Compreender Direito: Desvelando as Obviedades do Discurso Jurídico V. 1 - Ed. 2014

6 - As portarias, o julgamento do mensalão e o “fator Carminha” - PARTE II - ANAMNESE DA COTIDIANIDADE DAS PRÁTICAS JURÍDICAS

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6. AS PORTARIAS, O JULGAMENTO DO MENSALÃO E O “FATOR CARMINHA”

Há muito venho denunciando que, nos últimos 25 anos, contados de 1988, ainda não desenvolvemos uma adequada teoria das fontes. Ao lado disso, também não desenvolvemos uma nova teoria da norma (não sabemos direito a diferença entre regra e princípio), uma nova teoria da interpretação (ainda não resolvemos os “dilemas do positivismo”, sendo que ainda há muita gente que pensa que “interpretação é um ato de vontade”, isso para dizer o mínimo), e, por último, falta-nos uma teoria da decisão, assunto sobre o qual venho me debruçando nos últimos anos.

Na verdade, falta-nos muito. Basta ver algumas das sustentações orais feitas no Supremo Tribunal Federal no caso do “Mensalão”. Pensei que as sustentações orais trariam grandes teses, teorias profundadas... Mas, parece que – por enquanto – a montanha está parindo um rato, na maioria dos casos. Até a novela das oito, da Globo, serve de fonte. Deve ser o “fator Carminha” (que significa, mais ou menos, “defenda-se atacando”). Não falo do mérito de cada acusação que pesa sobre cada um dos réus; falo, sim, do conteúdo das sustentações. Quando se pensa que “agora o advogado apresentará a tese e a matriz teórica que a sustenta”, ele declama autores do senso comum teórico-dogmático (tenho ouvido cada citação...!). Uma forte “sacada” de um dos causídicos foi trazida do direito norte-americano: uma juíza de lá teria dito que o parlamento faz as leis; a Suprema Corte as cumpre... Sofisticado. Muito. Por tudo isso, não é de admirar que não tenhamos elaborado nenhuma das teorias acima elencadas (fontes, norma, interpretação e decisão).

A ausência de uma adequada teoria das fontes aparece nas questões mais simples, como, por exemplo, a sobrevivência (recepção) de uma legislação atrasada e contrária a Constituição, valendo citar dos mais variados dispositivos dos principais códigos pátrios. O que quero dizer é que se fizéssemos efetivamente uma filtragem hermenêutico-constitucional no nosso ordenamento, milhares de dispositivos virariam pó. Não falo só dos atos normativos anteriores a Constituição; falo também de um conjunto de atos – milhares – posteriores à Constituição, absolutamente inconstitucionais, como, por exemplo, o cipoal de portarias, resoluções, decretos etc., que nos atazanam a vida.

Alguns exemplos são contundentes. Cito o seguinte pelo seu aspecto simbólico. Falo do episódio que envolveu a aplica­ção, por cen­te­nas de juí­zes, de um dis­po­si­ti­vo não vota­do – intro­du­zi­do de forma não muito bem expli­ca­da no corpo da Lei 9.639/1998 (pará­gra­fo único do art. 11). Nota: o “não muito bem explicado” é eufemismo meu. Sigo. Naquele ano (1998), o Congresso Nacional apro­vou pro­je­to do Poder Executivo, con­ce­den­do anis­tia aos agen­tes públi­cos que reti­ve­ram con­tri­bui­ções pre­vi­dên­cias dos segu­ra­dos da Previdência Social. Tal maté­ria cons­tou no art. 11 do pro­je­to. Mas o texto que foi à san­ção pre­si­den­cial levou o acrés­ci­mo do pará­gra­fo único, esten­den­do a anis­tia aos sone­ga­do­res de tri­bu­tos. O Presidente da República san­cio­nou a Lei sem per­ce­ber a irre­gu­la­ri­da­de. Constatado o equí­vo­co da san­ção, o ato foi repu­bli­ca­do no dia seguin­te.

Pois bem: com base na “vigên­cia” 1 “por um dia” do pará­gra­fo fan­tas­ma, come­ça­ram a ser con­ce­di­das anis­tias a todas as pes­soas envol­vi­das nos cri­mes alcan­ça­dos por esse “acrés­ci­mo”, sob fun­da­men­tos do tipo “em nome da segu­ran­ça jurí­di­ca, o texto publi­ca­do, ape­sar de erro, exis­te e ­entrou em vigor...” etc., adu­zin­do-se ainda cita­ções dou­tri­ná­rias (sic) acer­ca da inter­pre­ta­ção do art. 1.º, § 4.º, da LINDB...! Em face disso, o Ministério Público Federal teve que ingres­sar com milha­res de recur­sos extraor­di­ná­rios, a ponto de o Supremo Tribunal Federal, ao inde­fe­rir o HC 77.724-3, levar a maté­ria a Ple­ná­rio, decla­ran­do incons­ti­tu­cio­nal o refe­ri­do dis­po­si­ti­vo. No fundo, deci­diu-se a coisa mais pro­sai­ca do mundo: a de que uma lei fan­tas­ma não pode gerar efei­tos no mundo jurí­di­co...! O inu­si­ta­do da ques­tão é que um grupo expres­si­vo de juí­zes não con­se­guiu resol­ver o “pro­ble­ma gera­do por uma lei fan­tas­ma”, tendo que ser cha­ma­da a Suprema Corte para solver o litígio, ficando patente a crise de baixa constitucionalidade, pela metafísica equiparação entre vigência e validade que serviu de base para as decisões que determinaram o arquivamento (sic) dos processos. “Puro” positivismo exegético em pleno século XX; afinal houve uma verdadeira recusa na realização do controle de constitucionalidade difuso! Placar: Dogmática do senso comum 10x0 Teoria das Fontes.

Mais antigo é o exemplo do conflito de dispositivos legais (Lei 8.069 v. Lei 8.072). Explicando: o art. 263 da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispôs sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, acrescentou um parágrafo único aos arts. 213 (estupro) e 214 do Código Penal (atentado violento ao pudor), agravando a pena quando cometido o crime contra pessoa menor de catorze anos (a pena estabelecida foi de 4 a 10 anos). Entretanto, a Lei 8.072, do mesmo ano, que classificou os crimes hediondos, além de agravar a pena de estupro, criou uma causa de aumento de pena, aumentando-a da metade quando praticado o crime contra pessoa menor de catorze anos.

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212786014/6-as-portarias-o-julgamento-do-mensalao-e-o-fator-carminha-parte-ii-anamnese-da-cotidianidade-das-praticas-juridicas