Compreender Direito: Desvelando as Obviedades do Discurso Jurídico V. 1 - Ed. 2014

3 - Quando o direito só serve para dizer “que feio é isso”: o problema da diferença entre direito e moral

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3. QUANDO O DIREITO SÓ SERVE PARA DIZER “QUE FEIO É ISSO”: O PROBLEMA DA DIFERENÇA ENTRE DIREITO E MORAL

O assunto é árido. Cheio de espinhos. Quero demonstrar algo não usual no direito. Ou seja, quero apenas mostrar os equívocos quando se diz que “a autoridade tal cometeu um ato imoral... mas dentro da legalidade”. Já não dá para suportar isso. Que o leitor me conceda a tutela antecipada da paciência. Afinal, como tenho insistido, o direito é um fenômeno complexo, embora parcela expressiva do establishment jurídico tente, cotidianamente, simplificá-lo, transformando-o em uma mera técnica, que, convenhamos, não exige maiores reflexões.

Na verdade, do modo como se apresentam muitas decisões (e muitos livros “simplificadores” por aí), as faculdades de direito poderiam fazer o curso em dois anos, transformando-o em um curso “profissionalizante”. Do modo como são emanadas muitas das decisões e pela qualidade de parte da “doutrina”, o curso de direito caminha, em passos firmes, para um “curso profissionalizante a la SESI, SENAI ou SENAC” (sem ofensas a estes cursos importantes). Aliás, não é “de graça” que os juristas são chamados de “operadores”. Claro, o direito é “operado” como se fosse um Carterpillar. Ou precisa estudar muito para ficar respondendo perguntas em concursos públicos que não passam de pegadinhas? Para que servem “conceitos” de “crime em curto circuito”, “crime oco”, “sentença suicida”? Sim, isso existe... Permito-me parar por aqui.

Se estamos de acordo, inicio. No livro Precisamos falar sobre o Kevin, Lionel Shriver mostra o drama dos pais de um adolescente psicopata, diante do massacre que este comete na escola, matando várias pessoas. A frase é tardia, muito tardia: “precisamos falar sobre o Kevin”. O personagem-psicopata foi criado sem a interdição. Sem “lei”. Seu superego erodiu. Estraçalhava pássaros, furou o olho da irmã... E comprou armas pela internet. Eis o Kevin. Eis a crônica de um massacre anunciado. E a crônica do fracasso civilizatório.

Penso que nós também “precisamos falar sobre o direito”, “sobre o ensino jurídico”, “sobre o papel da doutrina”, sobre o papel dos princípios, sobre o combate à corrupção e à improbidade administrativa... Antes que seja tarde.

De há muito que venho criticando o pamprincipiologismo, essa verdadeira bolha especulativa de princípios que assola terrae brasilis. O que quero referir é que, se de um lado a comunidade jurídica fabrica princípios no atacado, no varejo isso não vem servindo para muita coisa. Princípios acabam sendo a “pedra filosofal da interpretação”, cujo resultado não é ouro, mas, sim, chumbo. Outra imagem que remete aos princípios, no modo como são utilizados, é o “skeptron” da fala de Homero: aquele que o possui, pode dizer qualquer coisa...

Na verdade, os princípios, no modo “valorativo” como são “fabricados”, acabam colaborando para a reificação do direito, pela qual se transformam ideias em “coisas” (lembro, aqui, do poema Nos Braços de Outro Alfabeto, de Adonis: “diz a teu corpo, amigo do mistério – não poderás transformar as palavras em coisas”). Para ser bem simples e direto: parece incrível que ainda não tenhamos uma ideia acerca do que é isto – o princípio...! Ficamos repetindo mantras inúteis e metafísicos como “princípios são valores”... Claro: e o que são valores? Fácil: aquilo que o intérprete diz que é! Bingo. Um adendo: como demonstrarei, quando mais precisamos dos princípios, eles somem...!

Nesse sentido, veja-se – a título de exemplo – o caso do recente arquivamento de inquérito ou procedimento que imputava improbidade administrativa a um Governador de Estado, por ter utilizado o jatinho de um grande empresário para ir a uma festa.    O dono da festa era um empresário que possui grandes negócios (muito grandes) com aquele Estado. Mas, o que importa, in casu, foi o uso do jatinho. O procedimento foi arquivado sob a alegação de que a conduta do Governador teria ferido apenas (sic) a ética, mas não configurava violação à legislação no âmbito da improbidade. Observe-se como o princípio da moralidade não serviu para nada. Veja-se a fragilização do direito. Princípios são normas? São mesmo? Pra valer? Ou isso só serve para fazer dissertações e teses?

Não quero “desarquivar” o que foi arquivado. Quero apenas utilizar o case para ampliar um pouco a discussão. Vamos até esquecer o Governador. Portanto, a questão que devemos discutir é: para que serve o direito? Pode ele, nestes tempos pós-positivistas (com todos os problemas que essa palavra apresenta), ser cindido da ética (ou, melhor, da moral)? É ainda possível dizer, como se fazia “antigamente”, que uma conduta era imoral, mas legal? 1     Pois bem. Hoje ninguém nega que o direito seja um sistema composto por regras e princípios. Nesse contexto, princípios são normas. Afinal, como já disse outras vezes, praticamente todos os livros sobre o tema não negam a tese de que princípios são (sejam) normas. A exceção, talvez, seja Humberto Ávila e sua tese que define alguns princípios – como a igualdade, esse sim um verdadeiro princípio – como meros postulados. Mas também não quero polemizar neste ponto.

O que ocorre é que, dependendo de como se olha os princípios, estes perdem essa aludida normatividade. Viram enunciados performativos. Ou expressões com forte anemia significativa. Valem, pois, nada. Ora, se os pensamos como “valores”, meros postulados ou “mandados de otimização”, sua normatividade se fragiliza muito. Neste caso, os princípios ficam à dis-posição (Ge-stell) do intérprete, inclusive para que “invente” novos...! E essa fábrica não para... Agora mesmo o STJ judicializou o amor, com base no princípio da... felicidade. 2     Falta só fazer um PAC dos Princípios (claro que haverá problemas na licitação, com constantes violações do princípio da moralidade – ups, está criado o paradoxo...).

O que ocorre é que estamos sofrendo uma espécie de bullying principiológico! 3 Com o pamprincipiologismo, ocorre uma fragilização daquilo que é ponto central do novo direito (pós-bélico, como diria Mário Losano): o seu elevado grau de autonomia. Direito não é moral. Direito não é sociologia. Direito é um conceito interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões e ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade individual do aplicador.

Ou seja, ele possui, sim, elementos (fortes) decorrentes de análises sociológicas, morais, etc. Só que estas, depois que o direito está posto – nesta nova perspectiva (paradigma do EDD) – não podem vir a corrigi-lo. Aqui me parece fundamental um olhar dworkiniano. Na verdade, o direito presta legitimidade à política, compreendida como poder administrativo, sendo que a política lhe garante coercitividade. Concebendo a política como comunidade (Polity), o direito faz parte dela. Compreendida como exercício da política (politics), há uma coimplicação entre eles na constituição do político. Como ponto de vista partidário, o direito tem o papel de limitar a política em prol dos direitos das minorias, definindo o limite das decisões contramajoritárias. O direito é essencialmente politico se o considerarmos como um empreendimento público. Daí política ou politico, no sentido daquilo que é da polis, é sinônimo de público, de res pública.   

Na mesma linha, acrescento, ainda com Dworkin, a necessidade de uma justificação moral mais abrangente para a teoria jurídica não pode significar que o direito seja tomado por moralismos pessoalistas. No fundo, cumprir o direito em sua integridade evidencia a melhor forma de condução da comunidade política. Essa melhor forma não representa uma exclusão da moral, mas, antes, incorpora-a. O direito não ignora a moral, pois o conteúdo de seus princípios depende dessa informação. Todavia, quando o direito é aplicado, não podemos olvidar dos princípios, tampouco aceitar que eles sejam qualquer moral. Sendo mais explícito: o direito limita os moralismos aos limites dos direitos individuais. Sobretudo se por moralismo se quer dizer uma determinada concepção do bem ou do bom que é sempre particular. Daí não se poder impor uma concepção única do bem e do bom, numa sociedade pluralista. Fazer isso seria a partir da modernidade algo imoral, se se parte de uma concepção moral fundada no reconhecimento universal da dignidade humana. Aqui também devemos pensar em Habermas.

Este é o custo que temos de pagar para ter um direito como o de hoje. Que não é igual ao de antanho. Detalhe: novamente com Dworkin é importante anotar que, com isso, não estou a negar a justificação política, de caráter geral, que a teoria jurídica pressupõe. Essa é uma questão de legitimidade do uso da força por parte de um governo. Todavia, as questões políticas em sentido estrito – que se expressam a partir de raciocínios teleológicos, de metas sociais etc. – não podem – e não devem – fazer parte do discurso judicial. No momento de concretização do direito, as questões de princípio se sobrepõem às questões de política. Assim, o direito também deve “segurar” (conter) a moral (e os moralismos). Isso, v.g., pode ser visto de forma mais acentuada nas cláusulas pétreas e no papel da jurisdição constitucional.

Na verdade, para uma análise do “conceito” de princípio, é fundamental que se adentre no mundo prático (facticidade-existencialidade) que forjou o paradigma do Estado Democrático de Direito.    Nesse sentido,...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212786020/3-quando-o-direito-so-serve-para-dizer-que-feio-e-isso-o-problema-da-diferenca-entre-direito-e-moral