reflete a proteção aos direitos do nascituro já abarcados em diversos dispositivos no CC/2002 em que “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro, nos termos do art. 2.º do Código mencionado.

Para Christiano Cassettari, mesmo antes da entrada em vigor do CPC/2015, entendia-se pela impossibilidade de realização das modalidades extrajudiciais aqui analisadas, haja vista que o CC/2002 resguarda os direitos do nascituro, uma vez que o nascituro pode pleitear alimentos antes mesmo do seu nascimento com vida. “Isso demonstra que o nascituro possui direitos a serem tutelados, motivo pelo qual se faz necessária a utilização da via judicial, uma vez que a intervenção do Ministério Público será obrigatória”. 3

Essas modalidades extrajudiciais são formalizadas em cartório, devendo ser devidamente averbadas as respectivas extinções de vínculos junto à certidão de casamento, sendo assim, o registro da escritura pública de separação e divórcio no tabelionato de notas deve ser averbado junto ao assento de casamento do Cartório de Registro Civil em que a respectiva certidão esteja devidamente registrada, na forma na interpretação analógica do art. 10, I, do CC/2002 que dispõe sobre a necessidade de registro. 4 Esse procedimento está devidamente regulado no art. 40 da Resolução 35 do CNJ que estabelece: “o traslado da escritura pública de separação e divórcio consensuais será apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para averbação necessária, independente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público”.

É necessário ressaltar que a escritura deve ser apresentada também junto ao registro de imóveis para a promoção de averbação da respectiva partilha dos bens anteriormente comuns ao casal, determinando-se o direito de propriedade para os ex-cônjuges de acordo com a partilha acordada.

1.1. Aspectos procedimentais notariais

Dentre os aspectos relevantes da modalidade extrajudicial estão a competência, a legitimidade, o “pedido inicial” dirigido ao titular do Cartório e documentos. 5

1.1.1. Competência

A escrituração dessas medidas não segue a regra de competência estabelecida no art. 53 do CPC/2015, pelo contrário, a escritura pode ser formalizada em qualquer tabelionado de notas nos termos do que dispõe o art. 1.º da Resolução CNJ 35: “para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei no 11.441/2007, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil” e art. 8.º da Lei 8.935/1994: “é livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio”.

1.1.2. Legitimidade

Ao caso aplica-se a lógica do art. 1.576, parágrafo único, do CC/2002 que determina que: ”a separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão”. Caso a extinção do vínculo fosse feito na modalidade extrajudicial envolvendo cônjuge incapaz, geraria situação de flagrante nulidade relativa, nos termos do art. 4º, inc. III, do CC/2002 : “são incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade” e art. 171, I, do mesmo Código: “Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente”.

Haja vista que o divórcio, separação ou extinção da união estável extrajudiciais demandam a expressão volitiva das partes, entende-se que mesmo o incapaz devidamente representado poderia pleitear a extinção do vínculo, no entanto, ao tratar de incapaz a modalidade de divórcio, separação e extinção de união estável consensuais devem ser propostas especificamente junto ao Judiciário, uma vez que é necessária a atuação escrita de membro do Ministério Público nos termos do art. 178, II, do CPC/2015, prevê a intervenção quando houver interesse de incapaz, 6 incorrendo em flagrante nulidade processual caso o Ministério Público não atue no processo, conforme redação do art. 84 do CPC/1973, 7 embora sem equivalente no CPC/2005, produzirá do mesmo modo a mesma nulidade.

Ademais, importante salientar que se deve concordar com Christiano Cassettari, no sentido de compreender a possibilidade de atuação dos cônjuges por procuração nas modalidades extrajudiciais de divórcio, separação e extinção de união estável, uma vez que “entendemos que não é indispensável o comparecimento pessoal das partes à lavratura de escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao (s) separando (s) ou ao (s) divorciando (s) se fazer (em) representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público, com poderes especiais para a realização do ato”. 8 Segue-se, portanto, a lógica do art. 657 do CC/2002 e o art. 36 da Resolução CNJ 35 que estabelecem. 9

1.1.3. Competência para registro

A competência para registro do divórcio extrajudicial é do cartório de registro de pessoas civis em que foi registrado o casamento. A averbação do divórcio na matrícula dos imóveis para promoção da partilha de bens é o cartório em que se encontram registrada as respetivas matrículas dos bens imóveis a serem partilhados entre os ex-cônjuges. Importante lembrar que antes da averbação é necessária a escrituração da separação, divórcio e extinção de união estável junto ao Cartório de Notas.

1.1.4. Gratuidade das escrituras de separação, divórcio e extinção de união estável

O art. 733 não traz a previsão da gratuidade em face das taxas cartorárias para escrituração da separação, divórcio e extinção da união estável. No entanto, o § 3.º do art. 1.124-A do CPC/1973 previa que a escritura e demais atos notariais seriam gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. Judicialmente a gratuidade é medida que se prevê nos casos estipulados no art. 98 e ss. do CPC/2015, portanto,...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212785572/art-733-secao-iv-do-divorcio-e-da-separacao-consensuais-da-extincao-consensual-de-uniao-estavel-e-da-alteracao-do-regime-de-bens-do-matrimonio