Comentários ao Código de Processo Civil: Artigos 719 ao 770 - Ed. 2016

Art. 738 - Seção VI - Da herança jacente

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Art. 738. Nos casos em que a lei considere jacente a herança, o juiz em cuja comarca tiver domicílio o falecido procederá imediatamente à arrecadação dos respectivos bens.

1. Inovações do CPC/2015

As inovações do art. 738 são apenas de terminologia, substituindo-se as expressões “sem perda de tempo” por mediatamente e “de todos os seus” bens por dos respectivos bens; mudanças sem nenhum interesse prático.

2. Aspectos materiais da arrecadação: os casos de jacência

Os casos em que a lei considera jacente a herança são aqueles do art. 1.818 do CC, o falecimento sem deixar herdeiro legítimo ou herdeiro testamentário. A jacência é a falta de assunção imediata à posse, 1 que pode ser desconsiderada pelo direito de saisine (art. 1.784 do CC), 2 que transmite imediatamente a herança aos herdeiros. Contudo, por não se saber a quem efetivamente se transmitiu é que se abre o espaço procedimental à herança jacente.

A arrecadação é a tomada de posse de bens da herança jacente e pode ocorrer antes ou após o arrolamento, estando a ele coligado.

3. Aspectos processuais e procedimentais

Os fins procedimentais são múltiplos e sucessivos. 3 Primeiro a abertura da sucessão, logo a seguir a arrecadação e resguardo dos bens, depois o chamamento edital e a aceitação ou não das habilitações; confirmadas as habilitações, não se tratará de vacância. Se não atendem ao chamamento os herdeiros e é declarada a vacância no prazo de um ano, esta permanecerá suscetível de reversão pela habilitação tardia, mesmo após a declaração de vacância, pelo prazo de cinco anos desde a abertura da sucessão. Por fim, não havendo herdeiros habilitados ou interessados, a vacância e arrecadação ao Estado.

3.1. Imediatismo

O CPC/2015 substituiu a expressão “sem perda de tempo” pela expressão “imediatamente” para marcar a premência que deve guiar os atos subsequentes à abertura da sucessão daquele que deixando bens, não se sabe se deixou herdeiros ou onde estão esses herdeiros. José Olympio de Castro Filho assevera que “isso não significa, evidentemente, açodamento judicial para proceder a arrecadação de bens, cumprindo, diversamente, que, ao determinar a medida, tenha o juiz ao menos algum indício de que os bens possam vir a ser considerados herança jacente.” 4 Alcides de Mendonça Lima compara a redação do CPC/1973 com o CPC/1939, no qual constava o prazo de 24 horas, mais exíguo e de difícil cumprimento. 5

Notícia da morte e o pressuposto de considerar-se jacente a herança, que pode ou não ser confirmada pelo atestado de óbito; havendo o óbito e sua confirmação pelo atestado. 6

Consideram-se indícios suficientes à abertura do processo de herança jacente aqueles que põem em risco a posse ou propriedade dos bens remanescentes e de sua vacância, que justificariam também o procedimento cautelar de arrolamento (art. 301 CPC e art. 381, § 1.º). A jacência, em si, não justifica a instauração do procedimento, pois os legitimados podem e devem pedir a abertura do inventário no prazo de dois meses desde a abertura da sucessão. 7 O traspassamento desse prazo pode ser um indício da inexistência de herdeiros, a justificar iniciativa de outros legitimados.

3.2. Iniciativa de abertura

A iniciativa se deve guiar pelo interesse estatal na declaração da vacância e na arrecadação dos bens que não possuam herdeiros ou sobre os bens não pendam direitos de crédito; a legitimidade para a iniciativa na busca da herança jacente é preponderantemente do Estado, do ente federativo, por sua Advocacia Pública. Pode ser a iniciativa do juiz. 8 Também se cogita do interesse e iniciativa dos legitimados para requerer a abertura do inventário (arts. 615 e 616 do CPC) na herança jacente, mas se interessados e legitimados há na abertura do inventário não é jacente a herança.

Com isso presume-se a existência de interessados, afastando inicialmente a atuação de ofício pelo juiz. Entretanto, a atuação de ofício do juiz, determinando a abertura do procedimento de herança jacente, era reconhecida sem nenhuma objeção pela doutrina na vigência do CPC/1973 9 e mantida sob a forma de arrecadação no CPC/2015. 10 Essa iniciativa ou atividade pode cingir-se na indicação de um curador e não propriamente nos atos processuais de abertura do procedimento, deixando a este curador, no âmbito de suas expressas atribuições consignadas em lei, isto é, os ônus, os poderes, as faculdades e os deveres processuais correspondentes à parte que estará a representar.

3.3. Abertura de ofício e demais legitimados

Não pode o juiz abrir de ofício o inventário. Não mais se legitima o juiz para a iniciativa inventário, vez que o novo art. 615 do CPC não refere identicamente ao conteúdo do art. 989 do CPC/1973. 11

Contudo, para o procedimento de herança jacente, mesmo após a supressão do dispositivo do art. 989 do CPC-1973, mantém-se o juiz como “legitimado” para a instauração e para designação de curador, primeiro porque a natureza assecuratória emerge e persiste e, também, porque o art. 738 se mantém incólume neste ponto ao dizer que “o juiz (...) procederá imediatamente à arrecadação”, assim como o art. 740. Trata-se de tutela provisória, de urgência, da espécie cautelar; tal cautelaridade está respaldada pelo art. 297 do CPC e, ainda que se tenha mitigado a ideia que o processo cautelar tutele apenas o processo e não o direito; o direito que se tutela na herança jacente nem se sabe a quem pertence, mas pode estar em risco. Pode ser direito de herdeiros legítimos ou testamentários, pode ser do Estado e nele se conter algum dos interesses públicos.

A legitimidade para abertura do procedimento de herança jacente é dada a quem tem interesse na vacância, especialmente a Fazenda Pública que poderá arrecadar os bens se declarados vacantes, após a confirmação judicial da inexistência de herdeiros ou de herdeiros interessados. Os legitimados a abertura do inventário 12 não o serão para a herança jacente, pois, se herdeiros há, não é jacente a herança, por evidente contradição. Neste caso têm poderes para pedir a abertura do inventário.

Assim, há que se ver com critério a hipótese de que “qualquer interessado” possa pedir a abertura do procedimento de herança jacente em nome próprio, pois deve se identificar vínculo que não seja suficiente à abertura do inventário. Salvo se o objetivo for a conversão em inventário (art. 741, § 3.º).

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jusbrasil.com.br
16 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212785579/art-738-secao-vi-da-heranca-jacente-comentarios-ao-codigo-de-processo-civil-artigos-719-ao-770-ed-2016