Manual de Direito Civil: Família - Ed. 2013

Institutos de Proteção – Relações de Cuidado - Parte II - A Família no Sistema de Direito Privado

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Capítulo VII

Institutos de Proteção – Relações de Cuidado

1. Família e suporte para a sobrevivência

A família é espaço de preservação da vida e da liberdade de seus membros que, nas situações emblemáticas da existência humana (nascer, morrer, estado de falta de saúde física e mental e de incapacidade por menoridade), precisam de suporte para a sobrevivência.

Para esse fim, com o intuito de dar segurança para crianças, idosos e doentes, a ciência do direito organiza uma estratégia toda especial de responsabilidade civil, direitos e deveres daqueles a quem a lei comete o poder familiar, a tutela e a curatela, sempre em benefício do melhor interesse da criança, do adolescente, do idoso e do doente, e com especial atenção ao princípio da solidariedade familiar, que inspira as relações de cuidado.

O estado de família reflete a posição de cada um de seus membros em relação à família a que pertencem. Seus efeitos estão previstos na lei, ainda que os fatos nos quais se originam, se produzam pela vontade das pessoas. Isto porque o conteúdo da relação familiar depende da lei, que ao organizar a estrutura familiar, determina a extensão e os efeitos do parentesco criado, seja pela consanguinidade, seja pela adoção, seja por força de efeitos do casamento, seja por outra causa (art. 1.593 do CC/2002 ).

Desse modo, a lei, ao regular a relação entre os parentes, determina os direitos e deveres que cada membro da família deve ter em relação aos demais parentes, bem como a relação jurídica entre os cônjuges.

1.1 Capacidade dos membros da família

A situação de incapacidade e de capacidade dos membros da família também é objeto da preocupação do legislador, quando se trata de menores de idade ou incapacitados: confia-se seu cuidado e representação, preferencialmente, a outros membros da família, sob o controle e vigilância da autoridade judicial (e principalmente do Ministério Público – art. 82, I a III, do CPC). Em regra, os direitos e deveres familiares integram o conteúdo do estado familiar, regendo-se por normas imperativas.

Compete a ambos os pais o exercício do poder familiar. Essa é a regra.

Razões de diversas ordens podem, contudo, interferir no exercício do poder de um deles. Se um dos pais vem a faltar, ou por morte (art. 1.635, I, do CC/2002 ), ou por ausência (arts. 22 e 23 do CC/2002 ); se vier a ser acometido de doença ou grave mal, que lhe retire o pleno exercício da capacidade jurídica (que lhe acarrete interdição – arts. 1.767 e ss. do CC/2002 ), ou se vem a ser suspenso ou destituído do poder familiar (arts. 1.637 e 1.638 do CC/2002 ), sobre o outro recaem os poderes e deveres inerentes à educação e cuidados dos filhos menores e incapazes, bem como com relação à administração de seus bens.

Se ambos os cônjuges forem impedidos de exercer o poder familiar, haverá necessidade de nomeação de tutor para os infantes (ou de curador, para os filhos incapazes), ou de outra solução, ainda, para a preservação da pessoa e dos bens do menor (art. 1.734 do CC/2002 ).

2. Poder familiar

2.1 Expectativa dos cônjuges quanto à segurança dos filhos

Quando se casam, os cônjuges assumem deveres, obrigações e direitos em face do outro com o qual se casou e em face dos filhos que vierem a gerar. Não é por causa da separação, nem em virtude de divórcio ou em virtude de sentença judicial que se criam obrigações, deveres e direitos dos cônjuges, uns quanto aos outros e para com a prole.

Eles existem em razão do casamento celebrado, do “contrato” de casamento que fizeram, da palavra que empenharam quando se aceitaram mutuamente ou, modernamente, diante da existência de outras modalidades de entidades familiares, em virtude da expectativa que um fez gerar no espírito do outro, no que toca à segurança familiar, afetividade conjugal e disposição de mútua assistência.

A doutrina especializada considera que o poder familiar se constitui no comportamento que revela “manifestação de vontade em relação aos interesses do filho” (Denise Damo Comel. Do poder familiar. São Paulo: Ed. RT, 2003. p. 183), de onde se pode intuir que o poder familiar sintetiza um atuar positivo, de tomada de decisões, de posturas ativas em favor da pessoa e dos bens dos filhos.

2.2 Guarda compartilhada

O instituto da guarda compartilhada, como já se disse, visa a “atenuar o impacto negativo que a ruptura conjugal tem sobre o relacionamento entre pais e filhos” (Waldyr Grisard Filho. Guarda compartilhada. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 132). Também, outro aspecto que a jurisprudência já reconhece, em virtude do deferimento da guarda compartilhada, é a cessação do pensionamento em favor dos filhos, “uma vez que os encargos com as crianças passam a ser de responsabilidade de ambos os genitores” (TJRS, Ap 70035274794, 8.ª Câm. Civ., j. 20.05.2010, v.u., rel. Des. Claudir Fidélis Faccenda – Bol. AASP 2.713/5851).

Não necessariamente, contudo, a guarda compartilhada gera a imediata cessação da pensão aos filhos, tampouco impõe o pensionamento dos filhos em proporções iguais para ambos os pais, sempre.

É necessário indagar-se as peculiaridades do estatuto de cada casal: (a) se há pacto antenupcial, quais são os termos nele fixados pelo casal, quanto ao sustento da prole durante a constância da sociedade conjugal e depois de seu término; (b) se há contrato de convivência, igualmente, devem ser obedecidas as regras nele estatuídas; (c) se os cônjuges têm recursos distintos, podendo um oferecer para os filhos condições muito melhores do que o outro, a fixação de pensão deve levar em conta a pauta das necessidades dos filhos e das possibilidades dos pais, cada qual de acordo com o patrimônio de que são titulares e dos salários e rendas que auferem. Tudo isso, evidentemente, levando-se em conta, sempre, imprescindivelmente, o princípio do melhor interesse dos filhos.

É consequência, também, do exercício do poder familiar, o poder de nomear tutor (art. 1.730 do CC/2002 ), poder esse que a lei concede aos pais em conjunto, ou seja, cada um per se (art. 1.729 do CC/2002 ). Nada impede, contudo, que a autoridade tutelar entenda não consultar aos interesses do menor a nomeação feita pelos pais, podendo, por decisão fundamentada em processo em que deve ouvir o (s) nomeado (s), proceder à sua remoção (art. 1.732, III, do CC/2002 ), seguida de sua imediata substituição (cf. art. 1.744, I e II, do CC/2002 ). A ocorrência de algum dos impedimentos do art. 1.735 do CC/2002 justifica a exoneração do tutor nomeado pelos pais.

2.3 Cuidado com os filhos, após a morte dos pais

Por incidência da norma contida no art. 1.774 do CC/2002 , é lícito aos pais, por testamento ou por documento autêntico, nomear curador aos filhos incapazes, guardadas as peculiaridades que as hipóteses de interdição possam revelar para o interesse do incapaz.

O poder de escolher tutor para os filhos é decorrência do poder familiar (arts. 1.729 e parágrafo único, 1.635, I a V c/c 1.634, IV, do CC/2002 ). A nomeação feita pelos pais, depois de ocorridas as hipóteses do art. 1.638, I e IV, do CC/2002 , e antes da sentença do art. 1.635, V, do CC/2002 , esbarra no comando deste art. 1.730 do CC/2002 .

O descumprimento do dever legal de proteção integral do menor pode culminar na suspensão ou perda do poder familiar e justificar a nomeação de tutor aos filhos menores. Também deve ser dado tutor ao menor cujos pais tenham sido condenados à pena de prisão, que ultrapassa a dois anos, porque, nesses casos, não podem exercer, por certo período, o poder familiar (art. 1.637, parágrafo único, do CC/2002 ).

O poder familiar não autoriza que o tutor nomeado goze de privilégios. Por exemplo, não autoriza: (a) que os bens do menor sejam entregues a tutor dispensado de prestar termo especificado deles e de seus valores (art. 1.745, caput, do CC/2002 ); (b) que o tutor nomeado seja dispensado de prestar contas da sua administração (art. 1.755 do CC/2002 ). Também não autoriza que a nomeação recaia sobre pessoa que não possa exercer, legalmente, a tutela (art. 1.735, I a VI, do CC/2002 ).

A nomeação feita pelos pais também não retira da autoridade tutelar a imprescindível fiscalização dos atos do tutor, razão pela qual o nomeado (art. 1729 do CC/2002 ) e investido nas funções do cargo (art. 1.187, II, do CPC) pode vir a ser removido pelo juiz (art. 1.732, III, do CC/2002 ).

3. Titularidade do exercício do poder familiar

3.1 Poder familiar

O poder familiar é o conjunto de direitos e deveres cometidos aos pais, como munus público, de velar pela pessoa e bens de seus filhos menores. Os pais têm o poder familiar, que significa, a um só tempo, poder-dever, direitos e obrigações.

A expressão pátrio poder foi substituída por poder familiar, em razão da igualdade substancial entre os pais na educação dos filhos e na direção da sociedade conjugal (art. 226, § 5.º, da CF/1988).

Reconhecer o poder familiar em favor de seus titulares, os pais, é, ao mesmo tempo, reconhecer os direitos dos filhos ao exercício exato desse munus.

Para a titularidade desse direito, não importa serem os pais casados ou companheiros; estarem divorciados ou separados de fato. A titularidade do exercício do poder familiar somente se perde em virtude de sentença de suspensão ou de destituição desse poder.

Também não se cogita de nenhum apequenamento ao exercício do poder familiar a contingência ocasional de a guarda do filho ser deferida a apenas um dos pais. Isto não é, nem pode ser considerado, restrição ou pena a quem quer que seja.

4. Exercício do poder familiar

4.1 Igualdade dos filhos

Os filhos têm direito de serem tratados de maneira igual. Igualdade significa a exata semelhança na quantidade ou qualidade das benesses e restrições que os pais concedem ou impõem aos filhos.

É dever dos pais, em igualdade de condições, assistir, criar e educar os filhos menores (art. 229 da CF/1988). Os pais têm de zelar pela formação moral, material e intelectual dos filhos, criando-os em ambiente sadio. O exemplo dos pais é fator preponderante na criação e na educação dos filhos, pois estes seguramente os seguirão.

O descumprimento desse poder-dever pode caracterizar os crimes de abandono material, moral e intelectual (arts. 244 a 247 do CP), além de ensejar a suspensão e extinção do poder familiar (arts. 1.635, 1.637 e 1.638 do CC/2002 ; arts. 24 e 161, § 1.º, da Lei 8.069/1990).

O direito de guarda decorre do dever de assistir, criar e educar os filhos e tê-los em sua companhia. Os pais têm, portanto, o direito e o dever de guarda dos filhos. Qualquer um dos pais pode reclamar o direito de ter o filho em sua companhia, exercitável contra quem o detenha injustamente, isto é, sem título jurídico.

Para tanto, pode utilizar-se do instituto da busca e apreensão de pessoas (art. 839 do CPC), além de outras medidas provisionais tais como: (a) a posse provisória dos filhos, em caso de anulação de casamento, separação judicial ou divórcio (art. 888, III, do CPC); (b) a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita (art. 888, VII, do CPC) etc.

Os pais assistem seus filhos maiores de 16 anos e menores de 18. A assistência pressupõe manifestação de vontade do menor, com idade entre 16 e 18 anos, consistindo a assistência no acompanhamento da manifestação da vontade do relativamente incapaz, o qual carece de cuidado porque, perante a lei, ainda não está formado para manifestar livremente, por si, sua vontade. A administração dos bens dos filhos, por vezes, sofre restrições excepcionais, como a que se vê na hipótese do art. 1.733, § 2.º, do CC/2002 .

4.2 Dever de obediência

Faz parte do poder familiar a exigência, pelos pais, de que os filhos lhes devam obediência. Enquanto estiverem sob o poder familiar, os filhos devem obediência aos pais, bem como lhes devem respeito. Os pais podem, ainda, atribuir aos filhos trabalhos e serviços que sejam apropriados para a sua idade e condição física e intelectual. Os castigos podem ser impostos, mas moderadamente, pois o castigo infligido imoderadamente caracteriza hipótese capaz de levar à extinção do poder familiar (art. 1.638, I, do CC/2002 ).

Se os filhos são nascidos em ambiente familiar que não foi estruturado pelo casamento civil, mas pelo pacto de solidariedade, ou contrato de convivência, isso em nada altera o grau de responsabilidade dos pais, em conjunto, para o exercício do poder familiar sobre eles. Eventual cláusula que negue a um dos pais o direito de exercer, livre e plenamente, o poder-dever derivado do poder familiar, há de ser tida como não escrita.

5. Responsabilidade civil dos pais e responsáveis por atos de seus pupilos

O art. 933 do CC/2002 determina que os responsáveis indicados no art. 932, I a V, do CC/2002 respondam objetivamente pelos danos causados por aqueles que se encontram a eles vinculados, devendo a indenização ser prestada diretamente pelas pessoas mencionadas nesses dispositivos legais.

Os pais respondem, portanto, objetivamente pelos atos de filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. O caso é de responsabilidade objetiva e não de responsabilidade subjetiva com presunção de culpa, após a entrada em vigor do Código Civil. A norma imputa responsabilidade aos pais (arts. 932 e 933 do CC/2002 ), que, nos termos do art. 934 do CC/2002 , não têm direito de regresso contra seus descendentes para reaver o que pagaram a terceiros pelos atos de seus filhos, absoluta ou relativamente incapazes.

Há previsão legal expressa para a solidariedade na responsabilidade extracontratual. São solidariamente responsáveis com os autores do dano as pessoas enumeradas no art. 932 do CC/2002 (pais, tutores, curadores, empregadores etc.) No mesmo sentido, prevê o art. 942, parágrafo único do CC/2002 .

Caso mais de um autor haja contribuído para a causação do dano, todos devem, solidariamente, indenizar. No mesmo sentido, prevê o art. 942, caput, 2.ª parte, do CC/2002 .

6. Administração e usufruto dos bens de filhos menores

Segundo o art. 1.690 do CC/2002 , aos pais compete, em conjunto e, na falta de um deles, ao outro, representar e assistir os seus filhos menores e administrar-lhes os bens.

Atos de administração de bens não podem extrapolar a simples gerência e conservação do patrimônio do menor, sob pena de infringência do art. 1.691 do CC/2002 . Se os interesses dos filhos o exigir, os pais poderão alienar bens dos filhos, com autorização do juiz.

O art. 1.693 do CC/2002 exclui do usufruto e da administração dos pais:

a) os bens adquiridos pelo filho (havido fora do casamento), antes do reconhecimento da filiação (art. 1.693, I, do CC/2002 );

b) os bens de filhos reconhecidos judicialmente, quando, nos termos do art. 1.616 do CC/2002 , o juiz, após julgar procedente ação de investigação de paternidade, determinar que o filho se crie fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. Os bens desses filhos não estão sujeitos ao usufruto dos pais, pois apenas os que estão em pleno exercício do poder familiar (art. 1.689 do CC/2002 ) podem administrar o bem dos filhos e desfrutar de direito de usufruto sobre esses bens;

c) os bens e os valores auferidos por maior de 16 anos, por virtude de sua atividade profissional (art. 1.693, II, do CC/2002 ). É hipótese em que o menor tem atividade remunerada, mas não sobrevive com economia própria. Do contrário, já não mais seria incapaz (art. 5.º, parágrafo único, V, do CC/2002 );

d) os bens que os filhos receberam em virtude de herança, legítima ou testamentária, ou que lhes chegaram por doação, quando os pais foram excluídos da sucessão (art. 1.693, III e IV, do CC/2002 ). A hipótese do art. 1.843, § 2.º, do CC/2002 vem ilustrar essa ocorrência.

7. Fim do poder familiar

O poder familiar cessa: pela capacidade plena dos filhos; pela morte (natural ou civil dos pais); pela destituição do poder familiar.

Em caso de destituição do poder familiar com desestruturação do núcleo familiar de onde a criança é oriunda, com risco para essa criança ou adolescente, é necessário pensar-se em medidas protetivas rigorosas em seu favor.

O zelo pela pessoa dos filhos menores (arts. 3.º, I e 4.º, I, do CC/2002 ) e por seus bens compete a ambos os pais em igualdade de condições (arts. 1.566, IV, 1.568 e 1.630 do CC/2002 ), até que sobrevenha causa que ponha fim ao seu poder familiar (art. 1.635, I a V, do CC/2002 ). Em regra, na hipótese da morte, suspensão, ou perda do poder familiar de um dos pais, não há necessidade de o menor ser posto sob tutela, porque o outro assume em sua inteireza o exercício do poder familiar (arts. 1.570, 1.631 e 1.634, IV, do CC/2002 ). A hipótese de extinção do poder familiar pelo art. 1.635, I, do CC/2002 (morte dos pais ou dos filhos) inclui a de morte presumida com declaração de ausência (arts. 22 e 23 do CC/2002 ).

Ou seja: a nomeação de tutor para o menor, cujos pais ficaram privados do poder familiar por decisão judicial, somente se justifica se os dois pais tiverem seus direitos suspensos ou extintos, porque, na hipótese de um deles ficar privado do poder familiar, o exercício deste se fará, com exclusividade, pelo outro (art. 1.631 do CC/2002 ).

A hipótese do art. 1.728, II, do CC/2002 (tutela dos filhos menores em caso de decaimento do poder familiar) liga-se à de extinção do poder familiar por decisão judicial, na forma do art. 1.638 do CC/2002 .

O novo texto do art. 1.734 do CC/2002 (nomeação de tutores pelo juiz ou inclusão em programa de colocação familiar, nos casos de crianças e adolescentes com pais desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar) permite com mais facilidade a exegese de sua aplicação em conjunto com a Lei 8.069/1990, que cuida de maneira integral dos interesses de crianças e de adolescentes que vivem em situação de risco, de que o abandono é uma das causas. O sistema da Lei 8.069/1990 é completamente diferente e mais abrangente do que o do Código Civil, que somente é aplicado quando a orfandade de menor (menos de 18 anos), ou a causa do decaimento dos pais do poder familiar, não decorra de razões ligadas à desestrutura do núcleo familiar originário do menor (arts. 1.728 e 1.731 do CC/2002 ).

Os cuidados para com a infância desvalida é dever do Estado (Nesse sentido: Eliane Ferreira Bastos; Arnoldo Camanho de Assi e Marlouve Moreno Sampaio Santos (coords.). Família e jurisdição. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2010. vol. III, p. 239-253).

Não obstante a preferência legal de atribuição da tutela de crianças e adolescentes aos avós, pelo sistema do art. 1.731 do CC/2002 , o art. 28 da Lei 8.069/1990, ao tratar da colocação de crianças e adolescentes em famílias substitutas – objetivo que se atinge por meio dos institutos da guarda, da tutela e da adoção – prescreve que, quando da apreciação do pedido de colocação de crianças e adolescentes em qualquer das modalidades de famílias substitutas, deverá ser também considerado não só o grau de parentesco existente entre o menor e o pretenso tutor, guardião, ou pai adotivo, mas também a relação de afinidade ou de afetividade entre a criança e os membros do novo núcleo familiar, tudo com intuito de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida (art. 28, § 3.º, da Lei 8.069/1990).

O reembolso de despesas a que alude o art. 1.752 da CC/2002 não tem lugar na hipótese de o menor ser abandonado e de sobreviver graças à disposição gratuita e voluntária de quem se dispõe a criá-lo e a educá-lo.

8. Representação e assistência

A incapacidade civil absoluta marca-se pela impossibilidade plena de a pessoa, por si própria, exercer direitos e contrair obrigações, quer em virtude de sua pouca idade (menos de 16 anos), quer em virtude de seu constante ou transitório estado pessoal de privação total da capacidade de discernimento.

A incapacidade relativa (de pessoas menores de 18 anos e maiores de 16, ou de interditados parcialmente – v.g. art. 1.782 do CC/2002 ) é a impossibilidade parcial de o sujeito exercer direitos e contrair obrigações, em virtude de sua parcial limitação de discernimento.

São dois os institutos auxiliares do sistema de igualdade e liberdade da pessoa natural, absoluta ou relativamente incapaz: a representação e a assistência.

A capacidade de exercício vem a ser “a susceptibilidade de utilizar ou desenvolver, só por si ou mediante procurador, a própria capacidade de gozo” (Manuel Andrade. Teoria geral da relação jurídica, vol. 1, p. 31, n. 6) e é suprida por meios legais, todas as vezes que o sujeito de direito ostentar particular situação de incapacidade absoluta ou relativa. A teoria geral do direito provê a proteção do incapaz de uma série de providências que estruturam o exercício de seus direitos com segurança.

8.1 Representação de filhos

O primeiro instituto, a representação, é mais amplo e é um instituto pelo qual uma pessoa, chamada representante, age em nome e por conta de uma outra pessoa, chamada representado.

O procedimento jurídico da representação permite que a vontade do representado seja manifestada pelo representante, nos limites de sua capacidade legal.

A vontade expressada pelo representante é a sua própria (Enneccerus-Nipperdey. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, vol. I, t. II, p. 1087-1088, § 178, II), mas os efeitos jurídicos do negócio do representante recaem sobre os ombros do representado (art. 116 do CC/2002 ).

A representação dos pais, tutores e curadores é espécie de representação legal, ou seja: pais, tutores e curadores são representantes legais de seus filhos menores, de seus pupilos e de seus curatelados, respectivamente. Nos casos de incapacidade absoluta, impõe-se dar ao absolutamente incapaz o privilégio da representação legal: (a) pais quanto aos filhos – art. 1.690 do CC/2002 ; (b) tutores quanto aos pupilos (art. 1.747, I, do CC/2002 ); (c) curadores quanto aos curatelados (arts. 1.747, I e 1.781 do CC/2002 ).

Os representantes cumprem as funções decorrentes do instituto de diversas maneiras: (a) os atos praticados por absolutamente incapaz são nulos (art. 166, I, do CC/2002 e arts. 7.º e 8.º do CPC). Para a validade do ato, o incapaz deve ser representado por seus pais, tutores ou curadores (arts. 1.690, 1.728 e 1.767 do CC/2002 ); (b) a lei autoriza, excepcionalmente, que o incapaz que sucedeu empresário capaz ou que se tornou incapaz após exercer a empresa possa ser assistido ou representado por curador nomeado (arts. 974 e 975 do CC/2002 ); (c) se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação da doação, desde que se trate de doação pura (art. 543 do CC/2002 ). A representação de filhos menores, de pupilos e de interditos é modalidade de representação legal.

8.2 Assistência

O segundo instituto, a assistência, se presta a funcionar como esteio da segurança de manifestação de vontade dos relativamente incapazes, que têm liberdade de querer ainda não plenamente estruturada.

Pelo instituto da assistência, os menores e os interditos capazes de discernimento podem expressar sua vontade e se obrigar por seus próprios atos, desde que com o consentimento e a assistência de seu representante legal. Ou seja, o representante legal assiste, mas não representa o relativamente incapaz.

A assistência é exercida por quem detém o exercício do poder familiar, da tutela e da curatela (arts. 1.690, 1.728 e 1.767 do CC/2002 ), que cumpre a finalidade de dar assistência ao relativamente incapaz. Nos casos de incapacidade relativa, o relativamente incapaz é assistido, não representado. Exemplo: assistência do pródigo (art. 1.782 do CC/2002 ).

A incapacidade relativa é marcada pela pouca idade (mais de 16 anos e menos de 18), enfermidade ou debilidade mental, alcoolismo, ou outra situação em que se faça vislumbrar não dispor o sujeito de direito de suficiente discernimento para o exercício pleno da capacidade de realizar determinados atos ou vivenciar certas situações concretas da vida civil.

O sistema jurídico de direito privado, mercê do princípio da isonomia, dota o relativamente incapaz de mecanismo de resguardo de sua igualdade para o exercício de seus direitos.

Pelo instituto da assistência, os menores e os interditos capazes de discernimento podem expressar sua vontade e se obrigar por seus próprios atos, desde que com o consentimento de seu representante legal. Ou seja, o representante legal assiste, nas não representa o relativamente incapaz.

9. Tutela

9.1 Microssistema jurídico de direito tutelar

Apesar de o denominado Direito Tutelar estar inserido em título próprio do Livro de Direito de Família e de ter como finalidade a proteção integral do menor que não dispõe de representante, ou de assistente pelo sistema do poder familiar (arts. 1.566, IV, 1.568, 1.630 e 1.747, I, do CC/2002 ), ou porque seus pais são mortos, de fato ou civilmente (art. 1.728, I, do CC/2002 ), ou porque decaíram desse poder (art. 1.728, II, do CC/2002 ), a atuação de autoridade do juízo tutelar, do tutor e do protutor (art. 1.742 do CC/2002 ) deve ser orientada pelas regras de interpretação e de preenchimento de lacunas próprias do direito público administrativo, de que a Lei 8.069/1990 é exemplo no nosso macrossistema jurídico (Neste sentido: Furrer; Affolter; Steck; Vogel; Handkommentar, p. 447, comentário 2 do 360 do ZGB – Código Civil suíço).

Ao lado do instituto do poder familiar (art. 1.630 do CC/2002 , que inclui o poder de guarda do menor – art. 1.634, II, do CC/2002 ), a tutela é um dos institutos jurídicos mais importantes para o resguardo da igualdade plena da criança e do adolescente, verdadeiro suporte de igualdade do sujeito, permitindo-lhe o exercício regular de direitos civis, sua representação, administração de seus bens e, principalmente, proteção e zelo por sua pessoa.

O instituto visa a recuperar a igualdade perdida, em virtude da situação de debilidade pessoal do menor órfão, pela nomeação de alguém que possa exercer a sua representação ou assistência, cuidando de sua pessoa e bens (Neste sentido: Tuor; Schnyder; Schmid; Rumo; Jungo. Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, p. 479).

Na ausência dos pais, alguém assume a representação dos filhos incapazes ou relativamente incapazes, para representá-los, no primeiro caso, e para assisti-los, no segundo.

A colocação da criança ou do adolescente em família substituta, regulada pelo art. 101, IX, da Lei 8.069/1990 é medida de proteção da criança e do adolescente que – por variada gama de razões – já não pode manter os laços de família (de maneira integral ou parcial) com seu núcleo originário.

Tal medida é precedida de providências cautelares, sob a supervisão do juízo da infância e da adolescência, visando a regular a guarda, tutela e adoção do interessado-necessitado, em especial situação de risco. A guarda (arts. 33 a 35 da Lei 8.069/1990) tem como finalidade resguardar a criança e o adolescente em situação completa ou parcial de risco, num primeiro momento de aplicação de medidas protetivas; a tutela (arts. 36 a 38 da Lei 8.069/1990) prepara a definição de futura colocação da criança e do adolescente em família substituta; a adoção (art. 39 e ss. da Lei 8.069/1990 com a redação que lhes deu o art. 2.º da Lei 12.010/2009)é a providência mais abrangente para retirar o adolescente do núcleo familiar que lhe acarreta situação de perigo e transferi-lo para outra família. É providência extrema, dificultosa e adotada como solução mais radical para a proteção da criança e do adolescente. Antes de o magistrado decidir-se sobre a medida protetiva adequada à criança e ao adolescente em situação de risco (guarda, tutela ou adoção), a criança deve permanecer em programa de acolhimento familiar ou institucional.

9.2 Tutor e protutor

Na eventualidade de sobrevir a morte ou a incapacidade dos pais, sem que haja quem represente de direito os filhos menores ou incapazes, pode ocorrer que a representação ou assistência dos filhos se dê de maneira informal, nos primeiros momentos. A doutrina denomina de protutor aquele que, não sendo tutor, administra os bens do menor, como se o fora, “crendo sê-lo ou mesmo com ciência de que o não é”.

Diferentemente do protutor é o falso tutor, que, com intenção de prejudicar o menor ou não, exerce as funções de tutor, fingindo exercê-las legalmente. Seus atos são nulos (Vampré. Manual de direito civil brasileiro, vol. 1, p. 333-334, § 221). Nosso sistema nomeia de protutor o fiscal do tutor (art. 1.742 do CC/2002 ).

A lei faz alusão à nomeação do tutor como marco do início da tutela, devendo o nomeado declarar quais são as dívidas que o menor tem para consigo, antes de assumir a função (art. 1.751 do CC/2002 ). A nomeação do tutor, ocorrendo as hipóteses da Lei Civil, pode se dar: (a) pela sentença que cassar o poder familiar (arts. 24 e 155 da Lei 8.069/1990; arts. 1.728, II e 1.732 do CC/2002 ; art. 1.187, I, do CPC); (b) pela sentença que declarar os pais ausentes (art. 1.728, I, do CC/2002 ; art. 1.187, I, do CPC); (c) por vontade dos pais em conjunto, expressa em testamento ou instrumento público (arts. 1.634, IV, 1.728, I e 1.729 do CC/2002 ; art. 1.187, II, do CPC); (d) por determinação do juiz diante da orfandade de menor, sem que haja indicação prévia de tutor feita pelos pais ou avós (arts. 1.728, I, 1.731 e 1.732 do CC/2002 ; art. 148, parágrafo único, a, da Lei 8.069/1990).

9.3 Proteção integral do menor

O direito tutelar convive, necessariamente, com a ideia de proteção integral ao menor. Quer se trate de à sua situação pessoal serem aplicadas as normas do Código Civil, quer seja necessário o implemento das soluções dadas pela Lei 8.069/1990. Para dar eficácia ao sentido e à finalidade do instituto, a autoridade tutelar, que tem o poder e o dever de vigilância plena e constante quanto aos atos do tutor e quanto ao bem estar do menor e a correta administração de seu patrimônio (art. 1.744, I e II, do CC/2002 ), deve valer-se do suporte de outras áreas do conhecimento, como a medicina, o serviço social, a economia, a antropologia (para crianças e adolescentes de etnia indígena ou oriundas de comunidades quilombolas – art. 28, § 6.º, I a III, da Lei 8.069/1900, de acordo com a redação que lhe deu o art. 2.º da Lei 12.010/2009), por exemplo, para bem cumprir o seu ofício.

O direito de a criança permanecer no seio de sua família é um dos direitos garantidos a toda a criança e adolescente (art. 19, § 3.º, da Lei 8.069/1990, de acordo com a redação que lhe deu o art. 2.º da Lei 12.010/2009). O instituto da tutela do Código Civil viabiliza a permanência de crianças órfãs no núcleo familiar de onde provieram, mesmo depois da orfandade. Ou seja, a tutela do Código Civil é mecanismo de permanência do menor na família natural, diferentemente da tutela do Estatuto da Criança e de Adolescente (arts. 36 a 38 da Lei 8.069/1990), que busca preparar solução diversa para atender ao interesse do menor, qual seja, a de colocá-lo em família substituta. Aqui, a exemplo do que ocorre na Lei 8.069/1990, utiliza-se a expressão família natural ou ampliada, em oposição à outra, família substituta. Por família natural, nesse sentido, entende-se o núcleo de sangue ou de outra origem (art. 1.593 do CC/2002 ) onde, antes da causa que justifica a tutela, a criança nasceu e foi educada. A família substituta é solução jurídica alternativa e excepcional, prevista, como se disse, na Lei 8.069/1990.

9.4 Tutela e poder familiar

A tutela é instituto que se presta a substituir a função institucional de outro instituto, o do poder familiar sobre o menor incapaz ou relativamente incapaz, quando este for órfão (pais falecidos ou ausentes – art. 1.728, I, do CC/2002 ), ou quando os pais tiverem decaído (definitiva ou temporariamente) do exercício do poder familiar (arts. 1.638 e 1.728, II, do CC/2002 ), por decisão judicial (art. 1.635, V, do CC/2002 ).

Entre os poderes cometidos aos pais, no exercício do poder familiar, encontra-se o de nomear tutor aos filhos, por testamento. Como o nosso sistema não admite o testamento conjunto, ou de mão comum (art. 1.863 do CC/2002 ), não é possível a nomeação, por ambos os pais, de tutor por testamento conjunto.

9.5 Nomeação de tutor

A nomeação feita em testamento opera, por óbvio, eficácia depois da morte do testador, na hipótese de o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar (art. 1.634, IV, do CC/2002 ). Se cada um dos pais exercer o direito que lhe compete, por testamento ou por instrumento autêntico (lavrado individualmente), nomeando cada qual, segundo seus critérios, pessoa para o exercício da tutela, sobrevindo a morte de ambos os pais, em igual momento, caberá ao juiz decidir qual a nomeação que deve preponderar, ou se alguma deve preponderar, à luz do art. 1.567, caput e parágrafo único, do CC/2002 , ou seja, sempre levando em consideração, por primeiro, os interesses da criança. No sistema do CC/1916 , a questão não se colocava, porque o poder do pai prevalecia sobre o da mãe. O antigo art. 411 e parágrafo único, do CC/1916 não cuidava do problema.

A nova redação do art. 37, caput, da Lei 8.069/1990, dada pelo art. 2.º da Lei 12.010/2009, obriga o tutor nomeado a submeter o ato de nomeação ao crivo do Poder Judiciário. A lei não exige que a nomeação de tutor seja articulada por forma solene. Não exige documento público para sua formalização, mas exige que a vontade nele expressa esteja livre de dúvidas e regularmente documentada. Por isso, é necessário que o seja por escrito, por escritura pública ou particular, ou por termo judicial.

Evidentemente, a nomeação de tutor somente terá eficácia se sobrevierem os fatos que a justificam, ou seja, se não restar a nenhum dos pais o exercício do poder familiar, por falecimento ou ausência de ambos, ou decaimento de ambos do poder familiar.

O mesmo direito que a lei reconhece aos detentores de poder familiar para nomear tutor também reconhece a eles para excluir alguém da tutela de seus filhos (exclusão de tutor), declinando ou não as razões dessa disposição de vontade (art. 1.735, III, do CC/2002 ). Isto não exclui a decisão judicial sobre a questão, que desafia, antes de tudo, o atendimento dos interesses do menor.

9.6 Mais de um tutor

Se o pai nomeia mais de um tutor, o art. 1.733, § 1.º, do CC/2002 resolve o problema. Essa deixa testamentária deve ser interpretada, diz o legislador, em ordem de precedência, para que um tutor substitua o outro, nas hipóteses em que o precedente por alguma causa não possa exercer a tutela, ou na hipótese de a remoção do primeiro nomeado se justificar.

Se os pais (um, apenas; os dois, em conjunto, ou separadamente) entenderem de nomear um tutor para cada filho, contrariando o art. 1.733, caput, do CC/2002 , caberá ao juiz, novamente, decidir sobre o que melhor atende à conveniência dos filhos, que prioritariamente devem ficar juntos.

O exercício do poder familiar nem sempre atende ao interesse do menor. Imagine-se a hipótese de o testador ter sido deserdado pela mãe, por ingratidão. Magoado com ela, por disposição de última vontade, ele exclui, especificamente, sua própria mãe da tutela de seu filho, já órfão de mãe. Aberta sua sucessão, e necessária a nomeação de tutor ao filho órfão do testador e neto da excluída, pode o juiz concluir que ao interesse da criança – que é superior à vontade manifestada pelo pai – convém que ele permaneça sob a tutela da avó, com quem seus laços de família estão intactos. Neste sentido, os termos do art. 37, parágrafo único, da Lei 8.069/1990, com a redação que lhe deu a Lei 12.010/2009.

9.7 Nomeação por documento autêntico

A permissão legal de que a nomeação de tutor se dê por “documento autêntico” (art. 1.729, parágrafo único, do CC/2002 ) autoriza o intérprete a concluir que a vontade dos pais venha expressada para hipóteses em que a nomeação seja necessária ainda em vida do que exerce o poder familiar. Pense-se na situação de pai viúvo que é acometido de doença grave, que em breve tempo lhe retirará as condições plenas de exercício do poder familiar. Evidente a conveniência e a necessidade da manifestação de vontade livre do testador, para, ainda manifestada durante seu tempo de lucidez, operar efeitos depois, em favor dos filhos. Em hipóteses como essa, de nomeação de tutor para que exerça o munus ainda em vida do nomeante, o juiz deve atentar para a limitação do art. 1.730 do CC/2002 , principalmente nos casos em que a perda do poder familiar tenha ocorrido como pena imposta pelo juiz de família (arts. 1.635, V e 1.638, I a IV, do CC/2002 ).

9.8 Curador especial de herança

O sistema de direito privado convive, também, com uma hipótese de nomeação testamentária de curador especial ao menor (curador especial de herança ou de legado) não decorrente, necessariamente, do poder familiar, que opera seus efeitos limitando, de alguma forma, o poder de representação legal de pais e tutores (art. 1.733, § 2.º, do CC/2002 ).

Apenas em falta de tutor nomeado por testamento ou por documento autêntico é que se abre a busca pela nomeação de tutor entre os parentes do menor (arts. 1.731, I e II, 1.737 do CC/2002 ). Em último caso, apenas, a nomeação recai sobre tutor dativo (art. 1.732, I a III, do CC/2002 ).

Na falta dos pais ou no impedimento deles para o exercício do poder familiar (art. 1.728, I e II, do CC/2002 ), se inexistente manifestação de vontade formalizada, em documento público ou em testamento, de nomeação de tutor para seus filhos (art. 1.729 e parágrafo único, do CC/2002 ), a ordem de preferência legal atribui, por primeiro, a tutela de menor aos avôs. O legislador busca manter o órfão no seio do núcleo familiar de onde ele é originário.

9.10 Ordem para nomeação de ascendente tutor

O texto do art. 409, I, do CC/1916 estabelecia ordem para a nomeação de ascendente tutor: o avô paterno; o avô materno; a avó paterna; a avó materna. Isto foi alterado no texto do art. 1.731, I, do CC/2002 e, nesse particular, de discriminação das linhas parentais da mulher e em detrimento das avós, em face dos avôs, o texto está consoante a ordem constitucional.

Entretanto, o art. 1.731, caput, do CC/2002 não foi atualizado com a lógica do sistema de Direito de Família do Código Civil, no que tange à menção, com exclusividade, do termo parentes consanguíneos, que afronta o art. 227, § 6.º, da CF/1988 porque, como pela norma constitucional não pode haver designação de filhos, não são somente os consanguíneos que têm essa qualidade.

A norma somente estará de acordo com o sistema constitucional se for interpretada conforme a Constituição (Verfassungsauslegung des Gesetzes). A compreensão do termo deve se dar à luz do art. 227, § 6.º, da CF/1988.

A questão é mais grave e exige maiores cuidados, quando se verifica que a razão de ser da tutela é o fato de os pais terem perdido o poder familiar (art. 1.728 do CC/2002 ). Se isto ocorreu porque a criança vivia em estado de risco, por ausência de estrutura do núcleo familiar biológico (ou de outra natureza), pode ser que a solução da questão se oriente no sentido de retirar a criança desse ambiente, para inseri-la noutro meio familiar, pelo sistema do parentesco civil (adoção) ou da guarda (arts. 33 a 35 da Lei 8.069/1990). A questão então assume os contornos que a fazem merecer tratativa do sistema da Lei 8.069/1990.

9.11 Permanência do menor no mesmo núcleo onde se deu a orfandade

Essa situação, portanto, é completamente diferente daqueles casos em que se dá naturalmente a orfandade, ou em que a suspensão ou perda do poder familiar se dá por fatores que não retiram do núcleo familiar as razões que autorizam que o filho passe a ser representado ou assistido por tutor, membro desse mesmo núcleo familiar originário, onde, naturalmente, se justifica a permanência do menor.

A consanguinidade já não é a única forma comum de parentesco, a teor do art. 1.593 do CC/2002 . A “outra origem” de parentesco a que essa norma se refere alude a toda forma de parentesco, quer o vínculo decorra da afetividade, quer os laços de parentesco decorram de filiação por inseminação artificial heteróloga, que, por óbvio, não é consanguínea, ao menos, para ambas as linhas da filiação, no sentido biológico do termo (art. 1.597, V, do CC/2002 ).

Os parentescos civil e por afetividade também não estão mencionados neste art. 1.731, caput, do CC/2002 . Como o art. 227, § 6.º, da CF prescreve que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”, o texto do art. 1.731, caput, do CC/2002 deve ser lido assim: “em falta de tutor nomeado pelos pais, incumbe a tutela aos parentes consanguíneos, civis ou por outra origem, do menor, por esta ordem”.

No Código Civil, a afinidade e a afetividade da criança com o membro do grupo familiar de onde é oriunda é muito importante para definir quem deva ser escolhido para o desempenho da função, ou seja, quem é o “parente mais apto para o exercício da tutela”.

9.12 Tutela no ECA

No sistema do Estatuto da Criança e do Adolescente, a estrutura do instituto da tutela é outra. (art. 1.734 do CC/2002 , com a redação dada pela Lei 12.010/2009).

Parente mais apto para o exercício da tutela” é conceito legal indeterminado que precisa ser preenchido pelo juiz, levando em conta os interesses do órfão para quem a nomeação de tutor é necessária.

Essa indeterminação da lei abre ocasião para que o juiz faça a nomeação, escolhendo tutor idôneo fora da ordem legal dos parentes consanguíneos ou não. Importante observar que, “se houver no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercer a tutela, a esse se deve deferi-la” (art. 1.737 do CC/2002 ).

Preferentemente, o tutor dos órfãos é aquele que os pais nomearam em testamento para o exercício da tutela, ou que, em virtude de vínculo de parentesco, a lei enumera para o exercício da tutoria.

Na ausência deles, nas hipóteses da lei, ao juiz compete a nomeação de quem não apresente os vícios apontados no art. 1.735 do CC/2002 . Se outra pessoa não houver que possa aceitar o munus, não é dado o direito de escusa ao escolhido, como se pode concluir da interpretação do art. 1.737 do CC/2002 , em sentido contrário.

A escusa legítima da tutela (arts. 1.736 a 1.739 do CC/2002 ) é causa para que não ocorra a nomeação e, em caso de a nomeação já ter sido feita, de cessação das funções do tutor (art. 1.764, II, do CC/2002 ).

A exclusão da tutela pode-se dar por disposição livre de vontade dos pais, apontando aqueles sobre quem eles não gostariam de ver recair a nomeação (art. 1.735, III, do CC/2002 ). Para a nomeação do tutor, o juiz deve manter a regra: um só tutor para os irmãos órfãos, pois manter os irmãos órfãos unidos, para que às dificuldades próprias da orfandade não se some a separação do núcleo familiar.

A prioridade é a convivência que deve ser preservada, sempre que possível, em ambiente onde os órfãos possam manter seus vínculos de afeto e de sangue, no meio de que são oriundos. Se esse valor se preservar, apesar da tutela de cada qual caber à pessoa diferente, nada obsta que assim se proceda. Por exemplo: três irmãs que moram juntas são nomeadas para a tutela de três irmãos órfãos de pai e de mãe, filhos de outra irmã. Razões as mais variadas podem concorrer para justificar, nesse caso, a nomeação de tutores diferentes para irmãos.

Nada impede que ambos os pais, no mesmo instrumento autêntico, nomeiem tutor ou tutores aos filhos menores, conforme prevê a lei (art. 1.729, caput e parágrafo único, do CC/2002 ).

Nada impede, todavia, que, por analogia, à nomeação de mais de um tutor, por ambos os pais, em conjunto, seja aplicada a mesma solução do art. 1.733, § 1.º, do CC/2002 , considerando-se a ordem de precedência para o fim de nomeação e de substituição sequencial do nomeado.

Outra hipótese de tutela especial é a prevista no art. 1.733, § 2.º, do CC/2002 . Este artigo refere-se a uma forma de nomeação de curador especial e, portanto, de exercício de curatela, que convive com a representação legal do menor exercida por outrem, quer essa representação decorra do exercício de tutela por nomeação dos pais ou do juiz, quer decorra do exercício do poder familiar. É uma curiosa situação de nomeação de curador especial de bens ao menor, não decorrente, necessariamente, do poder familiar, em que, para certos atos – especificamente os atos decorrentes do exercício do poder de posse e propriedade dos bens da herança ou do legado de que se trata – é necessária a anuência ou autorização desse curador (art. 220 do CC/2002 ), concomitantemente com a representação legal regular do menor, exercida pelo tutor ou pelos pais.

A hipótese do art. 1.733, § 2.º, do CC/2002 , por atingir também o filho menor sob o exercício do poder familiar dos pais, ou por atingir menores para quem já se nomeou tutor, limita-se ao zelo pelos bens deixados, por herança ou legado, para o menor sob tutela ou poder familiar.

A nomeação é feita pelo testador e não pode recair em pessoa que apresente as falhas apontadas no art. 1.735, I a VI, do CC/2002 , o que tornaria insubsistente a nomeação. Esse curador tem a função específica de velar pela administração dos bens deixados pelo autor da herança e testador para o menor, de acordo com os interesses dele, incapaz. Os pais ou tutores de menor herdeiro nas condições desse parágrafo não estão investidos, nesse caso específico, do poder de administração desses bens. É uma restrição especial que o Código Civil autoriza possa existir para os que detém poder familiar e para os que exercem a tutela.

Por analogia ao art. 1.755 do CC/2002 , o curador especial não pode deixar de prestar contas do munus que lhe foi cometido pelo testador, ainda que disto o tenha dispensado o autor da herança. O juiz pode exigir, também, que o curador preste termo especificado dos bens que lhe sejam entregues, ainda que desse ônus o tenha dispensado o testador (art. 1.745, caput, do CC/2002 ).

9.13 Fiscalização do tutor

Todos os cuidados de fiscalização da atuação do tutor devem ser empregados para a fiscalização dos atos desse curador especial.

Antes de assumir o munus, pode o tutor ou curador nomeado alegar qualquer das causas legais de escusa (motivos escusatórios), em 10 dias (art. 1.738 do CC/2002 ), contados da intimação para prestar o compromisso do art. 1.188 do CPC (art. 1.192, I, do CPC).

Se já aceito o encargo judicial, poderá o tutor alegar as causas que advierem durante o exercício da tutela, desde que o faça em 10 dias (art. 1.738 do CC/2002 ), a contar do dia em que sobreveio o motivo da escusa (art. 1.192, II, do CPC). O prazo da arguição é de 10 dias (art. 1.738 do CC/2002 ), e não de cinco, como está no art. 1.192, caput, do CPC. O pedido de escusa deve vir com prova pré-constituída do fato que a justifique, de sorte que permita julgamento de plano por parte do juiz (art. 1.193 do CPC).

Apesar do rigor do texto da lei, o elenco variado dos incisos do art. 1.736 do CC/2002 autoriza compreender que os encargos próprios da tutela aceita não podem ser desincumbidos por quem se priva e à sua família do tempo e da energia necessários ao desempenho adequado, por primeiro, das tarefas exigidas por suas necessidades pessoais ou pelas de sua família.

Qualquer incompatibilidade entre o exercício da tutela e a disposição do tutor para o desempenho de suas funções deve ser analisada livremente pelo juiz, que deve cuidar para que a tutoria seja exercida, sempre, por tutor idôneo (art. 1.732, caput, do CC/2002 ), ou seja, “próprio, apto, capaz, bom e conveniente” (Bluteau. Vocabulário portuguez & latino, vol. 4, p. 35, verbete idôneo.) para o encargo.

Pode ser, portanto, que o prazo de escusa tenha se escoado, mas o juiz deva deliberar pela exoneração do nomeado, aplicando o art. 1.735, VI, do CC/2002 , por extensão: exercício de função privada incompatível com o encargo da tutoria. De toda maneira, a matéria é de ordem pública e nada impede o juiz de deliberar como for mais conveniente para o pupilo, sempre com os olhos voltados para a viabilidade da tutoria.

9.14 Nomeação de tutor, praticado pelo juiz

O ato de nomeação de tutor, praticado pelo juiz, que é a autoridade tutelar, impõe ao nomeado situação jurídica de desvantagem (ônus), de que ele não se pode safar até sua escusa ser admitida (arts. 1.739 e 1.764, II, do CC/2002 ), ou até que sua remoção seja autorizada, se a causa da escusa sobrevier durante o exercício da tutoria (art. 1.764, III, do CC/2002 ). Deve permanecer tutor por dois anos (art. 1.765, caput, do CC/2002 ). O juiz é responsável, em conjunto com o nomeado, pelo exercício da tutela, não podendo deixar sem representante o menor, devendo velar por ele constantemente (art. 1.744, I e II, do CC/2002 ). Razões decorrentes do princípio da solidariedade informam o instituto da tutela e a qualidade do exercício do munus imposto ao nomeado. Porém, tanto o tutor nomeado pelo juiz, como o nomeado pelos pais podem declinar do munus, não aceitando a tutela, caso exista quem o possa exercer em virtude de parentesco de qualquer espécie (art. 1.731 do CC/2002 ).

A responsabilidade do tutor que pediu escusa perdura até que seja liberado pelo juiz, ou por decisão proferida em recurso (art. 1.739 do CC/2002 ). As causas de escusa de tutores e curadores estão elencadas no art. 1.736 a 1.739 do CC/2002 , que também se aplicam à curatela (art. 1.774 do CC/2002 ).

A exoneração da tutela (art. 1.735 do CC/2002 ) é ato do juiz de dispensa do tutor indicado ou já nomeado, por não preenchimento do requisito do art. 1.732, caput, do CC/2002 : idoneidade do tutor (aqui considerada, como já se disse, a conveniência da nomeação, sem análise específica de aspectos de idoneidade moral, apenas).

9.15 Escusa da tutela

A escusa da tutela, diferentemente, é ato do escolhido, já compromissado (art. 1.188 do CPC) ou não, que tem razões pessoais para não aceitar o cargo ou para nele não permanecer, se já em curso a tutela, devendo manifestar seu desejo de escusar-se, em 10 dias, contados do fato que justifica o exercício dessa faculdade legal de escusa (art. 1.738 do CC/2002 ). A escusa é faculdade que é garantida a qualquer escolhido, investido ou em vias de ser investido nas funções de tutor, quer tenha sido nomeado pelos pais (art. 1.729 do CC/2002 ), quer seja parente do menor (art. 1.731 do CC/2002 ), quer livremente escolhido pelo juiz (art. 1.732 do CC/2002 ).

9.15.1 Mulheres casadas

O Código Civil libera as mulheres casadas do munus da tutela. No texto, por força do art. 226, § 3.º, da CF e do art. 1.723 do CC/2002 , a faculdade deve ser estendida às mulheres que vivem em união estável. Embora as razões de agora não sejam as mesmas das do CC/1916 , compreendem-se as razões da possibilidade de escusa, estribadas no excesso de atribuições que possam redundar do exercício da tutoria.

Evidentemente, o juiz deve avaliar cada situação com os mesmos valores com que analisa a hipótese do art. 1.736, III, do CC/2002 , devendo preponderar, evidentemente, os interesses da mulher quanto ao zelo, por primeiro, de sua própria família, em contraste com os encargos próprios da tutoria.

Evidentemente, na modernidade, o homem que exerce as funções e atribuições efetivas de pai de família pode invocar o mesmo motivo, para exonerar-se o múnus que, eventualmente, lhe seja excessivo.

9.15.2 Pessoas com mais de 60 anos

A tutoria é encargo oneroso que pode ser inconveniente para quem já se encontra com mais de sessenta anos. A lei não cuida de um impedimento, mas sim de retirar a obrigatoriedade da aceitação do munus por parte de quem se encontra, por si mesmo, necessitado de cuidados incompatíveis com os ônus da tutoria.

9.15.3 Pessoa com muitos encargos familiares

As razões que animam o legislador a conceder a faculdade de escusa aos que detêm numerosos encargos decorrentes do poder familiar são voltadas para a preservação da boa administração da própria família do escolhido. Há situações difíceis a serem enfrentadas pelo juízo tutelar, principalmente na falta de parentes próximos do órfão. O juiz deve ter sempre em mente o fato de que não pode esperar que o sucesso da tutoria seja causa de dificuldades para a família do tutor. Cabe aqui escusa, também, se o escolhido tiver sob seus cuidados pessoas doentes, incapazes e debilitadas, ainda que não seja oficialmente o representante (curador ou...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212786015/institutos-de-protecao-relacoes-de-cuidado-parte-ii-a-familia-no-sistema-de-direito-privado-manual-de-direito-civil-familia-ed-2013