Manual de Direito Civil: Família - Ed. 2013

Regime Patrimonial de Família - Parte II - A Família no Sistema de Direito Privado

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Capítulo X

Regime Patrimonial de Família

1. Condomínio, comunhão, sociedade civil particular

Condomínio e comunhão são dois conceitos distintos em Direito.

O condomínio revela a situação jurídica de mais de um sujeito vivenciar o exercício da titularidade de um mesmo bem, objeto de direito real, em estado de indivisão. É uma modalidade de direito de propriedade, que decorre da existência plural de titulares de direito real sobre a mesma coisa, objeto de direito de propriedade, na quota-parte que a cada um couber, por virtude de contrato, testamento ou outra causa.

Comunhão, pelo princípio da unicidade dos patrimônios, pressupõe universalidade de direito (Luciano de Camargo Penteado. Direito das coisas. São Paulo: Ed. RT, 2008. p. 378 e 379), uma massa comum ligada a um casal ou a um grupo de pessoas, por virtude de uma causa que pode ser o casamento ou um contrato social.

Isto não significa dizer que entre cônjuges não possa haver condomínio.

Pode, se algum bem for adquirido com recursos provenientes do patrimônio particular dos cônjuges, bens esses que escapam àquele rol de bens que compõem a comunhão.

Tomemos, por exemplo, um casal heterossexual que, por ocasião das núpcias, não tenha feito pacto antenupcial e tenha, portanto, adotado o regime legal de bens do casamento, que é o da comunhão parcial de bens. Já antes das núpcias, cada um dos nubentes era titular de pequeno patrimônio particular, exclusivo de cada qual: um carro, um apartamento, uma soma em dinheiro. Depois, no decorrer da vida, adquirem outros bens (duas pequenas casas), todos eles com recurso do trabalho individual de cada qual. Vamos supor que o casal, durante a constância da sociedade conjugal, tenha interesse na aquisição de uma sala comercial e que lancem mão daquelas economias – que foram reservadas desde o tempo anterior ao casamento – para a aquisição desse novo imóvel, na proporção de 30% para ela e 70% para ele, conforme o aporte de cada um para a aquisição, por contrato de compra e venda celebrado com terceiro.

Pois bem. No exemplo dado, estarão muito bem delineados três patrimônios do casal e individual de cada cônjuge: (a) o carro e o apartamento que ela trouxe para o casamento, mais a quota-parte de 30% na sala comercial, pertencem ao patrimônio próprio da mulher; (b) o carro e o apartamento que ele trouxe para o casamento, mais a quota-parte de 70% da sala comercial, pertencem ao patrimônio próprio do marido; (c) as duas pequenas casas compõem o ativo da sociedade conjugal; ou seja, são bens que interessam à comunidade conjugal e estão sob o regime da comunhão, não importa quem os tenha adquirido e em que proporção de recursos.

Destarte, segundo o exemplo acima, o casal tem bens em comunhão pelo regime do Direito de Família e são condôminos de uma sala comercial, pelo regime do Direito das Coisas.

É cuidado do casal, ao fazer alienações e aquisições de bens próprios durante a constância da sociedade conjugal, fazer constar da escritura do novo bem adquirido com o produto daquele outro, a conferência de bens, de sorte a realçar a qualidade da incomunicabilidade dos recursos ou não, do negócio e resguardar o patrimônio próprio de cada um dos cônjuges, delimitando-os, muito bem, e separando-os da massa em comunhão, patrimônio da família, sujeita a um regime todo especial de controle por parte dos cônjuges, pois visceralmente ligado à sobrevivência da prole e da família.

Enunciado 331 da IV Jornada de Direito Civil: “O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Código Civil (art. 1639 e parágrafo único do art. 1640), e, para efeito de fiel observância do disposto no art. 1528 do Código Civil, cumpre certificação a respeito, nos autos do processo de habilitação matrimonial”.

Súmula 251 do STJ: “A meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal”.

Súmula 134 do STJ: “Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação”.

2. Alteração do patrimônio pessoal em virtude do casamento, da união estável ou do concubinato

A experiência humana do Direito de Família é capaz de provocar no patrimônio pessoal de cônjuges, conviventes e concubinos efeitos que o modificam.

Quer por escolha livre e negocial do regime de bens, por ocasião do casamento civil; quer por causa da convivência que gera recursos comuns com que se forma patrimônio de família; quer por consequência de situações jurídicas tais, em que o princípio geral de boa-fé conduz o julgador a encontrar solução que não permita o enriquecimento ilícito de ninguém.

Essas causas jurídicas (vontade livre negocial, conduta socialmente típica e cláusula geral de boa-fé) impregnam de efeitos multiformes o direito patrimonial de família. Às vezes, não são bem compreendidas nem as causas, nem os efeitos de tantas alterações jurídicas que a jurisprudência reconhece, muitas vezes, na vida dos casados, conviventes e concubinos.

O importante é analisar essas questões, à luz de caso a caso. A solução dada a um caso específico, que, muitas vezes, pode causar celeuma e até escândalo, não é, necessariamente, o reconhecimento da falência do regime melhor, escolhido pelo legislador como revelador da melhor experiência de segurança das relações jurídicas, mas uma solução que se impõe como a melhor para determinada experiência familiar, que, por sua natureza extraordinariamente rica de nuances e peculiaridades próprias, exigem do julgador soluções nem sempre facilmente compreendidas.

O Direito de Família, no Brasil, conhece muitos casos de poligamia, que chegam aos Tribunais em busca de solução. Não é essa a opção cultural de nosso sistema jurídico, mas esse fato não pode ser desprezado na fenomenologia do Direito de Família do nosso tempo.

Tem sido comum a escolha, pelos julgadores, de soluções que operam efeitos neutralizadores de consequências que causam prejuízo patrimonial para alguma das partes, por um convívio familiar plúrimo.

Quanto à prole, a Constituição Federal resolve perfeitamente a questão, mantendo a isonomia entre os filhos, a respeito de quem não se pode indagar a origem, para dar-lhes tratamento diverso daquele que se reserva aos outros filhos. Quanto ao patrimônio formado por conviventes e concubinos, ou entre cônjuges (de um casamento válido de um lado e putativo de outro, por exemplo), a jurisprudência tem encontrado soluções variadas, informadas pela regra geral de equidade.

A situação mais comum na jurisprudência de nossos tribunais é a de união concubinária de homem casado com mulher solteira, concomitantemente com o casamento dele. A solução mais polêmica (porém razoável, por vezes) é a de identificar dois grupos de patrimônio, um formado pelo marido e seu cônjuge no casamento; outro – eventualmente – do patrimônio desse mesmo homem, aqui concubino, com a concubina, para permitir-se a identificação de dois montes partilháveis e a precisão da causa de aquisição de cada bem, com ampla possibilidade de prova para os dois grupos, titulares dos dois patrimônios objeto de partilha.

Isto porque o sistema normativo pode conter regras injustas ou regras que possam gerar consequências injustas e, então, é necessário ir além das regras, em busca da justiça. Não é sem razão que se diz que a equidade não é um poder de corrigir a regra injusta, mas de evitar as consequências injustas da regra (Henri Mazeaud; Leon Mazeaud; Jean Mazeaud; François Chabas. Leçons de Droit Civil – Introduction à l’étude du droit. 10. ed. Paris: MontChrestien, 1991. vol. 1, t. 1, p. 24).

Enunciado 346 da IV Jornada de Direito Civil: “Na união estável o regime patrimonial obedecerá à norma vigente no momento da aquisição de cada bem, salvo contrato escrito.”

3. Relações patrimoniais dos cônjuges ou companheiros entre si e com terceiros

É da natureza do direito privado a preservação incondicional da capacidade de querer do homem, resguardando-o das ardilosas investidas dos espertos, ou das surpreendentes dificuldades naturais que obstam sua liberdade de querer e de autodeterminar-se. Ou seja, um dos melhores aspectos do Direito Privado, talvez o aspecto mais importante de todo o sistema privado, que muito tem para oferecer aos outros sistemas de Direito, seja mesmo esse: a dogmatização da capacidade de exercício de direitos pelo sujeito de direitos. Por isso, se diz, com acerto, que o direito privado não necessita do poder posto para outorgar liberdade e igualdade a ninguém. Ele próprio se nutre do exercício pleno da liberdade e da igualdade do homem para existir. Sem liberdade, sem igualdade não há direito privado.

Na sequência dessa contingência de ordem estrutural, o direito privado ainda colhe frutos em virtude de outra refinada principiologia. A que fomenta, pelo princípio da autonomia privada, a capacidade de criação, pelo sujeito, de vínculos normativos particulares.

Por causa dessa capacidade de exercício de direitos, dessa capacidade de realizar negócios e de contrair obrigações, muitas vezes o homem se torna vítima de sua própria capacidade de escolha e, inexoravelmente, vítima de sua liberdade.

Nesse contexto, duas perguntas se impõem: Será que, na ambiência do direito privado, os direitos fundamentais têm sido sempre preservados? Será que tão somente a estrutura tradicional do sistema de direito privado tem sido suficiente para proteger o sujeito de direitos, no contexto de sua experiência jurídica contemporânea?

Não é possível responder a essas duas perguntas sem alguma meditação.

O consenso político reinante na atualidade a respeito da defesa dos interesses e direitos fundamentais do homem tem permitido, de maneira clara e bem delineada, a postura política das nações a favor da vida, da liberdade e da dignidade humana. Igual consenso, contudo, não se vê nas relações privadas, ao ensejo das relações interpessoais ou familiares. Não se levantam, ainda, com igual vigor e disposição, a favor da vida humana em todas as suas manifestações, nem os organismos que já tomaram partido de posições políticas bem definidas, em defesa da vida, contra atos do Estado, nem as estruturas sociais, que ainda não se aperceberam da realidade de que, hoje, os grandes ataques contra a vida, a liberdade e a integridade humana ocorrem no seio das relações privadas, sob os olhos omissos do Estado, muitas vezes ao ensejo do esfacelamento da família.

Esses acontecimentos, que se relacionam com a vontade humana, e que ora são realçados, podem ser aqui elencados: (a) impedir o nascimento de ser humano já concebido; (b) produzir o nascimento de seres humanos por meio de recursos científicos artificiais; (c) manipular células reprodutoras de vida humana; (d) manipular a estrutura orgânica vital do ser humano; (e) implantar, transplantar ou retirar órgão de ser humano vivo ou em tempo próximo de sua morte; (f) submeter paciente a tratamento médico que faça sua vida depender de equipamentos médicos sofisticados; (g) realizar comércio tendo por objeto sangue, plasma, órgãos, tecidos, ossos e outras tantas substâncias humanas; (h) manipular o término da vida humana, de acordo com fatores diferentes dos naturais; (i) antecipar o momento da morte; (j) antecipar a própria morte; (k) submeter-se a negócios ruinosos; (l) comprometer a verba vital de sustento da família para o pagamento de empréstimos que ultrapassam a capacidade de pagamento do mutuário.

A preocupação do Direito com as pessoas também atinge o seu patrimônio familiar: centra-se num aspecto específico que é objeto de tratativa pelo Tratado de San Jose e pela Teoria Geral do Direito de Obrigações: o poder de excussão do patrimônio do devedor pelo credor. O art. 7.º, n. 7, do Pacto, assim dispõe: “Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.

3.1 Função do regime de bens do casamento

O regime de bens do casamento tem essa função primordial: o patrimônio da família está a serviço da vida, da subsistência da prole, da sobrevivência da família. Por isso, pode ser defendido pelos membros da família, por todos os meios, contra investidas ruinosas de cônjuges e companheiros ou de terceiros, que ameacem a segurança e a subsistência do núcleo familiar. O sequestro de bens, muitas vezes, é providência necessária contra a administração ruinosa do patrimônio da família (art. 822, III, do CPC).

As proibições que o sistema impõe aos casados para a prática de certos atos negociais, sem outorga do outro, tem relação com esse cuidado fundamental do legislador, perfeitamente consentâneo com a proteção especial que o Estado devota à família.

4. Mutabilidade do regime de bens do casamento

Antes da celebração do casamento, por pacto antenupcial ou por opção reduzida a termo (art. 1.640, parágrafo único, do CC/2002 ), os cônjuges podem, sobre o regime de bens do casamento, acordar o que lhes convier (art. 1.639, caput, do CC/2002 ), desde que isso seja possível, vale dizer, desde que não vivenciem situação pessoal subsumível às hipóteses do art. 1.641 do CC/2002 , onde está previsto o regime obrigatório da separação de bens para o casal, nos casos em que enumera.

Para viabilizar essa vontade livre de traçar as regras do regime patrimonial da família que se vai constituir, os cônjuges podem celebrar negócio jurídico denominado pacto antenupcial, cuja forma prescrita em lei é a escritura pública, a não ser que prefiram o regime legal de bens (art. 1.640, caput, do CC/2002 ), quando, então, bastará a opção por termo nos autos da habilitação (art. 1.640, parágrafo único, do CC/2002 ).

Caso o pacto antenupcial não tenha sido elaborado pela forma de escritura pública, a lei lhe prescreve o regime jurídico da nulidade (art. 1.653 do CC/2002 ), devendo, então, ser considerado como regime de bens do casamento o da comunhão parcial de bens (art. 1.640, caput, do CC/2002 ) ou, nos casos em que a lei o prescreve, o regime de bens da separação obrigatória (arts. 1.641, I a III e 1.655 do CC/2002 ), a não ser que outra causa, muito bem demonstrada, evidencie para o intérprete solução jurídica diferente (por incidência, por exemplo, de cláusula geral de boa-fé – arts. 420 e 421 do CC/2002 ).

Se o pacto contém outra causa de nulidade ou venha a ser anulado por ação posterior, que reconheça alguma mácula na sua elaboração (art. 1.655 do CC/2002 ), prevalece o regime de bens da comunhão parcial ou da separação obrigatória, conforme sejam as causas que justificam a nulidade ou anulabilidade do pacto, ou conforme sejam as causas que justifiquem a nulidade ou a anulabilidade de alguma cláusula do pacto.

Mediante pacto antenupcial, os futuros cônjuges poderão adotar qualquer dos regimes de bens previstos no Código Civil (comunhão universal, separação absoluta, comunhão final dos aquestos, separação convencional).

Feito o pacto antenupcial ou adotado o regime legal da comunhão parcial, nada obsta que os cônjuges, já no curso da constância do casamento, mudem o regime patrimonial de bens do casamento, conforme autoriza o art. 1.639, § 2.º, do CC/2002 .

Para que isso seja possível, é preciso que concorram os seguintes requisitos: (a) que o regime adotado não seja o obrigatório (e.g. art. 1.641 do CC/2002 ), per se imutável, salvo se cessada a causa que o motivou; (b) que a modificação seja requerida por ambos os cônjuges; (c) que o pedido de mudança seja motivado; (d) que sejam ressalvados os direitos de terceiros; (e) que haja comprovação da motivação em regular procedimento de jurisdição voluntária; (f) que o pedido de mudança seja aprovado pelo juiz em regular procedimento de jurisdição voluntária.

Havendo recusa de um dos cônjuges quanto à mudança do regime de bens, não se pode viabilizá-la. O cônjuge tem o direito de manter o regime acordado previamente à realização do casamento. Afigura-se-nos ser inviável e inadmissível o suprimento da vontade do cônjuge que se recusa à mudança.

Os casamentos celebrados sob o regime jurídico do Código Civil de 1916, no qual o regime de bens adotado para o casamento era irrevogável (art. 230 do CC/1916 ), também podem ser alterados.

O art. 2.039 do CC/2002 garante aos cônjuges casados sob o regime do CC/1916 o direito da não retroatividade da lei nova, o que vale dizer que o regime anterior ficará mantido, se assim o desejarem os cônjuges. Contudo, o art. 2.039 do CC/2002 não impede que os cônjuges casados sob o regime anterior peçam a mudança do regime de bens, nos termos do art. 1.639, § 2.º, do CC/2002 , desde que preenchidos os requisitos que mencionamos acima.

Em outras palavras, o art. 2.039 do CC/2002 é garantia de que os casados sob o CC/1916 possam manter o mesmo regime de bens adotado para seu casamento, sem que a superveniência do novo sistema legal possa lhes atingir; mas não constitui empecilho para que esses cônjuges possam exercer o direito que resulta da incidência do art. 1.639, § 2.º, do CC/2002 .

Enunciado 113 da I Jornada de Direito Civil: “É admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade”.

Enunciado 260 da III Jornada de Direito Civil: “A alteração do regime de bens prevista no § 2.º do art. 1639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior”.

4.1 Condutas reiteradas que desmentem as regras do regime de bens

Outra questão que impõe atenção do julgador, com as cautelas devidas, é a possibilidade de os cônjuges se afastarem, de fato, por comportamento reiterado de ambos, ou de um, com a tolerância do outro, das prescrições fixadas no pacto antenupcial, quanto ao regime de bens, “alterando-o”, sem o fazer oficialmente.

Isto seria possível?

Em nosso entender – desde que o regime de bens do casamento não seja o obrigatório e que os cônjuges não estejam experimentando a permanência da situação jurídica que gerou a obrigatoriedade da separação (art. 1.641 do CC/2002 ) – diante de prova inequívoca de que os cônjuges se afastaram, por acordo tácito ou expresso das regras do casamento, relativamente ao regime de bens adotado, pode o juiz dar ao casal, na eventualidade de disputa futura, solução baseada não no regime do casamento celebrado, mas em cláusulas gerais, nos limites do comportamento de ambas as partes e da confiança expectada no espírito do outro.

Assim como é possível a um cônjuge obrigar o outro a cumprir os ditames do pacto antenupcial, também se um deles, ou ambos, se afasta do regime do casamento, reiteradamente, por conduta tolerada pelo outro, pode surgir ocasião – diante de prova inequívoca de tais fatos – de se impor ao casal as consequências da boa-fé expectada no espírito do outro.

Por causa das condutas reiteradas e típicas que revelem a vontade direcionada para um proceder diferente do que foi adotado no pacto, o novo comportamento, compatível com a alteração do regime, por fato superveniente, se impõe como causa dessa alteração.

Da mesma maneira, a prova de que as partes, numa relação de convivência estável, sem contrato escrito, se conduziram para a adoção de regime de bens diferente do da comunhão parcial, a conduta dos companheiros pode fazer com que se reconheça que a união de fato deva ser regida por regras emanadas dessas cláusulas gerais, balizadas pela confiança expectada por um ao outro convivente e, por conseguinte, isto pode gerar para os companheiros a incidência de um regime de bens que se mostre compatível com a conduta típica da nova regência patrimonial e incompatível com o regime de bens da comunhão parcial de bens.

Comportamento tal dos cônjuges também pode criar, para o casamento ou união estável – repita-se, diante de prova inequívoca dos fatos que demonstrem o comportamento reiterado dos cônjuges ou conviventes nesse sentido – situação jurídica híbrida, que autorize a parcial regência do casamento pelo regime de bens adotado no pacto antenupcial e, ao mesmo tempo, parcialmente, por regime de bens que, por decorrência da cláusula geral de boa-fé, seja aquele adotado por conduta típica, reiterada e provada, dos cônjuges ou conviventes.

Não é esse o entendimento de quem compreende o regime de bens como indivisível: “Não é admissível que num só matrimônio convivam dois regimes inteiramente diferentes. A tal extremo não...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212786039/regime-patrimonial-de-familia-parte-ii-a-familia-no-sistema-de-direito-privado-manual-de-direito-civil-familia-ed-2013