Manual de Direito Civil: Família - Ed. 2013

Parentesco - Parte II - A Família no Sistema de Direito Privado

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Capítulo VIII

Parentesco

1. Conceito e efeitos

1.1 Conceituação de parentesco e efeitos gerados

O CC/1916 cuidava de maneira toda particular da família formada em volta dos vínculos consanguíneos e, depois, com os traços que decorriam do parentesco por afinidade (por decorrência do casamento civil) e por adoção civil.

Não havia outra forma de se tratar da família, ainda que o conceito social de família, tradicionalmente amalgamado na vida social brasileira, por vezes, se alargasse para a ideia de família formada também por outros agregados, que não tivessem com o núcleo familiar laços de sangue (crianças criadas na casa, empregados, mãe-de-leite etc.).

O enfrentamento do tema “parentesco”, hoje, diz mais de perto com o estado de família e com o direito fundamental de ter família.

É outra maneira de pensar, num tempo diferente, com outras necessidades sociais, com modelo de sociedade familiar com preocupação voltada para a identidade dos membros da família.

O estado de família, como já se disse, é um atributo da personalidade, fundamental para a identidade do homem como pessoa e fundamental para sua identidade como ser familiar. O estado de família é experimentado pela pessoa a partir dos vínculos jurídicos familiares que a unem a outra, ou, então, pela ausência de tais vínculos (ausência de vínculo conjugal, estado de solteiro, estado de filho de pais desconhecidos etc.).

Esses vínculos jurídicos familiares podem ser de natureza consorcial-cooperativa, ou de natureza parental.

Tais vínculos jurídicos familiares são formados a partir de vários fatores:

a) vínculo conjugal que une alguém com a pessoa com quem se celebrou matrimônio (não há parentesco entre cônjuges);

b) vínculo de lealdade de quem vive em união estável (não há parentesco entre conviventes);

c) vínculo de lealdade de quem vive relação concubinária, que surtem os efeitos que são próprios de sua configuração (não há parentesco entre concubinos);

d) vínculos que unem pessoas que descendem biologicamente uma das outras (parentesco natural em linha reta – arts. 1.591 e 1.593 do CC/2002 );

e) vínculos que unem as pessoas que descendem biologicamente de um ascendente comum (parentesco natural em linha colateral – arts. 1.593 e 1.594 do CC/2002 );

f) vínculos de parentesco civil em linha reta que unem as pessoas que adotaram outras como filhos, sem com elas ter nenhum vínculo biológico (parentesco adotivo – arts. 1.593 do CC/2002 e art. 41 da Lei 8.069/1990);

g) vínculos formados a partir do casamento ou da união estável, com os parentes do cônjuge ou do companheiro (parentesco por afinidade – art. 1.595 do CC/2002 );

h) vínculos de parentesco civil em linha reta por virtude de filiação decorrente de inseminação heteróloga (arts. 1.593 e 1.597, V, do CC/2002 ).

Do estado de família derivam os direitos subjetivos familiares e os deveres, ou obrigações correspondentes, mas também resultam direitos subjetivos não propriamente familiares, como o direito de herdar ab intestato (Augusto Cesar Belluscio. Derecho de família. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1979. n. 15, p. 46-47, t. I).

O curioso do CC/2002 é a prescrição que está no art. 1.593: O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.

1.1.1 Parentesco por outra origem

A expressão “outra origem”, contida no art. 1.593 do CC/2002 , é a novidade de nosso tempo. O fato de o art. 1.593 do CC/2002 considerar que o parentesco pode derivar de outra causa que não apenas o vínculo consanguíneo (natural), de afinidade (pelo casamento ou união estável: parentesco civil), ou civil (adoção) é uma mudança muito grande no sistema do Direito de Família brasileiro.

Por isso, a afetividade e a lealdade têm sido consideradas como fatos ensejadores de consequências jurídicas bem definidas, criando vínculos de paternidade e filiação – (independentemente do liame biológico) e, por vezes, desfazendo laços de parentesco consanguíneo; portanto, criando vínculos de parentesco em linha reta, não havendo ainda estudos completos sobre quais seriam as outras consequências disso, diante de outros aspectos da parentalidade, como o parentesco colateral, a afinidade consequente e os impedimentos matrimoniais.

Outras novidades que, por vezes, embaralham o conceito de parentesco, mas que convivem perfeitamente nesse novo conceito de família, como entidade política e econômica, podem ser notadas em variados textos da CF/1988, que apontam a expressão “família” para indicar o “sujeito” a quem a norma se dirige, mas adota o critério econômico-produtivo como o gerador do amálgama comunitário que justifica a incidência da norma constitucional, não considerando, como exclusivo, o critério decorrente do vínculo de parentesco, como se vê de muitas passagens da CF/1988.

A tendência é de o conceito se alargar para algo que foge do modelo do art. 226, § 4.º, da CF/1988, dando ensanchas a que o conceito de família alcance sentido de comunidade não apenas ligada ao parentesco de ascendentes e descendentes, mas para grupos organizados para sobreviver, com interdependência pessoal, afetiva e econômica, que cria uma série de relações pessoais e patrimoniais familiares.

A jurisprudência de nosso país tem trabalhado muitas vezes com fenômenos jurídicos dessa ordem, que retrata realidade social que não pode deixar de ser considerada, muito próxima da família parental antiga, mas que se une em torno de um carisma, de lealdade, primeiramente de afetividade, depois, que empresta à comunidade pessoal de afetos, sob o mesmo teto, com interdependência moral e material, a mesma consequência jurídica que decorre das relações familiares de parentesco (dois amigos, alguns irmãos, duas amigas; dois grupos de familiares, duas mães e seus filhos etc., que lutam em conjunto pela própria sobrevivência material e moral e pela sobrevivência dos que dependem desse grupo).

São questões ainda não bem tratadas, mas que procuram institucionalização no direito de família, em particular, e no direito privado, no seu conjunto.

Antes do sistema atual de direito privado vigente entre nós, todo o direito de família e de sucessões foi pensado para dar aos filhos biológicos, nascidos na constância do casamento civil, um tratamento igualitário.

Fora dessa realidade, não eram iguais as situações dos filhos nascidos fora do casamento (naturais, adulterinos, incestuosos, adotados), quer quanto ao tratamento que recebiam dos pais, quer com relação ao direito que tinham de participar da herança de seus genitores, toda ela canalizada para as mãos da família legítima.

Pessoal e patrimonialmente, os filhos não recebiam um tratamento igualitário, por parte da lei.

2. Igualdade de filhos

Somente com o advento do art. 227, § 6.º, da CF/1988 os filhos obtiveram igualdade de tratamento, e ficou proibida a discriminação entre eles.

Essa isonomia foi consagrada no art. 1.596 do CC/2002 .

O art. 227, § 6.º, da CF/1988 visa preservar a verdade relacionada à procriação, aos vínculos biológicos, à lealdade e à afetividade, quanto ao nascimento de uma criança; bem como, no caso da adoção, a realçar a importância dos laços de afeto que acabam por estabelecer relação jurídica de filiação entre uma pessoa e outra, prescindindo do parentesco de sangue. Também preserva a lealdade entre os cônjuges e companheiros, quanto à responsabilidade de inseminação heteróloga (art. 1.597, V, do CC/2002 ).

O indigitado comando constitucional preserva a igualdade jurídica de tratamento de todos os filhos, quaisquer que sejam as causas determinantes da filiação. Ele proíbe sejam acrescidos à qualificação dos filhos quaisquer adjetivos que possam distinguir seu estado familiar a partir da situação pessoal dos pais entre si ou em face das normas que regem as uniões entre homem e mulher de que podem resultar filhos, bem como em face da existência ou não de parentesco sanguíneo decorrente da filiação.

A igualdade entre filhos, sobretudo, insere a pessoa no ambiente jurídico propício ao acesso dos efeitos jurídicos da solidariedade familiar e à participação como herdeiro no patrimônio da família.

3. Efeitos processuais do parentesco

O parentesco opera efeitos de ordem processual, também.

Os impedimentos processuais aludidos no CPC, quanto à atuação do juiz, incluem o parentesco por afinidade, nos limites do CC/2002 . Há o impedimento do juiz que seja cônjuge (ou companheiro) ou parente, consanguíneo ou afim, na linha reta, do advogado de qualquer das partes. São parentes em linha reta: (a) consanguíneos: pais, avós, bisavós, trisavós, filhos, netos, bisnetos, trinetos; (b) afins: sogros, genro, nora, padrasto, madrasta, enteados. O parentesco em linha reta por consanguinidade não sofre limitação de graus.

O parentesco em linha reta por afinidade limita-se aos ascendentes e descendentes do cônjuge ou companheiro (art. 1.595, § 1.º, do CC/2002 ). O parentesco por afinidade, na linha reta, não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável, operando-se, contudo, a extinção quanto ao parentesco na linha colateral (art. 1.595, § 2.º, do CC/2002 ; art. 335 do CC/1916 ).

Quando o parentesco do juiz com o advogado da parte é na linha colateral, o impedimento só se verifica até o segundo grau, vale dizer: (a) por consanguinidade, até os irmãos (v. art. 1.594 do CC/2002 ); (b) por afinidade, até os cunhados (art. 1.595, § 1.º, do CC/2002 ) (Nelson Nery Júnior; Rosa Maria de Andrade Nery. Código Civil comentado. comentário art. 1.594 do CC/2002 ). O parentesco colateral, seja consanguíneo ou afim, extingue-se com a dissolução do casamento ou da união estável (art. 1.595, § 2.º, do CC/2002 ).

Tanto no caso de o juiz possuir, com o advogado de qualquer das partes, parentesco fora dos graus mencionados, como no de contraparentesco, não há impedimento para que atue no processo, situação que pode, em tese e eventualmente, caracterizar hipótese de suspeição (art. 135 do CPC).

O juiz cônjuge ou parente da parte, consanguíneo ou afim, na linha reta, e na linha colateral até o terceiro grau, é impedido de julgar a causa. O parentesco em linha reta por consanguinidade não sofre limitação de graus. O parentesco em linha reta por afinidade limita-se aos filhos e pais do cônjuge ou companheiro (art. 1.595, § 1.º, do CC/2002 ). Por extensão, é impedido o juiz quando for parte na causa sua companheira, ou convivente, quando estiverem sob regime de união estável, constituindo entidade familiar. Contam-se os graus na forma do art. 1.594 do CC/2002 (art. 333 do CC/1916 ).

É o CC/2002 que determina o vínculo de parentesco entre as pessoas, razão pela qual o CPC, ao estabelecer impedimento pelo critério do parentesco, deve amoldar-se ao sistema parental da lei civil. Assim, a menção ao terceiro grau, feita pela norma...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212786016/parentesco-parte-ii-a-familia-no-sistema-de-direito-privado-manual-de-direito-civil-familia-ed-2013