Processo Civil Brasileiro: Parte Geral: Fundamentos e Distribuição de Conflitos

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Capítulo 2 - Resolução alternativa dos conflitos

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CAPÍTULO 2

RESOLUÇÃO ALTERNATIVA DOS CONFLITOS

SUMÁRIO: § 3.º Equivalentes do processo civil – 6. Efetividade do processo civil – 7. Fase preliminar de mediação e de conciliação – § 4.º Etapa da mediação e conciliação – 8. Diferença entre mediação e conciliação – 9. Espécies de mediação e de conciliação – 10. Natureza da mediação e da conciliação – 11. Objeto da mediação e da conciliação – 12. Participantes da mediação e da conciliação – 13. Procedimento da mediação e da conciliação – 14. Efeitos da mediação e da conciliação – § 5.º Juizado Especial – 15. Fundamento e origens do juizado especial – 16. Natureza dos juizados especiais – 17. Espécies de juizados especiais – 18. Objeto dos juizados especiais – 18.1 Objeto dos juizados especiais ordinários – 18.2. Objeto dos juizados especiais da Fazenda Pública – 18.2.1. Pretensões excluídas dos juizados especiais da Fazenda Pública da Justiça Comum – 18.2.2. Pretensões excluídas dos juizados especiais da Fazenda Pública na Justiça Federal – 19. Partes no juizado especial – 19.1 Partes no juizado especial ordinário da Justiça Comum – 19.2. Partes no juizado especial da Fazenda Pública da Justiça Comum – 19.3. Partes no juizado especial da Fazenda Pública da Justiça Federal – 20. Procedimento nos juizados especiais – 21. Execução nos juizados especiais – 21.1 Definição de dívida de pequeno valor e limitação da competência dos juizados especiais da Fazenda Pública – 21.2. Execução incidente nos juizados especiais da Fazenda Pública – 21.3. Destinatário da ordem de cumprimento na execução perante os juizados especiais da Fazenda Pública – 21.4. Emissão da ordem de cumprimento na execução perante os juizados especiais da Fazenda Pública – 21.5. Descumprimento da ordem de cumprimento de obrigação pecuniária na execução perante os juizados especiais da Fazenda Pública – § 6.º Juízo Arbitral – 22. Origens da arbitragem – 23. Natureza da arbitragem – 24. Espécies de arbitragem – 24.1. Arbitragem individual (ad hoc) e arbitragem institucional – 24.2. Arbitragem livre e arbitragem obrigatória – 24.3. Arbitragem segundo o direito e arbitragem segundo a equidade – 24.4. Arbitragem nacional e arbitragem internacional – 24.5. Arbitragem facultativa e arbitragem vinculante – 25. Objeto da arbitragem – 26. Partes na arbitragem – 27. Procedimento da arbitragem – 28. Efeitos da arbitragem – 29. Execução da sentença arbitral – 30. Controle judiciário da arbitragem.

§ 3.º Equivalentes do processo civil

6. Efetividade do processo civil

O processo civil não é o único mecanismo para solucionar os litígios que surgem na vida social. Respeitada a peculiar extensão a esse meio reservada no direito brasileiro (infra, 179), e a despeito de os conflitos serem confiados preponderantemente à autoridade judiciária, a composição pode ser atingida através de meios equivalentes.

Estudo clássico distinguiu a autocomposição, mediante a qual as próprias partes, no âmbito da autonomia privada, encerram a sua controvérsia, mediante concessões mútuas ou não; e a heterocomposição através da intervenção de outro terceiro, a exemplo do árbitro. 1 A esses dois meios alternativos, chamados impropriamente de “equivalentes” – em boa medida não produzem resultados exatamente iguais ao processo civil, em especial quanto à força vinculativa da decisão (infra, 30) –, cumpre acrescentar um terceiro, que é o juizado especial (infra, 15). Nesse último caso, há a intervenção do órgão judiciário, resolvendo a lide de forma autoritária. À autoridade estatal precede, na maioria dos ordenamentos, a concentração de maiores esforços na tentativa de conciliação e, frustrada a autocomposição, buscou-se simplificar o procedimento ao essencial para satisfazer os direitos fundamentais processuais.

A crise da Justiça Pública constitui problema perene e, a rigor, insolúvel (retro, 5). Embora inexista Justiça instantânea, o tempo normal – a estrita observância dos direitos fundamentais processuais contribui nesse sentido – consumido pelo processo tornou mais aguda a crise quantitativa, introduzindo a nítida percepção de morosidade exasperante em contraste com a velocidade intrínseca das relações sociais na sociedade pós-moderna. E a explosão da litigiosidade não é fenômeno controlável. 2 O fluxo imediato da informação transformou a marcha do processo civil, sob a sadia influência do obrigatório respeito aos direitos fundamentais processuais, e cujo aprimoramento produziu escassos frutos na prática, num andor tardio, excessivamente solene e incompreensível.

Esse quadro colocou na pauta o problema da efetividade do processo. Esse mecanismo há de ser minimamente eficiente para atingir os fins que lhe são próprios, ou seja, para realizar o direito objetivo no sentido mais largo dessa expressão, compreendendo, em primeiro lugar, os direitos fundamentais consagrados na CF/1988.

Evoluiu a técnica processual sob o influxo dessa diretriz. Estabeleceu-se na doutrina brasileira profícuo ideário para a campanha da efetividade, compreendendo os seguintes itens: “a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos (e outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminável o círculo dos eventos sujeitos; b) impende assegurar condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade; c) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo dispêndio de tempo e energias”. 3

Duas importantes inovações inseridas nessas diretrizes alteraram a fisionomia do processo civil brasileiro: (a) o processo coletivo, em suas duas espécies: (aa) tutela de direitos coletivos (direitos difusos e coletivos stricto sensu); (ab) tutela coletiva de direitos (direitos individuais homogêneos); (b) antecipação da tutela. Em época mais recente, a uniformidade das decisões judiciais – antigo problema e aspiração muito acalentada – adquiriu a notável contribuição do precedente vinculativo do STF, transformado fonte formal do direito processual (infra, 62.2), e do incidente para resolução das causas repetitivas. Deposita-se imensa esperança no futuro desses institutos. Secundados por outras técnicas de menor calibre e repercussão, aguardam-se reflexos profundos na eficiência do processo civil, aparelhando-o para atender a sociedade de massas. O NCPC empreendeu a tentativa de obrigar juízes e tribunais a seguir as teses jurídicas firmadas nos órgãos superiores (art. 927, I a V) e, em princípio, a inobservância do precedente (v.g., haurido do incidente de resolução das causas repetitivas, a teor do art. 927, III, c/c art. 985, I e II) ensejará o drástico remédio da reclamação (art. 985, § 1.º, c/c art. 988, IV), cujo acolhimento importará a cassação do pronunciamento exorbitante, entendido como tal o que não aplicou ou aplicou mal o precedente.

Reclama essa área sensível certa prudência. O processo coletivo afigura-se indispensável na sociedade de massas, mas seu alcance revelou-se, em mais de um caso, insuficiente. A eficácia erga omnes e ultra partes da sentença coletiva não equacionou, a contento, determinados litígios. Foi necessária a intervenção legislativa, por exemplo, para assegurar o pagamento dos interessados e, simultaneamente, a saúde financeira de fundo público que beneficia os trabalhadores na oportunidade do desfazimento da relação de emprego e outros eventos. É possível atribuir o problema a possível error in iudicando, não harmonizando a autoridade judiciária todos os interesses envolvidos nessa problemática equação financeira; porém, tampouco parece legítimo, a priori, descartar como causa da falta de efetividade as limitações intrínsecas do próprio instrumento que se propôs dar cabo ao conflito. Em princípio, carregam-se as dificuldades na aplicação do “direito processual coletivo comum” à mentalidade ortodoxa e conservadora dos figurantes da relação processual, 4 em especial dos juízes. O diagnóstico constitui meia verdade. Talvez o processo não substitua propriamente políticas públicas governamentais bem planejadas e articuladas.

Outro aspecto que não deve ser negligenciado, nessa busca incessante da eficiência, avulta no pleno conhecimento e domínio da própria técnica processual. Nenhuma lei processual funcionará satisfatoriamente, apesar das virtudes proclamadas no laboratório doutrinário, empregada e aplicada por mentes inábeis. 5 Apesar da má vontade de certos setores que apostam na informalidade total, grave sintoma de irracionalismo improfícuo, o estudo da dogmática do processo civil é fundamental à excelência desse mecanismo de resolução dos conflitos, mesmo na perspectiva ortodogmática, e sem descurar da familiaridade com ramos conexos do conhecimento humano, nas áreas da sociologia e da política.

A par dos ventos renovadores do ideal da efetividade, sempre perseguido, mas jamais alcançado, o emprego dos meios alternativos de resolução dos litígios, conhecidos como Alternative Dispute Resolution ou ADR, mostram-se socialmente indispensáveis e desejáveis. A renovação do direito brasileiro não se forrou desses mecanismos. 6 Objetiva-se transcender eventuais limitações intrínsecas ao processo civil. Em muitos casos, a polarização natural das partes no processo impede a solução justa. A estrutura da relação processual conduz a um desfecho alternativo inexorável – vitória ou derrota –, transformando o mecanismo num jogo em que tudo se perde ou tudo se ganha mediante decisão autoritária. E o foco da atividade processual é o passado, e, não, o futuro dos desavindos. Esquema que, reduzido a esses traços, desde logo se mostra altamente impróprio para os litígios de família, nos quais os participantes permanecerão, de regra, ligados por laços emocionais e financeiros após a resolução autoritária. 7 Essa constatação induziu a busca de outra espécie de solução, produzida pelo diálogo e a persuasão, sob os auspícios do órgão judicial. É o papel da mediação e da conciliação. Caracterizam esses mecanismos, à primeira vista, a integração com a atividade jurisdicional, pois dela podem ser etapa facultativa ou obrigatória, além de permitirem maior flexibilidade do procedimento. 8

Também nessa seara não se deve acalentar ilusões. 9 Esses canais não desafogarão em termos significativos, segundo a experiência haurida em outros ordenamentos, a Justiça Pública. Não é diversa a perspectiva da arbitragem. Desse meio, o rendimento máximo envolverá a recepção de certos litígios que não desaguariam na via jurisdicional senão por falta de alternativa e em último caso. 10

A realização de objetivos tão ambiciosos, ou seja, afastar a decisão autoritária, cuja efetivação é problemática e substituí-la pelo consenso dos litigantes, reclama caráter mais sistemático e profissional – encarregar estagiários de promover o debate dos litigantes é solução assaz imprópria –, exigindo tempo, recursos financeiros (v.g., para instalações adequadas) e maior credibilidade desse sistema. Dependerá, ademais, da formação específica dos profissionais da área do direito para desempenhar suas funções em contexto oposto ao do litígio. 11 Entre nós, simplesmente inexiste a cultura do consenso. As academias jurídicas timbram pelo conservadorismo, formando profissionais voltados à atuação no litígio perante a Justiça Pública, e não à obtenção de acordos mediante concessões recíprocas ou em técnicas de persuasão. A intransigência dos representantes técnicos dos litigantes não contribui positivamente na consecução das metas da efetividade.

Os meios alternativos arrolados concorrem entre si e, salvo no caso da arbitragem, não se pré-excluem. Concebe-se a mediação como fase preliminar do processo civil e como alinhavo da futura decisão autoritária. Particularmente propícia a mediação quando não convém impor a uma das partes o sacrifício integral do seu interesse, porque os litigantes relacionam-se de forma duradoura (v.g., nas relações familiares e nas relações de vizinhança), enquanto a arbitragem afigura-se preferível existindo acentuada assimetria econômica entre os litigantes. 12

7. Fase preliminar de mediação e de conciliação

Às partes faculta-se o encerramento do litígio mediante autocomposição. As oportunidades predeterminadas no procedimento comum para o contato das partes com o órgão judiciário – audiência preliminar e audiência de instrução e julgamento –, propiciam ao juiz a formação de consenso total ou parcial entre os litigantes. O NCPC instituiu audiência especial para essa finalidade (art. 334), antes de o réu apresentar defesa, apostando no êxito da conciliação e da medição. Embora parcimonioso na criação de regras autônomas, dedicou dez (!) artigos aos conciliadores e aos mediadores (arts. 165 a 175), auxiliares do juízo, em parte justificando tal superlativa atenção na novidade do regime.

A tentativa de conciliação assumiu extrema importância no final do século passado. Curiosamente, a conciliação com a participação da autoridade judiciária remonta à lei francesa de 16.08.1790, complementada pela lei de 17.03.1791, 13 e o ideário liberal a introduziu no art. 161 da CI/1822. A tentativa de conciliação perante juiz de paz ocorre no processo francês nos termos e para os efeitos da Lei de 09.02.1949. 14 E os litigantes podem recorrer à mediação “judiciária”. 15 É a voga contemporânea. O advento do processo civil autoritário (infra, 80), cujo …

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5 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212786335/capitulo-2-resolucao-alternativa-dos-conflitos-titulo-i-direito-processual-civil-processo-civil-brasileiro-parte-geral-fundamentos-e-distribuicao-de-conflitos