Processo Civil Brasileiro, Volume I: Parte Geral: Fundamentos e Distribuição de Conflitos - Ed. 2016

Capítulo 2 - Resolução alternativa dos conflitos - - Título I - Direito Processual Civil

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CAPÍTULO 2

RESOLUÇÃO ALTERNATIVA DOS CONFLITOS

SUMÁRIO: § 3.º Equivalentes do processo civil – 6. Efetividade do processo civil 7. Fase preliminar de mediação e de conciliação – § 4.º Etapa da mediação e conciliação – 8. Diferença entre mediação e conciliação 9. Espécies de mediação e de conciliação 10. Natureza da mediação e da conciliação 11. Objeto da mediação e da conciliação 12. Participantes da mediação e da conciliação 13. Procedimento da mediação e da conciliação 14. Efeitos da mediação e da conciliação § 5.º Juizado Especial – 15. Fundamento e origens do juizado especial 16. Natureza dos juizados especiais 17. Espécies de juizados especiais 18. Objeto dos juizados especiais 18.1 Objeto dos juizados especiais ordinários – 18.2. Objeto dos juizados especiais da Fazenda Pública – 18.2.1. Pretensões excluídas dos juizados especiais da Fazenda Pública da Justiça Comum – 18.2.2. Pretensões excluídas dos juizados especiais da Fazenda Pública na Justiça Federal – 19. Partes no juizado especial 19.1 Partes no juizado especial ordinário da Justiça Comum – 19.2. Partes no juizado especial da Fazenda Pública da Justiça Comum – 19.3. Partes no juizado especial da Fazenda Pública da Justiça Federal – 20. Procedimento nos juizados especiais 21. Execução nos juizados especiais 21.1 Definição de dívida de pequeno valor e limitação da competência dos juizados especiais da Fazenda Pública – 21.2. Execução incidente nos juizados especiais da Fazenda Pública – 21.3. Destinatário da ordem de cumprimento na execução perante os juizados especiais da Fazenda Pública – 21.4. Emissão da ordem de cumprimento na execução perante os juizados especiais da Fazenda Pública – 21.5. Descumprimento da ordem de cumprimento de obrigação pecuniária na execução perante os juizados especiais da Fazenda Pública – § 6.º Juízo Arbitral – 22. Origens da arbitragem 23. Natureza da arbitragem 24. Espécies de arbitragem 24.1. Arbitragem individual (ad hoc) e arbitragem institucional – 24.2. Arbitragem livre e arbitragem obrigatória – 24.3. Arbitragem segundo o direito e arbitragem segundo a equidade – 24.4. Arbitragem nacional e arbitragem internacional – 24.5. Arbitragem facultativa e arbitragem vinculante – 25. Objeto da arbitragem 26. Partes na arbitragem 27. Procedimento da arbitragem 28. Efeitos da arbitragem 29. Execução da sentença arbitral 30. Controle judiciário da arbitragem.

§ 3.º Equivalentes do processo civil

6. Efetividade do processo civil

O processo civil não é o único mecanismo para solucionar os litígios que surgem na vida social. Respeitada a peculiar extensão a esse meio reservada no direito brasileiro (infra, 179), e a despeito de os conflitos serem confiados preponderantemente à autoridade judiciária, a composição pode ser atingida através de meios equivalentes.

Estudo clássico distinguiu a autocomposição, mediante a qual as próprias partes, no âmbito da autonomia privada, encerram a sua controvérsia, mediante concessões mútuas ou não; e a heterocomposição através da intervenção de outro terceiro, a exemplo do árbitro. 1 A esses dois meios alternativos, chamados impropriamente de “equivalentes” – em boa medida não produzem resultados exatamente iguais ao processo civil, em especial quanto à força vinculativa da decisão (infra, 30) –, cumpre acrescentar um terceiro, que é o juizado especial (infra, 15). Nesse último caso, há a intervenção do órgão judiciário, resolvendo a lide de forma autoritária. À autoridade estatal precede, na maioria dos ordenamentos, a concentração de maiores esforços na tentativa de conciliação e, frustrada a autocomposição, buscou-se simplificar o procedimento ao essencial para satisfazer os direitos fundamentais processuais.

A crise da Justiça Pública constitui problema perene e, a rigor, insolúvel (retro, 5). Embora inexista Justiça instantânea, o tempo normal – a estrita observância dos direitos fundamentais processuais contribui nesse sentido – consumido pelo processo tornou mais aguda a crise quantitativa, introduzindo a nítida percepção de morosidade exasperante em contraste com a velocidade intrínseca das relações sociais na sociedade pós-moderna. E a explosão da litigiosidade não é fenômeno controlável. 2 O fluxo imediato da informação transformou a marcha do processo civil, sob a sadia influência do obrigatório respeito aos direitos fundamentais processuais, e cujo aprimoramento produziu escassos frutos na prática, num andor tardio, excessivamente solene e incompreensível.

Esse quadro colocou na pauta o problema da efetividade do processo. Esse mecanismo há de ser minimamente eficiente para atingir os fins que lhe são próprios, ou seja, para realizar o direito objetivo no sentido mais largo dessa expressão, compreendendo, em primeiro lugar, os direitos fundamentais consagrados na CF/1988.

Evoluiu a técnica processual sob o influxo dessa diretriz. Estabeleceu-se na doutrina brasileira profícuo ideário para a campanha da efetividade, compreendendo os seguintes itens: “a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos (e outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminável o círculo dos eventos sujeitos; b) impende assegurar condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade; c) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo dispêndio de tempo e energias”. 3

Duas importantes inovações inseridas nessas diretrizes alteraram a fisionomia do processo civil brasileiro: (a) o processo coletivo, em suas duas espécies: (aa) tutela de direitos coletivos (direitos difusos e coletivos stricto sensu); (ab) tutela coletiva de direitos (direitos individuais homogêneos); (b) antecipação da tutela. Em época mais recente, a uniformidade das decisões judiciais – antigo problema e aspiração muito acalentada – adquiriu a notável contribuição do precedente vinculativo do STF, transformado fonte formal do direito processual (infra, 62.2), e do incidente para resolução das causas repetitivas. Deposita-se imensa esperança no futuro desses institutos. Secundados por outras técnicas de menor calibre e repercussão, aguardam-se reflexos profundos na eficiência do processo civil, aparelhando-o para atender a sociedade de massas. O NCPC empreendeu a tentativa de obrigar juízes e tribunais a seguir as teses jurídicas firmadas nos órgãos superiores (art. 927, I a V) e, em princípio, a inobservância do precedente (v.g., haurido do incidente de resolução das causas repetitivas, a teor do art. 927, III, c/c art. 985, I e II) ensejará o drástico remédio da reclamação (art. 985, § 1.º, c/c art. 988, IV), cujo acolhimento importará a cassação do pronunciamento exorbitante, entendido como tal o que não aplicou ou aplicou mal o precedente.

Reclama essa área sensível certa prudência. O processo coletivo afigura-se indispensável na sociedade de massas, mas seu alcance revelou-se, em mais de um caso, insuficiente. A eficácia erga omnes e ultra partes da sentença coletiva não equacionou, a contento, determinados litígios. Foi necessária a intervenção legislativa, por exemplo, para assegurar o pagamento dos interessados e, simultaneamente, a saúde financeira de fundo público que beneficia os trabalhadores na oportunidade do desfazimento da relação de emprego e outros eventos. É possível atribuir o problema a possível error in iudicando, não harmonizando a autoridade judiciária todos os interesses envolvidos nessa problemática equação financeira; porém, tampouco parece legítimo, a priori, descartar como causa da falta de efetividade as limitações intrínsecas do próprio instrumento que se propôs dar cabo ao conflito. Em princípio, carregam-se as dificuldades na aplicação do “direito processual coletivo comum” à mentalidade ortodoxa e conservadora dos figurantes da relação processual, 4 em especial dos juízes. O diagnóstico constitui meia verdade. Talvez o processo não substitua propriamente políticas públicas governamentais bem planejadas e articuladas.

Outro aspecto que não deve ser negligenciado, nessa busca incessante da eficiência, avulta no pleno conhecimento e domínio da própria técnica processual. Nenhuma lei processual funcionará satisfatoriamente, apesar das virtudes proclamadas no laboratório doutrinário, empregada e aplicada por mentes inábeis. 5 Apesar da má vontade de certos setores que apostam na informalidade total, grave sintoma de irracionalismo improfícuo, o estudo da dogmática do processo civil é fundamental à excelência desse mecanismo de resolução dos conflitos, mesmo na perspectiva ortodogmática, e sem descurar da familiaridade com ramos conexos do conhecimento humano, nas áreas da sociologia e da política.

A par dos ventos renovadores do ideal da efetividade, sempre perseguido, mas jamais alcançado, o emprego dos meios alternativos de resolução dos litígios, conhecidos como Alternative Dispute Resolution ou ADR, mostram-se socialmente indispensáveis e desejáveis. A renovação do direito brasileiro não se forrou desses mecanismos. 6 Objetiva-se transcender eventuais limitações intrínsecas ao processo civil. Em muitos casos, a polarização natural das partes no processo impede a solução justa. A estrutura da relação processual conduz a um desfecho alternativo inexorável – vitória ou derrota –, transformando o mecanismo num jogo em que tudo se perde ou tudo se ganha mediante decisão autoritária. E o foco da atividade processual é o passado, e, não, o futuro dos desavindos. Esquema que, reduzido a esses traços, desde logo se mostra altamente impróprio para os litígios de família, nos quais os participantes permanecerão, de regra, ligados por laços emocionais e financeiros após a resolução autoritária. 7 Essa constatação induziu a busca de outra espécie de solução, produzida pelo diálogo e a persuasão, sob os auspícios do órgão judicial. É o papel da mediação e da conciliação. Caracterizam esses mecanismos, à primeira vista, a integração com a atividade jurisdicional, pois dela podem ser etapa facultativa ou obrigatória, além de permitirem maior flexibilidade do procedimento. 8

Também nessa seara não se deve acalentar ilusões. 9 Esses canais não desafogarão em termos significativos, segundo a experiência haurida em outros ordenamentos, a Justiça Pública. Não é diversa a perspectiva da arbitragem. Desse meio, o rendimento máximo envolverá a recepção de certos litígios que não desaguariam na via jurisdicional senão por falta de alternativa e em último caso. 10

A realização de objetivos tão ambiciosos, ou seja, afastar a decisão autoritária, cuja efetivação é problemática e substituí-la pelo consenso dos litigantes, reclama caráter mais sistemático e profissional – encarregar estagiários de promover o debate dos litigantes é solução assaz imprópria –, exigindo tempo, recursos financeiros (v.g., para instalações adequadas) e maior credibilidade desse sistema. Dependerá, ademais, da formação específica dos profissionais da área do direito para desempenhar suas funções em contexto oposto ao do litígio. 11 Entre nós, simplesmente inexiste a cultura do consenso. As academias jurídicas timbram pelo conservadorismo, formando profissionais voltados à atuação no litígio perante a Justiça Pública, e não à obtenção de acordos mediante concessões recíprocas ou em técnicas de persuasão. A intransigência dos representantes técnicos dos litigantes não contribui positivamente na consecução das metas da efetividade.

Os meios alternativos arrolados concorrem entre si e, salvo no caso da arbitragem, não se pré-excluem. Concebe-se a mediação como fase preliminar do processo civil e como alinhavo da futura decisão autoritária. Particularmente propícia a mediação quando não convém impor a uma das partes o sacrifício integral do seu interesse, porque os litigantes relacionam-se de forma duradoura (v.g., nas relações familiares e nas relações de vizinhança), enquanto a arbitragem afigura-se preferível existindo acentuada assimetria econômica entre os litigantes. 12

7. Fase preliminar de mediação e de conciliação

Às partes faculta-se o encerramento do litígio mediante autocomposição. As oportunidades predeterminadas no procedimento comum para o contato das partes com o órgão judiciário – audiência preliminar e audiência de instrução e julgamento –, propiciam ao juiz a formação de consenso total ou parcial entre os litigantes. O NCPC instituiu audiência especial para essa finalidade (art. 334), antes de o réu apresentar defesa, apostando no êxito da conciliação e da medição. Embora parcimonioso na criação de regras autônomas, dedicou dez (!) artigos aos conciliadores e aos mediadores (arts. 165 a 175), auxiliares do juízo, em parte justificando tal superlativa atenção na novidade do regime.

A tentativa de conciliação assumiu extrema importância no final do século passado. Curiosamente, a conciliação com a participação da autoridade judiciária remonta à lei francesa de 16.08.1790, complementada pela lei de 17.03.1791, 13 e o ideário liberal a introduziu no art. 161 da CI/1822. A tentativa de conciliação perante juiz de paz ocorre no processo francês nos termos e para os efeitos da Lei de 09.02.1949. 14 E os litigantes podem recorrer à mediação “judiciária”. 15 É a voga contemporânea. O advento do processo civil autoritário (infra, 80), cujo viés “social” descansa no aumento dos poderes do juiz, recolocou a conciliação no cenário das preocupações reformistas.

Fácil entender o súbito e vigoroso renascimento da conciliação. O aumento exponencial da massa de lides lentamente reorganizou, na medida do possível, o aparelho judiciário para aliviar o conjunto dos órgãos judiciários dos processos em que haja a possibilidade de obter um acordo. 16 A receita prescrita consistiu em estimular por todas as formas a conciliação. Os sistemas legislativos adotaram soluções heterogêneas a esse respeito. Fatores de toda ordem presidem uma e outra. Revela-se expressiva nesse contexto a tendência de instituir estruturas parajudiciais de mediação e de conciliação – os centros judiciários, aludidos no art. 165, caput e § 1.º, do NCPC e as câmaras privadas de conciliação e mediação, mencionadas no art. 167, caput, do NCPC –, facultando ou obrigando os desavindos, conforme o caso, a entabularem negociações perante uma terceira pessoa.

A conciliação consiste na atividade desenvolvida pelos litigantes perante terceiro para obter um acordo. Evoluiu para a mediação, considerando que soluções estritamente conforme ao direito, ou influenciadas por um prévio conhecimento nessa área, às vezes se mostravam contraproducentes. Em que pese esse traço geral, a diferença entre a mediação, entregue a um profissional sem conhecimento jurídico, e a conciliação, promovida pelo órgão judiciário ou letrado na ciência jurídica, não se mostra tão simples.

Embora seja expressiva a inclinação para gabar a adoção de fase preliminar em que os desavindos submeter-se-iam a etapa prévia e obrigatória de conciliação ou de mediação, na verdade o caminho tem riscos palpáveis. Se a solução agradasse aos desavindos, não necessitariam de outro estímulo que o do próprio interesse para procurá-la, recorrendo naturalmente a centros (ou câmaras privadas) de conciliação ou de mediação. A obrigatoriedade constitui péssimo sinal.

Um dos fatos culturais a considerar nessa atitude avulta no culto à autoridade do Estado. É o juiz quem exerce parcela da soberania. Não representará empresa fácil e de resultados rápidos inculcar outros valores no imaginário popular. Além da impressão de que se cuida de justiça de segunda classe, 17 mero e doloroso paliativo à deficiência do serviço público jurisdicional, também se apresenta o grave risco dessa etapa se tornar em ritual irrelevante, visando os desavindos, descrentes do conciliador ou do (s) mediador (es), apenas ultrapassá-la para, obtendo o certificado de submissão ao protocolo, buscarem a solução judiciária.

Na realidade, a etapa prévia da mediação e conciliação, apresentada como (outra) panaceia dos males da Justiça Pública, dependeria da criação de estrutura paralela, reunindo recursos físicos (v.g., locais adequados) e humanos (v.g., pessoal em número suficiente para não olhar para o relógio), tão ou mais dispendiosa da que já auxilia o órgão judiciário, o que parece pouco recomendável. Representaria contrassenso criar quadro próprio de conciliadores e de mediadores, preenchidos mediante concurso público, aventado no art. 167, § 6.º, do NCPC, por duas razões: (a) o aumento da despesa pública com a manutenção da máquina judiciária; (b) a transformação da conciliação e da mediação em atividade burocrática, descompromissada com os resultados.

§ 4.º Etapa da mediação e conciliação

8. Diferença entre mediação e conciliação

É difícil traçar fronteiras nítidas e radicais entre a mediação e a conciliação. Em ambas, busca-se solução consensual da controvérsia, e, portanto, compartilham da mesma estrutura e finalidade. Porém, não coincidem totalmente no método e nos efeitos. 18

Um dos critérios as distingue pelo resultado: a mediação visa à composição dos desavindos, independentemente do conteúdo; por sua vez, a conciliação aspira à composição justa. Essa diferença de feito transforma-se em causa: o conciliador atuará nas causas em que não houver vínculo anterior entre as partes (art. 165, § 2.º), o mediador atuará quando houver vínculo prévio (art. 165, § 3.º). Logo se percebe a fragilidade de distinção fundada em linha tão tênue e subjetiva.

Em geral confia-se a conciliação ao próprio órgão judiciário, pessoalmente, ou a conciliador ou juiz leigo com formação jurídica. Dispõe nesse sentido o art. 7.º, caput, da Lei n.º 9.099/1995 que “os conciliadores e Juízes leigos são auxiliares da Justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de experiência”. O dispositivo constitui concessão flagrante ao bacharelismo. Ao menos nos juizados especiais, o ideal consiste em utilizar o trabalho voluntário de pessoas experientes nos fatos da vida (v.g., empresários aposentados), até porque o próprio julgamento, frustrada a conciliação, assentará em juízo de equidade (infra, 947), a teor do art. 6.º da Lei n.º 9.099/1995. Encarregam-se da mediação, diversamente, profissionais de outras áreas de saber – assistentes sociais, psicólogos, especialistas em finanças pessoais e médicos, dentre outros.

Talvez a melhor diretriz recaia nos elementos intrínsecos da atividade de aproximação e promoção do diálogo dos desavindos. O mediador abstém-se de emitir opinião própria acerca das reclamações recíprocas. Limita-se a incentivar e auxiliar os desavindos. Daí a importância de envolver áreas paralelas à jurídica, utilizando pessoas cujo especial saber os auxilie a interpretar emoções e arredar as barreiras psicológicas que predeterminam o contraste de posições. A mediação representa o veículo da justiça restauradora. Ela desanuvia os espíritos, restabelece relações e apazigua o sofrimento dos litigantes. A esse esforço concertado de um terceiro neutro, ou de um grupo de pessoas alheias ao conflito, facilitando a comunicação entre os litigantes em potencial e chegando a resultado mutuamente aceitável, chama-se mediação.

Existem circunstâncias que tornam a mediação instrumento de harmonização altamente propício. Dentre outras, a necessidade de preservar a convivência dos desavindos; o caráter de confidencial do litígio; a aplicação de saberes específicos para compreender os fatos que originaram o litígio; a incerteza quanto ao resultado do processo e seus custos financeiros. 19

O conciliador participa de modo ativo no intercâmbio de opiniões, interfere na conversa, analisa a posição das partes segundo o direito e propõe solução que, eventualmente, desagradará um ou a ambos os desavindos. A atividade do conciliador é direta e invasiva da intimidade das pessoas. O art. 165, § 2.º, do NCPC veda o constrangimento e a intimidação dos litigantes para que conciliem.

9. Espécies de mediação e de conciliação

Costuma-se diferenciar duas espécies de conciliação, conforme a oportunidade: (a) a conciliação pré-processual, intentada antes da formação do processo, de modo obrigatório ou facultativo; (b) a conciliação processual, realizada no curso do processo, em especial na audiência destinada a essa finalidade (art. 334 do NCPC). 20 No primeiro caso, sublinha-se a necessidade de especialização para a tentativa tornar-se frutífera. 21

Do ponto de vista da participação do órgão judiciário, a conciliação se divide em outras duas classes: (a) a conciliação extraprocessual, realizada pelas partes longe da vista do juiz e, conforme o caso, levada à respectiva homologação (art. 515, III, do NCPC), haja ou não processo pendente; (b) conciliação endoprocessual, ocorrida sob o patrocínio do juiz, na audiência do art. 334, na audiência preliminar (art. 357, § 3.º, do NCPC) e na audiência de instrução e julgamento (art. 359 do NCPC), ou em outras solenidades individuais ou coletivas designadas para esse fim, previstas como motivo de suspensão dos prazos processuais no art. 221, parágrafo único, do NCPC. É comum promover mutirões, com resultados pouco apreciáveis globalmente, visando a conciliar processos que já se encontram em tribunais. Logo, a conciliação endoprocessual não se deve limitar ao primeiro grau.

À mediação interessa, basicamente, o número de pessoas envolvidas na aproximação dos desavindos e a sua área de especialização. Nesse sentido, distingue-se: (a) mediação singular; e (b) mediação interdisciplinar, da qual participam profissionais provenientes de áreas diferentes (v.g., mediante os esforços concorrentes, em conjunto ou não, de um assistente social, de um economista e de um psiquiatra). Existem outras possibilidades, focalizando dos vetores: a dimensão (ampla ou restrita) do conflito e as técnicas do mediador (avaliador ou facilitador). 22 É panorama desenvolvimento contínuo.

10. Natureza da mediação e da conciliação

É ponto consensual não ostentar natureza jurisdicional a atividade do conciliador e do mediador parajudiciais. 23 Tampouco se subordina à pendência do processo. A lei pode considerar a frustração da tentativa de conciliação ou de mediação pressuposto para o desenvolvimento do processo já instaurado. Foi a fórmula do art. 161 da Lei n.º 968, de 10.12.1949, antes de o juiz proferir decisão, admitindo ou não a petição inicial. 24 Obtendo êxito, porém, lícito se afigura aos litigantes, haja ou não processo instaurado sobre o objeto, obter provimento judicial que outorgue ao negócio jurídico a autoridade própria de coisa julgada.

Ocorrendo conciliação sob os auspícios e com a atuação do órgão judiciário, na audiência especial (art. 334 do NCPC) e na audiência de instrução (art. 359 do NCPC)– a rigor, “a qualquer tempo”, consoante o art. 139, V, do NCPC, divisando o juiz possibilidades de êxito na tentativa –, o negócio assume natureza processual e o ato de homologação é jurisdicional, 25 malgrado teorias que lhe emprestam natureza substancial. 26 Esse ponto merecerá realce nos itens próprios (infra, 1.087 e 1.633).

11. Objeto da mediação e da conciliação

O art. 334, § 4.º, II, do NCPC pré-exclui a audiência de conciliação e de mediação, a par do desinteresse recíproco dos litigantes, formalmente manifestado, na hipótese de a causa “não se admitir a autocomposição”. Ora, em princípio só o objeto litigioso disponível é passível de transação. 27 Disponíveis são, conforme o art. 841 do CC, os direitos patrimoniais de caráter privado. Essa limitação é inadequada para as finalidades da conciliação, e, principalmente da mediação, cabendo interpretar diferentemente o art. 334, § 4.º, II.

Por óbvio, os direitos relativos ao estado e à capacidade das pessoas, os direitos relativos à personalidade humana, são insuscetíveis de concessões pelo respectivo particular. Ninguém pode invalidar o casamento, por exemplo, consensualmente. O que pode ser objeto de transação, em casos tais, são os aspectos patrimoniais desses direitos. 28

Na verdade, nada obsta que se realize conciliação (v.g., o valor dos direitos autorais) ou mediação (v.g., o valor dos alimentos) em assuntos desse naipe. É evidente que o valor da prestação alimentar, ou do direito autoral, a partilha de bens dos cônjuges e dos companheiros, a própria conversão da separação judicial em consensual, e o regime da guarda dos filhos comuns ou da visita de um dos cônjuges, podem e devem ser estabelecidos mediante a promoção do diálogo das partes.

Desprezando os mais arraigados preconceitos, os subsídios recolhidos pelo conciliador ou pelo mediador, na sensível intimidade do casal, dentro da respectiva área de saber (v.g., medicina), podem e devem subsidiar futuro julgado, sem embargo da necessidade de intentar ação para obter o provimento do juiz. Figure-se o caso da invalidade do casamento. Faltando a um dos cônjuges o discernimento para os atos da vida civil e apurado esse fato pelo mediador, entrevistando o casal, tem-se um direito evidente, passível de julgamento liminar de mérito. É preciso dar um passo adiante e resgatar a utilidade da mediação em todas as áreas.

12. Participantes da mediação e da conciliação

Para chegar a qualquer resultado, a conciliação e a mediação exigem a participação pessoal dos desavindos e do terceiro encarregado de auscultá-los, aproximá-los e, genericamente, promover o diálogo e a concórdia. Por esse motivo, o art. 334 do NCPC obriga o comparecimento das partes, acompanhadas de representantes técnicos (art. 334, § 9.º), sancionando a falta sem justificativa (art. 334, § 8.º). Todavia, o art. 334, § 10, faculta a constituição de representante, procurador ou preposto, munidos de poderes especiais para negociar e transigir. A faculdade só tem sentido na tentativa de conciliação quanto a direitos patrimoniais. Fora dessa órbita estrita, na mediação impõe-se a participação dos litigantes, sob pena de frustrarem-se os objetivos da justiça restauradora, finalidade essencial da mediação.

A participação obrigatória dos advogados, na conciliação ou mediação preliminar ao desenvolvimento do litígio, suscita controvérsia, mas deve ser aceita sem reservas e preconceitos. Pode acontecer de interesses secundários, alheios aos das partes, dificultem ou prejudiquem a atividade do conciliador e do mediador. Faz parte das habilidades desse último vencer a dificuldade. É arbitrário e inadmissível dispensar a presença do advogado, na sessão individual com um dos litigantes, rejeitar a sua participação ou impedir-lhe de assessorar o cliente em relação às chamadas estratégias de negociação. Por sua vez, do advogado aguarda-se que não reproduza, no momento destinado ao diálogo, o paradigma de atuação forjado nas disputas judiciais. 29

13. Procedimento da mediação e da conciliação

Não há roteiro prefixado para a conciliação e a mediação. Existem técnicas hábeis para atingir resultados frutíferos, assim como há técnicas próprias de comunicação nessa seara. 30

Ressalva feita ao caso de o próprio juiz promover a conciliação, a primeira questão residirá, evidentemente, na organização da estrutura parajurisdiscional e, conseguintemente, no recrutamento de conciliadores e de mediadores. É indispensável, para atingir os ambiciosos objetivos de cortar o litígio no nascedouro, uma série de predicados pessoais e de treinamento apropriado. Necessário edificar tábua de valores – o sigilo em primeiro lugar –, muito bem exposta no art. 166, caput, do NCPC: independência, imparcialidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade, informalidade e decisão informada. Em última análise, aqui como alhures, a personalidade do terceiro encarregado da tarefa é decisiva, cumprindo-lhe esclarecer o litigante quanto ao alcance da transigência, com o intuito de obstar arrependimentos (decisão informada).

Em seguida, cumpre convocar os litigantes à presença do conciliador ou do mediador. Para essa finalidade, designado dia, hora e lugar, realizar-se-á a intimação dos desavindos e dos procuradores, se houverem sido constituídos, para sessão conjunta ou individual.

O lugar em que se realizará a mediação, ou a tentativa de conciliação, constitui elemento de suma importância. Idealmente, há de ser lugar distinto da sede do juízo, a fim de não perturbar as sensibilidades à flor da pele. Fatores como as vestimentas do mediador, a disposição espacial das partes, o mobiliário da sala e o modo pelo qual nesse espaço o mediador ou o conciliador introduzirá individualmente ou coletivamente os participantes da reunião contribuem para o sucesso ou o insucesso da empreitada. Convocar os desavindos para acomodações acanhadas ou pouco propícias ao entendimento revela-se contraproducente à primeira vista. Impõem-se cogitar da exata localização das pessoas na sala, propiciando-lhes comodidades de luz e temperatura, e da facilitação do contato visual e auditivo, e da atitude positiva do mediador ou do conciliador, como meios para gerar o clima favorável à interação. 31 Dir-se-á que tudo isso não passa de quimera. Nem o órgão judiciário dispõe desses espaços. Não é menos verdade que sem tais recursos físicos e humanos não se logrará resolver o conflito.

As técnicas de conciliação e de mediação compõem a essência da atividade do terceiro. Se este terceiro realizará sessão conjunta, inicialmente, ou se ouvirá separadamente os litigantes, e por quanto tempo, representam problemas que não se equacionam intuitivamente. Existem programas de formação e de adestramento nesses misteres. E a experiência acumulada do terceiro sugerirá outros caminhos. Avaliar o desempenho do mediador ou do conciliador, quantitativa – remunerá-los conforme o êxito parece política fatal à boa conciliação ou mediação – e qualitativamente, aquilatando a satisfação dos desavindos, permitirá a correção de rumos e a obtenção de melhores resultados no futuro.

Em estudo que sintetiza experiências nessa área, apontou-se a existência de seis etapas no procedimento de mediação, mututatis mutandis aplicáveis à conciliação: (a) explicações sobre o alcance e o itinerário da mediação; (b) a concessão da palavra aos desavindos; (c) a fixação dos pontos de convergência, preparando o terreno para a solução dos divergentes; (d) retomada do debate dos desavindos; (e) apresentação de conclusões preliminares pelo mediador; e (f) redução das conclusões ao acordo. 32

14. Efeitos da mediação e da conciliação

Chega a bom termo a conciliação ou a mediação, atingindo seus objetivos, logrando o terceiro a persuadir os litigantes a encerrar a contenda. O teor é muito variável. Pode acontecer que as pessoas simplesmente se reconciliem e desistem da via judicial. Também podem regular a relação jurídica litigiosa. Em tal hipótese, como reza o art. 334, § 11, do NCPC, a autocomposição judicial será reduzida a termo e o juiz homologará o negócio para os fins de direito, emitindo decisão definitiva (art. 487, III, b, do NCPC), abrangendo o negócio todo o litígio. A autocomposição global envolve todo o litígio pendente, mas pode integrar terceiro (v.g., a companheira do réu, assumindo a obrigação de pagar alimentos à autora) e objeto estranho à causa (v.g., na ação de alimentos, a guarda dos filhos), conforme o art. 515, § 2.º.

Tratando-se, porém, de conciliação ou de mediação pré-processual, cumpre documentar o negócio, seja qual for o seu conteúdo – desistência, renúncia ou transação – e levá-lo à apreciação do órgão judiciário. A atividade do juiz consiste em verificar a existência, os requisitos de validade e os fatores de eficácia do negócio e, se nada o obstar, homologá-lo, encerrando o processo pendente (art. 487, III, b, do NCPC) ou emprestando o selo da sua autoridade (art. 515, III, do NCPC). Nesse último caso, não tendo sido formado o processo, realizar-se-á o registro e a distribuição (art. 284 do NCPC).

É preciso considerar, de resto, os efeitos da conciliação e da mediação infrutíferas. Esse cenário provoca o aparecimento de algumas questões relevantes.

Em primeiro lugar, a participação do órgão judiciário na tentativa de conciliação, ou como figurante da mediação, não constitui motivo de impedimento. Embora o juiz formule propostas que pareçam mais favoráveis a uma das partes, ou tendenciosas, e intervenha no debate livre dos litigantes, semelhante participação ativa não o inibe de julgar posteriormente a causa. O juiz permanece terceiro imparcial. De resto, instituída a conciliação e a mediação como fase preliminar ao desenvolvimento do processo, o expediente simples de submeter a causa a um juiz distinto do que dirigirá o processo soluciona satisfatoriamente o problema.

Ademais, o comportamento das partes na conciliação e na mediação prévias (v.g., o réu resiste de modo pouco razoável a proposta financeira muito vantajosa do autor) não pode ser utilizado como meio de prova ou como critério para distribuir o custo financeiro do processo. É digno de registro que o direito italiano, a esse respeito, adotou solução distinta, permitindo ao juiz considerar o comportamento das partes na repartição das despesas processuais lato sensu, com a finalidade de persuadi-las a participar e colaborar ativamente na conciliação e na mediação. 33

§ 5.º Juizado Especial

15. Fundamento e origens do juizado especial

Os meios alternativos de resolução dos conflitos (Alternative Dispute Resolution ou ADR) despontam, no direito brasileiro, nos juizados especiais e na arbitragem. Eles se inserem no seio do notório movimento do acesso à Justiça, cuja ideologia, basicamente, rejeita a decisão autoritária e prestigia o compromisso. 34 A ideologia do movimento encontra-se retratada na “dicção de um direito efetivo, justo e transformador, que assegure e promova a dignidade humana, a inclusão social e o exercício da cidadania”. 35 São aspirações tão elevadas, quanto quiméricas tendo como ponto de partida a resolução dos conflitos, ignorando a personalidade e o ânimo do litigante, idealizado como alguém altruísta e, por natureza, emocionalmente equilibrado.

Os juizados especiais surgiram, entre nós, no início da década de oitenta do século XX, através da iniciativa individual de juízes de direito, inspirados nas small clains courts norte-americanas, que formaram “conselhos de conciliação e arbitramento”. 36

À época, preocuparam-se os precursores, empolgados no seu idealismo típico do início da carreira na magistratura, com a crise de confiança na Justiça Pública. E, para superá-la ou, no mínimo, atenuá-la, removendo os obstáculos reais e hipotéticos do pleno e igual acesso à autoridade judiciária, os magistrados da Justiça Comum criaram, por sua conta e risco, os referidos conselhos populares, com o fito de resolver conflitos informalmente, mas sob o patrocínio do Estado e, em geral, na própria sede do juízo.

A ideia matriz do juizado especial, de certo modo revelada por suas origens modestas, repousa nessa noção de acesso à Justiça. 37 Desse direito fundamental derivam os demais, na prática, pois todos ficariam de relegados à triste condição de simples promessas retóricas da Constituição sem a tutela judiciária. 38

O primeiro texto legislativo a regular o juizado especial foi a Lei n.º 7.244, de 07.11.1984. 39 Na perspectiva mais geral, três ideias presidiram a instituição dos Juizados Especiais de Pequenas Casas (JEPC): (a) a gratuidade do serviço para os que possam e para os que não possam pagar as despesas do processo, ao menos até o primeiro julgamento; (b) o ingresso direto da parte em juízo, porque a representação por advogado era facultativa; (c) o tratamento da causa em dois graus de jurisdição, sendo em primeiro grau a causa julgada por juiz togado, ou por árbitro aceito pelas partes, e, no segundo grau, por três juízes togados, investidos em função judicante no primeiro grau da Justiça Comum. 40 Duas outras características relevantes podem ser recordadas: a participação voluntária de árbitros e conciliadores, todavia desempenhada por profissionais do direito, a mais das vezes advogados, raramente acadêmicos; e o caráter facultativo, mostrando-se lícito à parte optar pelo processo tradicional na Justiça Comum. O objeto do juizado especial é o de simplificar e facilitar, e, não, espalhar a desconfiança de que os litígios de menor expressão econômica, que envolvem, de ordinário, as pessoas mais pobres, passariam a ser julgados sem maiores reflexões, por magistrados de segunda categoria, em prejuízo dos direitos fundamentais processuais. 41

Em termos de técnica processual, com a Lei n.º 7.244/1984 resgatou-se a oralidade, baseada no contado das partes com o terceiro imparcial; a simplicidade, buscando-se (em vão) eliminar os autos físicos, substituindo-os por outras técnicas mais avançada de registro dos atos processuais; e a informalidade, proclamando a instrumentalidade definitiva das formas dos atos (v.g., dispensando a expedição de precatória para a prática do ato em outros lugares). É ocioso reproduzir com pormenores as inovações em qualquer desses sentidos, bastando precisar-lhes as linhas gerais e os princípios diretores.

O ingresso direito da parte, sem a mediação obrigatória do advogado, logo se mostrou o ponto mais delicado e controverso, 42 colocando o diploma sob suspeita de apontar o procurador como um dos entraves do acesso à Justiça. Posteriormente, buscou-se uma solução de compromisso, nesses domínios, mas a crítica jamais se mostrou procedente. Na verdade, os JEPC aumentaram o campo de trabalho do advogado, seja o prestado na condição de árbitro ou de conciliador (e, a partir da Lei n.º 9.099/1995, como juiz leigo), seja porque os réus, apesar do caráter facultativo, geralmente socorriam-se desses profissionais.

A jurisdição prestada através dos JEPC era objetiva e subjetivamente limitada. Em relação ao primeiro aspecto, o art. 3.º da Lei n.º 7.244/1984 combinou critério de competência em razão do valor, limitando a competência dos juizados de pequenas causas aos litígios patrimoniais de valor não excedente a vinte salários mínimos, e o de competência material, exigindo que tais litígios visassem: (a) condenação em dinheiro (art. 3.º, I); (b) condenação à entrega de coisa certa móvel ou ao cumprimento de obrigação de fazer a cargo de fabricante ou fornecedor de bens e serviços para consumo (art. 3.º, II); (c) desconstituição e declaração de nulidade de contrato relativo a coisas móveis e semoventes (art. 3.º, III). Excluiu o art. 3.º, § 1.º, da Lei n.º 7.244/1984, explicitamente, as “causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública”, e as relativas a acidentes de trabalho, resíduos e ao estado e capacidade de pessoas, ainda que de cunho patrimonial. Por outro lado, a opção pelo procedimento do JEPC implicava renúncia à parte excedente a vinte salários mínimos do crédito (art. 3.º, § 2.º, da Lei n.º 7.244/1984). É digno de nota que a competência do JEPC não abrangia a execução das próprias resoluções. O sistema pecava nesse ponto decisivo. 43

E, relativamente à capacidade para conduzir o processo, a regra é que só podem figurar como autores pessoas naturais dotadas de plena capacidade de exercício (então maiores de vinte e um anos), excluídos os cessionários de direitos de pessoas jurídicas (art. 8.º, § 1.º, da Lei n.º 7.244/1984), mas o art. 8.º, § 2.º dotou dessa capacidade os maiores de dezoito anos, na época considerados relativamente capazes para os atos da vida civil. Excluiu, então, o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil (art. 8.º, caput, da Lei n.º 7.244/1984).

O procedimento instituído na Lei n.º 7.244/1984 para essas causas e para essas pessoas não se prendia à necessidade de acomodação formal à especialidade do órgão julgador, mas ao objetivo de conferir a um e outros um tratamento processual diferenciado, tendo por objetivo vencer o congestionamento dos juízos ordinários. A sua efetiva aplicação exigia a renovação da mentalidade tradicional e a adoção de estrutura material adequada. 44 Não se pode afirmar que esses pressupostos, ainda hoje, tenham sido alcançados em sua plenitude.

A criação de Justiça moderna e simples, idônea a garantir ao povo uma prestação jurisdicional rápida, gratuita e informal, resolvendo a litigiosidade contida e drenando os anseios naturais e malsãos da justiça de mão própria, renovou-se com o advento CF/1988. O art. 98, I, da aludida Carta Magna contemplou a instituição de juizados especiais para “causas cíveis de menor complexidade”. A Lei n.º 9.099, de 26.09.1995, cumpriu o disposto nessa regra, estabelecendo a competência e o procedimento dos juizados especiais cíveis e criminais, na condição de “órgãos da Justiça Ordinária”.

Essa terminologia consagra a ideia de que há uma Justiça Federal, comum ou especial, e uma Justiça Ordinária, ou local, composta pelos Tribunais e Juízes dos Estados, Distrito Federal e Territórios (art. 92, VII, da CF/1988), e, nada obstante, nacional. 45 Tem a Lei n.º 9.099/1995 análoga abrangência nacional, ou seja, vigora em todo o território brasileiro, “vinculando todos os sujeitos à sua soberania”, 46 em virtude do caráter geral dessas normas, a teor do art. 24, X, e § 1.º, da CF/1998. 47

Embora o procedimento dos juizados especiais, segundo a Lei n.º 9.099/1995, haja preservado as linhas fundamentais e as diretrizes da lei anterior, introduziram-se importantes inovações: (a) o aumento da competência em razão do valor, que passou a ser de até quarenta salários mínimos (art. 3.º, I, da Lei n.º 9.099/1995), e em razão da matéria; (b) a atribuição de função executiva aos órgãos judiciários dos juizados; (c) a introdução da figura do juiz leigo. 48 Em relação ao ponto que recebia fortes críticas da corporação dos advogados, o art. 9.º, caput, da Lei n.º 9.099/1995, tornou facultativa a representação processual por advogado nas causas até vinte salários mínimos, e obrigatória nas causas de valor superior. E, para assegurar o equilíbrio de armas, nos casos de representação facultativa, se uma das partes atuar no processo assistida por advogado, ou figurando como réu pessoa jurídica ou firma individual, a outra parte poderá obter assistência judiciária “por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local” (art. 9.º, § 1.º, da Lei n.º 9.099/1995). Em qualquer hipótese, independentemente do valor da causa, incumbe o juiz advertir as partes a respeito da conveniência da representação por advogado, exigindo a natureza do litígio (art. 9.º, § 2.º, da Lei n.º 9.099/1995).

O quadro legislativo evoluiu através do advento da EC n.º 45/2004, permitindo a criação, mediante lei, dos juizados especiais no âmbito da Justiça Federal (art. 98, § 1.º, da CF/1988). Daí resultou a Lei n.º 10.259/2001.

Na área civil, a Lei n.º 10.259/2001 instituiu a respectiva competência por dois critérios, um positivo e outro negativo: (a) positivamente, a competência dos juizados especiais da Justiça Federal alcança, em razão do valor, as causas que não excederem sessenta salários mínimos (art. 3.º, caput), esclarecendo que, nas obrigações de trato sucessivo, a soma do valor das doze pretensões vincendas não poderá ultrapassar o teto (art. 3.º, § 2.º); (b) negativamente, em razão da matéria, o art. 3.º, § 1.º, I a IV, excluiu determinadas causas. E, ainda, estabeleceu que a competência do juizado especial, no foro onde houver instalada vara dessa natureza, é absoluta. Apesar da impropriedade da fórmula, o propósito se afigura nítido: obrigar o autor ao emprego do procedimento do juizado especial. O procedimento é assaz vantajoso no ponto capital: a realização do crédito. Nesse sentido, a escolha se mostraria natural, incorrendo o legislador em excesso.

E, relativamente à competência em razão da pessoa, admitiu como autores as pessoas naturais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei n.º 9.317/1996 e no art. 3.º da LC n.º 123/2006; e, como réus, a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais. Esse juizado é, na prática, um juizado da Fazenda Pública, no sentido largo do termo, em razão da qualidade dos réus (art. 6.º, I e II, da Lei n.º 10.259/2001). Uma das exceções concebíveis reponta na empresa pública que explora atividade bancária (v.g., a Caixa Econômica Federal), cujo regime jurídico é privado, dependendo do alcance outorgado à clássica expressão “Fazenda Pública”.

Finalmente, o êxito dos juizados especiais da Justiça Federal, moderado quanto à celeridade, mas decisivo na realização coativa dos créditos, levou à edição da Lei n.º 12.153/2009, possibilitando a criação dos juizados especiais da Fazenda Pública pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados-membros, “para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas de sua competência” (art. 1.º da Lei n.º 12.153/2009). No tocante à regra de competência, e, portanto, à fixação da “regra de acesso”, a técnica legislativa seguiu a linha da Lei n.º 10.259/2001, incluindo o quesito da compulsoriedade (art. 2.º, § 4.º, da Lei n.º 12.153/2009), adotando o mesmo teto, excluindo determinadas causas e mencionando como figurantes passivos os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, bem como autarquias, fundações e empresas públicas, vinculadas a essas pessoas jurídicas de direito público.

16. Natureza dos juizados especiais

O juizado especial é um órgão judiciário. Conforme o caso, esse órgão será da Justiça Comum e da Justiça Federal. Ele organizar-se-á em dois graus de jurisdição relativamente estanques, ocupados por juízes de carreira. Os únicos controles externos avultam no controle difuso de constitucionalidade, através do cabimento do recurso extraordinário para o STF, e na uniformização de jurisprudência perante o STJ.

Os juizados especiais harmonizam uma técnica de autocomposição, que é a conciliação, e o sucedâneo da heterocomposição estatal.

Na conciliação, as próprias partes dão cabo da solução do conflito, intervindo o terceiro – hoje, o juiz leigo – para aproximar as respectivas posições. Frequentemente, o papel do terceiro toma vulto e, além de aproximar as partes, formula propostas concretas e específicas para resolver a lide, assumindo a forma da mediação. A conciliação e a mediação são modalidades de autocomposição. 49

A ênfase inicial na conciliação, como princípio diretivo da atividade processual, situa os juizados especiais como meio alternativo de heterocomposição. Porém, não logrando as partes resolver o conflito, a pessoa investida em função judicante no órgão estatal designado de Juizado Especial ditará, autoritariamente, a solução.

17. Espécies de juizados especiais

Os juizados especiais da Justiça Comum inspiraram a instituição dos juizados especiais da Justiça Federal, disciplinados na Lei n.º 10.259/2001, com o fito principal de absorver a massa de causas previdenciárias que se acumulavam nas varas especializadas.

Em razão das partes passivas (art. 6.º, II), reflexo da própria competência da Justiça Federal comum em razão da pessoa (art. 109, I, da CF/1988), esses juizados especiais envolvem a Fazenda Pública Federal, ao menos no sentido largo do termo. Assim, a restrição à participação da Fazenda Pública nos juizados especiais da Justiça Comum (art. 3.º, § 2.º, da Lei n.º 9.099/1995) tornou-se, progressivamente, um entrave à expansão do acesso à Justiça.

A Lei n.º 12.153/2009 possibilitou, então, a criação dos juizados especiais da Fazenda Pública pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados-membros, “para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas de sua competência” (art. 1.º da Lei n.º 12.153/2009). Figuram como participantes passivos desses juizados, na órbita da Justiça Comum, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, bem como autarquias, fundações e empresas públicas, vinculadas a essas pessoas jurídicas de direito público.

Existe flagrante superposição de regras. Os juizados especiais da Justiça Federal são juizados da Fazenda Pública. O objetivo da Lei n.º 12.153/2009 consistiu em ampliar para outras pessoas jurídicas a experiência promissora, permitindo que sejam demandadas, através de procedimento eficaz, a Administração direta e indireta dos Estados-membros, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios. Por esse motivo, ao definir o que designou de “Sistema dos Juizados Especiais”, apontou como órgãos integrantes, nos Estados e no Distrito Federal (esquecendo os Territórios), os Juizados Especiais Cíveis, os Juizados Especiais Criminais, e os Juizados Especiais da Fazenda Pública (art. 1.º, parágrafo único, da Lei n.º 12.153/2009). Ora, o juizado especial federal é, por definição, um juizado “da Fazenda Pública”, considerando os réus. Por conseguinte, ou considera-se a Lei n.º 10.259/2001 revogada, na área civil, por incompatibilidade com a superveniente Lei n.º 12.153/2009, salvo nas suas omissões – por exemplo, não há disposição específica na Lei n.º 12.153/2009, quanto à execução das condenações em prestações faciendi ou para entrega de coisa, motivo por que incide o art. 16 da Lei n.º 10.259/2001 –, ou a Lei n.º 12.153/2009 tão só disciplina os juizados especiais da Fazenda Pública na Justiça Comum. Não há solução plenamente satisfatória, convindo examinar, a despeito da inevitável sobreposição, os dois diplomas.

O conjunto normativo sugere duas espécies de juizados especiais, independentemente da competência de Jurisdição (Justiça Comum e Justiça Federal), na esfera civil: (a) juizados especiais ordinários (Lei n.º 9.099/1995); (b) juizados especiais da Fazenda Pública (Lei n.º 10.259/2001 e Lei n.º 12.153/2009).

18. Objeto dos juizados especiais

Os juizados especiais têm competência material para processar, conciliar, julgar e executar determinadas causas. Essa matéria representa um dos elementos que compõem a “regra de acesso” das partes (infra, 19) aos juizados especiais ordinários e aos juizados especiais da Fazenda Pública. A competência dos juizados especiais comuns e da Fazenda Pública, em razão da matéria, envolve tanto a função de cognição, quando a de execução.

A “regra de acesso” ao sistema dos juizados especiais abrange, igualmente, a competência em razão do valor. Tal assunto receberá exame no capítulo da competência.

18.1 Objeto dos juizados especiais ordinários – Ressalva feita às causas que, em razão do (pequeno) valor, inserem-se na competência dos juizados especiais, figurando como litigantes as partes que aí admitem (infra, 12), o art. 3.º da Lei nº 9.099/1995 insere na competência desses juizados, de regra independentemente do valor, as seguintes causas: (a) as pretensões enumeradas no art. 275, II, do CPC de 1973, ordinariamente jungidas ao procedimento sumário (inciso II); (b) a pretensão à retomada de imóvel objeto de locação urbana residencial ou comercial para uso próprio (inciso III); e (c) as pretensões possessórias relativas a bens imóveis, todavia limitadas ao valor do art. 3.º, I, da Lei n.º 9.099/1995, ou seja, a quarenta salários mínimos (inciso IV). Trata-se de opção do autor pelo rito simplificado. 50 Essa questão suscitou dúvida, havendo vozes postulando a obrigatoriedade do rito especial. 51

A eliminação do procedimento sumário, e, portanto, ao catálogo do art. 275, II, do CPC de 1973, pôs na ordem do dia a subsistência do art. 3.º, I, da Lei n.º 9.099/1995. O art. 1.063 do NCPC manteve essa competência material até o advento de lei específica. Dos órgãos do Juizado Especial aguarda-se a preservação da própria competência, e, não, a abdicação dessa competência visando à diminuição da carga de trabalho própria.

O art. 3.º, § 2.º, da Lei n.º 9.099/1995 exclui do âmbito dos juizados especiais determinadas causas. A disposição conjuga-se ao art. 2.º da Lei n.º 12.153/2009, que também afasta do sistema dos juizados causas de interesse da Fazenda Pública. Fora daí, não comportam os juizados especiais pretensões de natureza alimentar, falimentar ou fiscal, e as relativas a resíduos (v.g., levantamento de quantias em razão de morte) e ao estado (v.g., investigação de paternidade) ou capacidade das pessoas (v.g., interdição). O traço comum é a indisponibilidade do objeto litigioso, que torna impossível, senão inviável a conciliação. 52

18.2. Objeto dos juizados especiais da Fazenda Pública – A Lei n.º 12.153/2009 adotou um critério positivo, em razão do valor, limitado por critério negativo, em razão da matéria. A combinação desses critérios, acrescida da competência em razão da pessoa (art. 5.º, I), representa autêntica “regra de acesso” ao juizado especial da Fazenda Pública. Mas, há um importante acréscimo, relativamente aos juizados especiais ordinários: o caráter “absoluto” da competência. Existindo na comarca ou na seção judiciária vara instalada do juizado especial, reza o art. 2.º, § 4.º, da Lei n.º 12.153/2009, a competência é absoluta. A regra recebeu doestos por sua escassa técnica legislativa, 53 mas preencheu a finalidade.

Passa-se ao exame, deixando a competência em razão do valor para o capítulo próprio (infra, 400), das pretensões excluídas do âmbito dos juizados especiais da Fazenda Pública.

18.2.1. Pretensões excluídas dos juizados especiais da Fazenda Pública da Justiça Comum – O art. 2.º, § 1.º, I a III, da Lei n.º 12.153/2009 pré-exclui determinadas causas da órbita dos juizados especiais da Fazenda Pública. Não importa que o respectivo valor atenda à competência do art. 2.º, caput. A matéria definida na petição inicial elimina a competência do juizado especial. A consequência é a extinção do processo (infra, 491).

Não se localiza denominador comum nessas exceções. A regra utiliza bases variáveis e pouco uniformes na ojeriza ao juizado especial.

O inciso Ido § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 12.153/2009, por exemplo, flagrantemente afasta procedimentos que, em virtude da ordem serial dos atos processuais, não se acomodariam ao procedimento comum dos juizados especiais, derivado da aplicação subsidiária da Lei n.º 9.099/1995. Ficam excluídas, portanto, as seguintes causas, todas jungidas a procedimento autônomo: (a) a...

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29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212786335/capitulo-2-resolucao-alternativa-dos-conflitos-titulo-i-direito-processual-civil