Art. 734 - Seção IV - Do divórcio e da separação consensuais, da extinção consensual de união estável e da alteração do regime de bens do matrimônio

Art. 734. A alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros.

§ 1.º Ao receber a petição inicial, o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital.

§ 2.º Os cônjuges, na petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros.

§ 3.º Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

1. Inovações do CPC/2015

Inova integralmente o CPC/2015, ao criar modalidade processual própria, consensual, para a finalidade materialmente prevista no CC/2002 , de alteração do regime de bens do casamento.

2. Aspectos materiais da alteração do regime de bens do casamento

O CC/2002 alterou a regra do CC/1916 que considerava irrevogável o regime de bens do casamento. A partir do CC/2002 o § 2.º do art. 1.639 prevê que: “é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.

Há também limites materiais e consequentemente processuais que deverão ser impostos, como aqueles relativos às pessoas que se submetem permanentemente ao regime obrigatório, indicada no art. 1.641 do CC/2002 . 1 Quanto às causas que possam cessar, como o suprimento judicial ou a hipótese de um cônjuge ser o curador do outro cônjuge interditado (arts. 1.775 do CC/2002 ) e, ainda, nas causas suspensivas do casamento (art. 1.523 do CC/2002 ), a vedação só tem o sentido de impedir a modificação do regime de bens enquanto persistir a proibição. Havendo causa superveniente que faça cessar a interdição, por exemplo, desaparece a vedação à modificação consensual do regime de bens, podendo ser alterado judicialmente o regime de bens.

Desde a edição do CC/2002 , além da ampla disposição prévia sobre os bens, é permitido estipular regime de bens que se lhes aprouver (art. 1.639), exceção feita aos maiores de setenta anos (art. 1.641, II) e aos que dependerem de suprimento judicial para casar (art. 1.641, III), bem como as que contraírem matrimônio com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento estipuladas contidas no art. 1.523 do CC/2002 (art. 1.641, I). 2 Essa liberdade, observadas as limitações mencionadas, também se estende à possibilidade de “alteração do regime de bens”, realizada por meio de autorização judicial, em “pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros” (art. 1.639, § 2.º).

Segundo José Lamartine Correa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, nas suas origens, o princípio da imutabilidade da convenção antenupcial se justificava com a ideia de que tais convenções eram pactos de famílias. No direito moderno tal justificativa não é mais aceita. Também se utilizou o argumento de que haveria necessidade de evitar que um dos cônjuges influenciasse o outro para que o regime de bens fosse alterado e assim lhe beneficiar. E ainda, essa proibição tinha a justificativa de proteger terceiros, tal como os credores desatentos à alteração do regime. 3

Rompia-se a partir de então uma tradição de imutabilidade quase completa no regime de bens do casamento. 4 A “irrevogabilidade” do regime de bens no CC/1916 se justificava, segundo Clóvis Beviláqua, por duas razões: o risco de um cônjuge abusar da fraqueza do outro e a proteção do interesse de terceiros credores. 5 Abre-se o caminho acolhendo o princípio da mutabilidade controlada do regime de bens. 6

A permissão não alcança, por óbvio, o regime obrigatório de separação de bens; mas pode ser feita de um regime de comunicação de bens para outro de não comunicação e vice-versa.

No entanto, a justificativa quanto à alteração não necessita ser exagerada e complexa, bem como não se deve exigir a prova do prejuízo causado pela manutenção do regime de bens originários sob pena de investigar a própria vida íntima dos cônjuges, nesse sentido postulou o Superior Tribunal de Justiça. 7 Portanto são requisitos essenciais para a propositura da ação de alteração de regime: a consensualidade entre os cônjuges com as respectivas assinaturas constantes na petição inicial; o pedido motivado para alteração do regime de bens e a autorização judicial, tendo em vista o resguardo do direito de terceiro (art. 734, § 2.º, CPC/2015). Mas não pode ser superficial a ponto de não permitir a identificação das razões efetivas.

José Tadeu Neves Xavier entende que “poderia a codificação civil ter repassado este procedimento, de perfil eminentemente administrativo, para a via extrajudicial, como o ocorre em relação à modificação incidental do regime patrimonial na união estável. Levando-se em consideração a capacidade civil dos cônjuges, o caráter disponível de suas relações patrimoniais e a total ausência de controvérsia sobre a intenção de adoção de novo regime patrimonial do casal, caberia perfeitamente que essa alteração do estatuto econômico do casamento ocorresse exclusivamente na via cartorária, de forma, portando, extrajudicial, ou que pelo menos fosse facilitado aos cônjuges esta possibilidade como alternativa a via jurisdicional, como ocorre atualmente em relação ao divórcio e ao inventário. Estas hipóteses estariam em perfeita consonância com o ideal de um Direito Civil atualizado e em compasso com as aspirações de um sistema jurídico que combine a forma e a eficiência.” 8 Nesse mesmo sentido compreendem outros autores, quando alegam que “não se justifica que a alteração do regime de bens, solicitada por duas pessoas capazes, deve ser feita judicialmente. Se há acordo quanto à mudança do regime e se os interesses de terceiros estão resguardados por força de lei, não há porque objetar o procedimento simples, rápido, desjudicializado, que desafoga o Judiciário e dá resposta mais rápida às questões eminentemente pessoais e patrimoniais”. 9

A vedação da via extrajudicial tem sentido porque é essencial a análise judicial das razões do pleito de alteração, sendo imprescindível a atuação do Ministério Público no intuito de resguardar direitos de terceiros.

3. Aspectos processuais e procedimentais

É expressa a necessidade do pedido de alteração do regime de bens entre os cônjuges junto ao Poder Judiciário, sendo inequívoca a impossibilidade de realização da alteração extrajudicial, uma vez que, nos itens em que o Legislador entendeu cabível o procedimento cartorário nos demais procedimentos, como divórcio, separação e extinção da união estável consensuais, a previsão é expressa. Caso houvesse interesse no procedimento extrajudicial de alteração, assim o teria feito o legislador do Código Processual.

Desse modo, é de se tratar dos aspectos processuais a serem abordados, tal como a legitimidade, competência, petição inicial e seus requisitos, necessidade de instrução e prova das alegações, sentença e sua publicidade e recursos.

3.1. Legitimidade para a proposição

Seguindo a mesma lógica do art. 1.639, § 2.º, do CC/2002 que considera “admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”, e o caput do art. 734 no qual se dispõe que “a alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros” permite afirmar que o pedido de alteração do regime é exclusivo de ambos os cônjuges.

No entanto, para a definição da legitimidade para postulação na ação de alteração...