Manual de Direito Civil: Família

Manual de Direito Civil: Família

Institutos de Proteção – Relações de Cuidado

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Capítulo VII

Institutos de Proteção – Relações de Cuidado

1. Família e suporte para a sobrevivência

A família é espaço de preservação da vida e da liberdade de seus membros que, nas situações emblemáticas da existência humana (nascer, morrer, estado de falta de saúde física e mental e de incapacidade por menoridade), precisam de suporte para a sobrevivência.

Para esse fim, com o intuito de dar segurança para crianças, idosos e doentes, a ciência do direito organiza uma estratégia toda especial de responsabilidade civil, direitos e deveres daqueles a quem a lei comete o poder familiar, a tutela e a curatela, sempre em benefício do melhor interesse da criança, do adolescente, do idoso e do doente, e com especial atenção ao princípio da solidariedade familiar, que inspira as relações de cuidado.

O estado de família reflete a posição de cada um de seus membros em relação à família a que pertencem. Seus efeitos estão previstos na lei, ainda que os fatos nos quais se originam, se produzam pela vontade das pessoas. Isto porque o conteúdo da relação familiar depende da lei, que ao organizar a estrutura familiar, determina a extensão e os efeitos do parentesco criado, seja pela consanguinidade, seja pela adoção, seja por força de efeitos do casamento, seja por outra causa (art. 1.593 do CC/2002 ).

Desse modo, a lei, ao regular a relação entre os parentes, determina os direitos e deveres que cada membro da família deve ter em relação aos demais parentes, bem como a relação jurídica entre os cônjuges.

1.1 Capacidade dos membros da família

A situação de incapacidade e de capacidade dos membros da família também é objeto da preocupação do legislador, quando se trata de menores de idade ou incapacitados: confia-se seu cuidado e representação, preferencialmente, a outros membros da família, sob o controle e vigilância da autoridade judicial (e principalmente do Ministério Público – art. 82, I a III, do CPC). Em regra, os direitos e deveres familiares integram o conteúdo do estado familiar, regendo-se por normas imperativas.

Compete a ambos os pais o exercício do poder familiar. Essa é a regra.

Razões de diversas ordens podem, contudo, interferir no exercício do poder de um deles. Se um dos pais vem a faltar, ou por morte (art. 1.635, I, do CC/2002 ), ou por ausência (arts. 22 e 23 do CC/2002 ); se vier a ser acometido de doença ou grave mal, que lhe retire o pleno exercício da capacidade jurídica (que lhe acarrete interdição – arts. 1.767 e ss. do CC/2002 ), ou se vem a ser suspenso ou destituído do poder familiar (arts. 1.637 e 1.638 do CC/2002 ), sobre o outro recaem os poderes e deveres inerentes à educação e cuidados dos filhos menores e incapazes, bem como com relação à administração de seus bens.

Se ambos os cônjuges forem impedidos de exercer o poder familiar, haverá necessidade de nomeação de tutor para os infantes (ou de curador, para os filhos incapazes), ou de outra solução, ainda, para a preservação da pessoa e dos bens do menor (art. 1.734 do CC/2002 ).

2. Poder familiar

2.1 Expectativa dos cônjuges quanto à segurança dos filhos

Quando se casam, os cônjuges assumem deveres, obrigações e direitos em face do outro com o qual se casou e em face dos filhos que vierem a gerar. Não é por causa da separação, nem em virtude de divórcio ou em virtude de sentença judicial que se criam obrigações, deveres e direitos dos cônjuges, uns quanto aos outros e para com a prole.

Eles existem em razão do casamento celebrado, do “contrato” de casamento que fizeram, da palavra que empenharam quando se aceitaram mutuamente ou, modernamente, diante da existência de outras modalidades de entidades familiares, em virtude da expectativa que um fez gerar no espírito do outro, no que toca à segurança familiar, afetividade conjugal e disposição de mútua assistência.

A doutrina especializada considera que o poder familiar se constitui no comportamento que revela “manifestação de vontade em relação aos interesses do filho” (Denise Damo Comel. Do poder familiar. São Paulo: Ed. RT, 2003. p. 183), de onde se pode intuir que o poder familiar sintetiza um atuar positivo, de tomada de decisões, de posturas ativas em favor da pessoa e dos bens dos filhos.

2.2 Guarda compartilhada

O instituto da guarda compartilhada, como já se disse, visa a “atenuar o impacto negativo que a ruptura conjugal tem sobre o relacionamento entre pais e filhos” (Waldyr Grisard Filho. Guarda compartilhada. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 132). Também, outro aspecto que a jurisprudência já reconhece, em virtude do deferimento da guarda compartilhada, é a cessação do pensionamento em favor dos filhos, “uma vez que os encargos com as crianças passam a ser de responsabilidade de ambos os genitores” (TJRS, Ap 70035274794, 8.ª Câm. Civ., j. 20.05.2010, v.u., rel. Des. Claudir Fidélis Faccenda – Bol. AASP 2.713/5851).

Não necessariamente, contudo, a guarda compartilhada gera a imediata cessação da pensão aos filhos, tampouco impõe o pensionamento dos filhos em proporções iguais para ambos os pais, sempre.

É necessário indagar-se as peculiaridades do estatuto de cada casal: (a) se há pacto antenupcial, quais são os termos nele fixados pelo casal, quanto ao sustento da prole durante a constância da sociedade conjugal e depois de seu término; (b) se há contrato de convivência, igualmente, devem ser obedecidas as regras nele estatuídas; (c) se os cônjuges têm recursos distintos, podendo um oferecer para os filhos condições muito melhores do que o outro, a fixação de pensão deve levar em conta a pauta das necessidades dos filhos e das possibilidades dos pais, cada qual de acordo com o patrimônio de que são titulares e dos salários e rendas que auferem. Tudo isso, evidentemente, levando-se em conta, sempre, imprescindivelmente, o princípio do melhor interesse dos filhos.

É consequência, também, do exercício do poder familiar, o poder de nomear tutor (art. 1.730 do CC/2002 ), poder esse que a lei concede aos pais em conjunto, ou seja, cada um per se (art. 1.729 do CC/2002 ). Nada impede, contudo, que a autoridade tutelar entenda não consultar aos interesses do menor a nomeação feita pelos pais, podendo, por decisão fundamentada em processo em que deve ouvir o (s) nomeado (s), proceder à sua remoção (art. 1.732, III, do CC/2002 ), seguida de sua imediata substituição (cf. art. 1.744, I e II, do CC/2002 ). A ocorrência de algum dos impedimentos do art. 1.735 do CC/2002 justifica a exoneração do tutor nomeado pelos pais.

2.3 Cuidado com os filhos, após a morte dos pais

Por incidência da norma contida no art. 1.774 do CC/2002 , é lícito aos pais, por testamento ou por documento autêntico, nomear curador aos filhos incapazes, guardadas as peculiaridades que as hipóteses de interdição possam revelar para o interesse do incapaz.

O poder de escolher tutor para os filhos é decorrência do poder familiar (arts. 1.729 e parágrafo único, 1.635, I a V c/c 1.634, IV, do CC/2002 ). A nomeação feita pelos pais, depois de ocorridas as hipóteses do art. 1.638, I e IV, do CC/2002 , e antes da sentença do art. 1.635, V, do CC/2002 , esbarra no comando deste art. 1.730 do CC/2002 .

O descumprimento do dever legal de proteção integral do menor pode culminar na suspensão ou perda do poder familiar e justificar a nomeação de tutor aos filhos menores. Também deve ser dado tutor ao menor cujos pais tenham sido condenados à pena de prisão, que ultrapassa a dois anos, porque, nesses casos, não podem exercer, por certo período, o poder familiar (art. 1.637, parágrafo único, do CC/2002 ).

O poder familiar não autoriza que o tutor nomeado goze de privilégios. Por exemplo, não autoriza: (a) que os bens do menor sejam entregues a tutor dispensado de prestar termo especificado deles e de seus valores (art. 1.745, caput, do CC/2002 ); (b) que o tutor nomeado seja dispensado de prestar contas da sua administração (art. 1.755 do CC/2002 ). Também não autoriza que a nomeação recaia sobre pessoa que não possa exercer, legalmente, a tutela (art. 1.735, I a VI, do CC/2002 ).

A nomeação feita pelos pais também não retira da autoridade tutelar a imprescindível fiscalização dos atos do tutor, razão pela qual o nomeado (art. 1729 do CC/2002 ) e investido nas funções do cargo (art. 1.187, II, do CPC) pode vir a ser removido pelo juiz (art. 1.732, III, do CC/2002 ).

3. Titularidade do exercício do poder familiar

3.1 Poder familiar

O poder familiar é o conjunto de direitos e deveres cometidos aos pais, como munus público, de velar pela pessoa e bens de seus filhos menores. Os pais têm o poder familiar, que significa, a um só tempo, poder-dever, direitos e obrigações.

A expressão pátrio poder foi substituída por poder familiar, em razão da igualdade substancial entre os pais na educação dos filhos e na direção da sociedade conjugal (art. 226, § 5.º, da CF/1988).

Reconhecer o poder familiar em favor de seus titulares, os pais, é, ao mesmo tempo, reconhecer os direitos dos filhos ao exercício exato desse munus.

Para a titularidade desse direito, não importa serem os pais casados ou companheiros; estarem divorciados ou separados de fato. A titularidade do exercício do poder familiar somente se perde em virtude de sentença de suspensão ou de destituição desse poder.

Também não se cogita de nenhum apequenamento ao exercício do poder familiar a contingência ocasional de a guarda do filho ser deferida a apenas um dos pais. Isto não é, nem pode ser considerado, restrição ou pena a quem quer que seja.

4. Exercício do poder familiar

4.1 Igualdade dos filhos

Os filhos têm direito de serem tratados de maneira igual. Igualdade significa a exata semelhança na quantidade ou qualidade das benesses e restrições que os pais concedem ou impõem aos filhos.

É dever dos pais, em igualdade de condições, assistir, criar e educar os filhos menores (art. 229 da CF/1988). Os pais têm de zelar pela formação moral, material e intelectual dos filhos, criando-os em ambiente sadio. O exemplo dos pais é fator preponderante na criação e na educação dos filhos, pois estes seguramente os seguirão.

O descumprimento desse poder-dever pode caracterizar os crimes de abandono material, moral e intelectual (arts. 244 a 247 do CP), além de ensejar a suspensão e extinção do poder familiar (arts. 1.635, 1.637 e 1.638 do CC/2002 ; arts. 24 e 161, § 1.º, da Lei 8.069/1990).

O direito de guarda decorre do dever de assistir, criar e educar os filhos e tê-los em sua companhia. Os pais têm, portanto, o direito e o dever de guarda dos filhos. Qualquer um dos pais pode reclamar o direito de ter o filho em sua companhia, exercitável contra quem o detenha injustamente, isto é, sem título jurídico.

Para tanto, pode utilizar-se do instituto da busca e apreensão de pessoas (art. 839 do CPC), além de outras medidas provisionais tais como: (a) a posse provisória dos filhos, em caso de anulação de casamento, separação judicial ou divórcio (art. 888, III, do CPC); (b) a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita (art. 888, VII, do CPC) etc.

Os pais assistem seus filhos maiores de 16 anos e menores de 18. A assistência pressupõe manifestação de vontade do menor, com idade entre 16 e 18 anos, consistindo a assistência no acompanhamento da manifestação da vontade do relativamente incapaz, o qual carece de cuidado porque, perante a lei, ainda não está formado para manifestar livremente, por si, sua vontade. A administração dos bens dos filhos, por vezes, sofre restrições excepcionais, como a que se vê na hipótese do art. 1.733, § 2.º, do CC/2002 .

4.2 Dever de obediência

Faz parte do poder familiar a exigência, pelos pais, de que os filhos lhes devam obediência. Enquanto estiverem sob o poder familiar, os filhos devem obediência aos pais, bem como lhes devem respeito. Os pais podem, ainda, atribuir aos filhos trabalhos e serviços que sejam apropriados para a sua idade e condição física e intelectual. Os castigos podem ser impostos, mas moderadamente, pois o castigo infligido imoderadamente caracteriza hipótese capaz de levar à extinção do poder familiar (art. 1.638, I, do CC/2002 ).

Se os filhos são nascidos em ambiente familiar que não foi estruturado pelo casamento civil, mas pelo pacto de solidariedade, ou contrato de convivência, isso em nada altera o grau de responsabilidade dos pais, em conjunto, para o exercício do poder familiar sobre eles. Eventual cláusula que negue a um dos pais o direito de exercer, livre e plenamente, o poder-dever derivado do poder familiar, há de ser tida como não escrita.

5. Responsabilidade civil dos pais e responsáveis por atos de seus pupilos

O art. 933 do CC/2002 determina que os responsáveis indicados no art. 932, I a V, do CC/2002 respondam objetivamente pelos danos causados por aqueles que se encontram a eles vinculados, devendo a indenização ser prestada diretamente pelas pessoas mencionadas nesses dispositivos legais.

Os pais respondem, portanto, …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212786015/institutos-de-protecao-relacoes-de-cuidado-parte-ii-a-familia-no-sistema-de-direito-privado-manual-de-direito-civil-familia