Comentários ao Código de Processo Civil: Artigos 719 ao 770 - Ed. 2016

Art. 744 - Seção VII - Dos bens dos ausentes

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Art. 744. Declarada a ausência nos casos previstos em lei, o juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-lhes-á curador na forma estabelecida na Seção VI, observando-se o disposto em lei.

1. Inovações do CPC/2015

Inova o CPC/2015 por desvincular a declaração de ausência do conceito de desaparecimento, precisamente por distinguirem-se a própria ausência em sentido material civil das situações de ausência processuais civis. Neste ponto as modificações foram adequadas, deixando as normas de direito material para o Código Civil, como já estavam desde 1916 e 2002, e mantendo no Código de Processo Civil o que de processual este deve conter. 1 Importam no procedimento judicial os atos de proteção dos bens como o exemplo da designação de curador, após a declaração de ausência, e não o detalhamento impróprio e repetitivo do direito material. Pontes de Miranda chegava a dizer que os dispositivos dos arts. 1.159 e 1.160 do CPC/1973 referiam-se de ordinário à ausência do domicílio da pessoa, como negativa de presença no lugar em que é domiciliada, mais a falta de notícias, 2 mas não se confunde com a ausência comum ao processo judicial (art. 9.º, parágrafo único, CPC/1973) que justifica a representação por curador especial.

No CPC/2015 a referência ao curador especial do ausente vem posta na citação com hora certa (§ 4.º do art. 253), na citação edital (inc. IV do art. 257), nos procedimentos especiais, como comum a estes procedimentos (inc. I do art. 671); há também a referência ao curador para o ato nos protestos e os processos testemunháveis formados a bordo (art. 769), representantes processuais que não se confundem com o curador dos bens do ausente (art. 744) ou com o curador dos bens da herança jacente (art. 741).

Este curador dos bens do ausente pode ser escolhido entre curadores judiciais ou pelo juiz entre pessoas capazes de preencher requisitos essenciais ao gestor, como a experiência, idoneidade e tino para a atividade de administração patrimonial ou sobre profissionais com habilitação profissional correspondente, que pode ser um administrador, contador, advogado, engenheiro, gestor mobiliário etc. Suas funções são extraprocessuais e processuais, nos mesmos moldes do curador de bens do ausente que zela pelo acervo de bens do ausente (art. 741). Seus deveres são quase iguais àqueles da herança jacente, justificando a repetição dos tópicos correspondentes.

2. Aspectos materiais da ausência

É uma soma de fatores fático-materiais que permitem o pedido e a declaração de ausência e estão associados ao abandono dos bens. Não basta a situação de ausência, às vezes identificada no processo jurisdicional, mas a ausência identificada como não presença, que se acrescenta à falta de notícias e à inexistência de representante ou procurador, mandatário, com poderes administrativos sobre os bens do não presente (art. 22 do CC). Igualmente se pode declarar a ausência do não presente que, não obstante tenha deixado o mandatário, não tem deste a atenção aos deveres de preservação e guarda dos bens, “porque não queira, não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes” (art. 23 do CC). A ausência que justifica é a não presença associada à falta de notícias e não apenas a não presença. 3

2.1. Desaparecimento e local da ausência

Distinguem-se o ausente civil do ausente processual civil. A ausência civil enseja a declaração da ausência, designação de curador, arrecadação de bens e permite a abertura da sucessão provisória (art. 26 do CC), após um ano da arrecadação ou após três anos se deixará representante ou curador; e abertura da sucessão definitiva (art. 37 do CC), após dez anos do trânsito em julgado da sentença que declare aberta a sucessão provisória. A ausência processual civil, se assim se pode chamar, independe da ‘declaração de ausência’, caracterizando-se por não se encontrar o interessado processual em seu domicílio, e enseja de modo geral a nomeação de curador especial para o processo em curso (art. 671) ou quando se deseja especificamente citar o ausente, enseja a comunicação de seu mandatário, administrador, preposto ou gerente (art. 242, § 1.º, do CPC).

A partir de agora se centra no art. 22 e no art. 70 do CC/2002 a definição de ausência, pois “desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.” Divergia a doutrina sobre o conceito de ausência, a partir do exame do local de onde ela se efetivaria: se do domicílio (art. 70 do CC/2002 ), 4 da residência ou do local onde possuía seus bens. 5 Pontes de Miranda, ao lado de Lopes da Costa e de Carvalho Santos, sugeria que se considerasse “ausência” o afastamento do lugar onde possui bens aquele que se afasta, por entender que a curatela do ausente (dos bens) é cura rei e não cura personae, 6 tanto o é que o art. 1.767 do CC/2002 , ao elencar o rol de pessoas sujeitas à curatela, não incluiu o ausente em qualquer de seus cinco incisos. 7 Porém, na medida em que se admite a possibilidade de retorno do ausente, mais consentâneo é o entendimento de que a proteção tem caráter duplo, defendendo tanto os bens, como a pessoa (ausente), posição adotada por outros comentadores do CPC/1973. 8 As duas questões estão coligadas: a) a ausência é a não presença no domicílio, local em que residia o ausente com ânimo definitivo e não apenas no local em que possui bens, associada à falta de notícias e b) o aspecto de a curatela objetivar a proteção de bens e do próprio ausente, que pode retornar, e de seus interesses.

Não basta, portanto, a ausência do local de residência, mesmo porque algumas pessoas residem em mais de um local e qualquer um deles pode ser considerado domicílio (art. 71 CC/2002 ). Mesmo o domicílio profissional necessita de exame cuidadoso, pois a pessoa pode ter uma pluralidade de domicílios por conta das atividades profissionais e de seu exercício (art. 72, parágrafo único, CC/2002 ), o que pode induzir uma aparente ausência. Nestes casos, a demonstração da ausência se deve estender a todos esses locais, ou seja, a não presença e a falta de notícias devem ser também múltiplas e correspondentes.

2.1.1. Morte presumida e impossibilidade de exercício de poderes

A morte presumida é um mais em relação à ausência. Estabelece o art. 7.º que “pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência” quando “for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida” e “se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra” Porém “a declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento” acrescenta o parágrafo único.

A ausência pela impossibilidade de exercício de poderes pelo mandatário é outra hipótese prevista no Código Civil (art. 23), que prevê a declaração da ausência quando o mandatário nomeado “não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato [art. 682 do CC/2002 ], ou se os seus poderes forem insuficientes”. Neste caso a ausência já havia, falhando ou carecendo de poderes o mandatário.

2.1.2. O registro declaração da ausência

Para que a ausência tenha conhecimento ou publicidade, deve-se levá-la a registro, conforme disposto no Código Civil no qual se determina que serão registrados em registro público a sentença declaratória de ausência e de morte presumida, assim como determinado na Lei dos Registros Publicos (art. 94). 9

2.2. Cuidados materiais que demandam os bens de ausente

Os cuidados que demandam os bens de ausentes são os mesmos cuidados essenciais da herança jacente, sem esquecer outros que decorrem da própria coisa que componha esse acervo. São basicamente a arrecadação, a guarda, a conservação e a administração ou gestão da massa patrimonial.

A arrecadação tem por objeto os bens do ausente com fito de preservação desses bens e direitos de eventuais sucessores ou do próprio ausente, se cessar a ausência. A arrecadação é a tomada de posse de bens do ausente e pode ocorrer antes, simultaneamente ou após o arrolamento, estando a ele coligado e um completando o outro, como na jacência da herança (art. 738). Pode ser voluntária, pela entrega dos bens, por atos extrajudiciais ou se pode dar também por medidas judiciais de conservação, sejam provimentos provisórios de urgência, antecipada ou cautelar, ou provimentos finais sentenciais. O arrolamento também se aplica aos bens dos ausentes, como listagem dos bens e descrição pormenorizada de cada um, com características e indicadores essenciais próprios, sejam bens imóveis, móveis ou semoventes, feita sob a forma de auto de arrolamento e arrecadação, a depender do local da diligência: se realiza nos locais externos ao fórum, tais como a residência do autor da herança ou sob a forma de termo de arrolamento e arrecadação, quando realizada nas dependências do órgão jurisdicional. Tais registros devem ser assinados pelo juiz, pelo curador e pelos representantes institucionais da Fazenda Pública e Ministério Público, se acompanharam os atos.

A guarda é o conjunto de atos, como preservar, proteger, evitar dispersão e perdas e conforme a natureza do bem requer iniciativas distintas e específicas, para que se considerem bem guardados os bens do ausente. Se bens corpóreos móveis e imóveis, a boa guarda se caracteriza pela preservação da posse (poder sobre a coisa) direta ou indireta e a incolumidade do direito real ou da propriedade, plena ou limitada. A proteção da posse é corrente em muitos casos porquanto os bens da herança podem se encontrar em poder de terceiros ou serem apropriados após a morte do autor da herança, ensejando a proposição dos interditos possessórios (reintegração e manutenção de posse ou interdito proibitório), conforme o nível de agressão à posse e a justiça ou injustiça dessa apropriação. A proteção da propriedade por meios das ações petitórias próprias, reivindicatória e de imissão de posse, conforme tivesse ou não a posse o autor da herança ao tempo da abertura da sucessão, é possível de ser exercida. Outras demandas, tais como embargos de terceiro, ação de dano infecto, ação de oposição, ação ou exceção de usucapião, ação de divisão ou de demarcação, declaratórias e anulatórias de marcas também se encontram no largo espectro de demandas e defesas que integram o âmbito reipersecutório dos bens do ausente.

A conservação vai além da manutenção da integridade; é dar à coisa ou ao direito o adequado destino. Num primeiro momento é manter produtivo, sem decrescer, mas é, também, fazer produzir mais frutos, render, crescer.

A Administração compreende a gestão dos frutos e rendimentos produzidos pelo bem, o custeio adequado das despesas, de modo a fazer render, atos todos demonstráveis pelas apresentações contábeis exigidas pela lei, ou seja, pelos balancetes mensais e prestação final de contas. Esses relatos comuns à atividade mercantil expressam a natureza.

3. Aspectos processuais e procedimentais

Muitos são os aspectos contidos no procedimento, tais como legitimação, competência, procedimento, sentença e seus efeitos, além de todos os aspectos relacionados ao curador, nomeação, encargos e outros, conforme se verá.

3.1. Legitimação para o pedido de declaração de ausência

Não era clara a redação anterior 10 com um sujeito oculto na partícula apassivadora (declarar-se-á) que não deixava ver quem eram os legitimados a abrir o procedimento. A redação do artigo equivalente usa o verbo declarar no tempo passado: “declarada a ausência”, para manter o mesmo mistério. Contudo sabe-se que qualquer interessado 11 pode pedir a abertura do procedimento para: a) a arrecadação dos bens, a designação do curador e a declaração da ausência; e, consequentemente, se não retornar o ausente: b) a abertura da sucessão provisória e; c) a conversão da sucessão provisória em definitiva.

São interessados, por exemplo, todos aqueles descritos no art. 27 do CC/2002 , o cônjuge não separado judicialmente; os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; os sócios; os condôminos; os proprietários de bens sobre os quais o ausente é titular de direitos reais (usufruto, uso, habitação); os proprietários de bens cedidos por direito pessoal (locação, comodato, cessão de posse, empréstimo) ao ausente; os credores de obrigações vencidas e não pagas; o Ministério Público. 12

3.2. Competência

A competência de jurisdição para ações em favor do ausente e dos seus bens é em geral da Justiça Comum dos Estados e do Distrito Federal, salva a rara exceção de identificarem-se direitos ou interesses de entes públicos federais, como já se identificou pela presença da autarquia previdenciária da União (INSS), que pode deslocar a ação para a Justiça Comum Federal. 13 Se só se pretende arrecadar bens, será incontestavelmente Comum Estadual a competência de jurisdição. Nos casos de pensão por morte contra o INSS, a partir da declaração de ausência do segurado, dispensaram-se formalidades do art. 1.159 do CPC/1973, por considerar que tais exigências se referem a bens. 14 Considerou-se também inexistir o conflito de competência entre justiça comum estadual e comum federal quando a finalidade da declaração é exclusivamente para fins previdenciários, sem bens a arrecadar. 15 Assim, havendo bens a arrecadar, permanece ou desloca-se a...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212785586/art-744-secao-vii-dos-bens-dos-ausentes-comentarios-ao-codigo-de-processo-civil-artigos-719-ao-770-ed-2016