Processo Civil Brasileiro, Volume I: Parte Geral: Fundamentos e Distribuição de Conflitos - Ed. 2016

Capítulo 9 - Direito fundamental do acesso à justiça - - Título II - Fundamentos constitucionais do processo civil

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CAPÍTULO 9

DIREITO FUNDAMENTAL DO ACESSO À JUSTIÇA

SUMÁRIO: § 27.º Direito de acesso à Justiça – 120. Conteúdo essencial do direito de acesso à Justiça – 121. Finalidades do direito de acesso à Justiça – § 28.º Limitações do direito de acesso à Justiça –122. Regime geral das limitações do acesso à Justiça – 123. Esgotamento da instância desportiva – 124. Esgotamento da instância administrativa – 125. Proibição da litisregulação ope iudicis – 126. Exclusão de matérias da tutela coletiva.

§ 27.º Direito de acesso à Justiça

120. Conteúdo essencial do direito de acesso à Justiça

Na vida social, as pessoas têm necessidades, cuja satisfação, a mais das vezes, subordina-se à distribuição de bens. Em torno das necessidades e da distribuição equitativa dos bens, surgem conflitos individuais e transindividuais, fenômeno essencialmente natural. Os conflitos intrínsecos à vida reclamam a instituição de mecanismos de resolução e de restauração da paz, impondo a supremacia das pautas de conduta que disciplinam a vida em sociedade. O único meio socialmente eficaz e permanente consiste na heterocomposição. O Estado assume a prestação de serviço público, chamado jurisdição, instituindo órgão específico para prestá-lo, cuja função é resolver os conflitos. Esse órgão estatal recebe prerrogativas que lhe outorgam isenção e objetividade na apreciação do litígio. E, para atingir o escopo fundamental de heterocomposição, o resultado da atividade estatal vincula os litigantes, de ordinário, aos resultados do instrumento empregado para o desempenho dessa função do Estado – o processo.

A função estatal encarregada de resolver os conflitos individuais e transindividuais tem a finalidade política de realizar “os direitos reconhecidos na ordem jurídica, e pertencentes a todas as classes de sujeitos, desde as pessoas naturais, as pessoas jurídicas, os entes despersonalizados, e, inclusive, os grupos, a comunidade e a sociedade de um modo geral, face o reconhecimento dos chamados direitos e interesses coletivos e difusos”. 1 O interessado tem acesso a tal serviço estatal de resolução de conflitos através de um direito subjetivo público específico: o direito à tutela jurídica do Estado. Ressalva o art. 3.º, § 1.º, do NCPC, a instituição do juízo arbitral, na forma da lei. Ressalva feita a esse caso, em princípio a iniciativa de provocar a tutela jurisdicional, por quem quer que seja, não encontra óbice.

O direito fundamental processual à jurisdição recebe outras designações (v.g., direito ao processo). Nos últimos tempos, em que os direitos fundamentais assumiram posição de destaque na dogmática do processo civil, sobressaiu-se a terminologia “direito de acesso à Justiça”. A seu respeito, identificaram-se “ondas” ou etapas de desenvolvimento histórico. 2 Não é incomum ou imprópria, ademais, a expressão direito à tutela jurisdicional. Essas designações heterogêneas representam, cada qual ao seu modo peculiar, a figura sob exame. É mais interessante, porém, precisar-lhe o conteúdo do que o rótulo a ela aplicado. Em tal sentido, o acesso à Justiça implica o direito a uma “ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano”. 3

Encontra-se o direito à tutela jurídica do Estado explicitado, obliquamente, no art. 5.º, XXXV, da CF/1988: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Recebeu eco no art. 3.º, caput, do NCPC: “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”. Só a CF/1988 pode restringir o acesso à Justiça.

O destinatário natural e direto da proposição constitucional é, em primeira plana, o legislador. A disposição impede a lei de erigir entraves ao exercício do direito à tutela jurídica do Estado. Assim, a instituição de taxa judiciária – retribuição pecuniária, recolhida na abertura do processo, pelo serviço estatal, e que substituiu os estipêndios pagos diretamente ao órgão judicial e aos seus auxiliares 4 – sem limite de valor, ou teto, gravaria excessivamente a parte com recursos financeiros, subtraindo-lhe, na prática, o acesso à Justiça. Dispõe a Súmula do STF, n.º 667: “Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa”. O fundamento da rejeição desse obstáculo financeiro ao pleno acesso à Justiça reside na aplicação do princípio da proporcionalidade. 5

Exemplos históricos também ilustram o ponto. O art. 94 da CF/1937 impedia ao Poder Judiciário “conhecer de questões exclusivamente políticas”. Ora, regras análogas a essa, inseridas na legislação infraconstitucional, mostrar-se-iam, na atualidade, flagrantemente inconstitucionais.

Embora dirigido basicamente ao legislador, com viés negativo, o art. 5.º, XXXV, da CF/1988, subentende, de um lado, os titulares do direito fundamental, e, de outro, os órgãos gravados com o dever de prestar jurisdição. O direito à tutela jurídica do Estado abrange todas as pessoas, universalmente, os nacionais e os estrangeiros, incluindo os entes não personalizados. 6 Esse tópico receberá desenvolvimento no item consagrado à personalidade processual (infra, 507). E obrigam-se a prestar jurisdição, através do instrumento criado para esse fim, os órgãos do Poder Judiciário.

Feita abstração às exceções residuais, e constitucionalmente legítimas, examinadas no parágrafo subsequente, o direito de acesso à Justiça caracteriza-se por dois atributos. Ele é (a) ilimitado e (b) irrestrito.

O interessado em acudir à jurisdição ingressa em juízo, livre e irrestritamente, e por si mesma tal iniciativa instaura com o Estado o vínculo particular chamado de processo. A relação processual forma-se com a simples entrega da petição do interessado no ofício judicial. Esse mecanismo permite ao interessado veicular no seu âmbito quaisquer hipotéticos direitos, pretensões ou ações, visando obter bem da vida, proveito, vantagem ou utilidade perante outra pessoa ou perante o Estado A existência do alegado direito, pretensão ou ação, e a concreta obtenção do efeito jurídico almejado, traduzido no bem da vida, verificar-se-á no processo. Feita a postulação, o Estado obriga-se a prestar adequada resposta, conforme ao direito.

Frise-se bem: os direitos, pretensões e ações podem ser individuais ou transindividuais. Importa notar que a disposição constitucional vigente suprimiu o adjetivo “individual” que constava na regra equivalente da CF/1946. 7 É inconstitucional, assim, retirar do âmbito do remédio coletivo mais notório, que é a ação civil pública, determinados direitos coletivos (infra, 126).

O indubitável caráter ilimitado, abstrato e autônomo do direito de acesso à Justiça, ou ação que corresponde a tal direito (infra, 223), harmoniza-se com a exigência que certos elementos, requisitos e fatores, hauridos do direito substancial, sejam preenchidos pelo postulante, a fim de autorizar o órgão judiciário a apreciar o mérito, ou objeto litigioso (infra, 326), no todo ou em parte, acolhendo o rejeitando o pedido do autor e, se for o caso, o do réu (art. 487, I, do NCPC). É só nesse sentido que se pode entender o direito fundamental como direito de prestação a cargo do Estado. 8 Pode ocorrer que, à primeira vista, sem a necessidade de maiores investigações, o juiz perceba não ter o autor o direito alegado perante o réu ou que, faltando ao processo condições mínimas de admissibilidade, não seja possível o instrumento chegar ao estágio da análise do mérito. O juiz encerrará, então, prematuramente – no sentido que o fim visado pelo autor não pode ser alcançado – o processo, e, nesse caso, ministra ao autor a única resposta legítima em conformidade com o direito objetivo. O interessado exerceu plenamente o direito de acesso à Justiça.

Também as condições (ou pressupostos) de admissibilidade das impugnações taxativamente previstas às resoluções tomadas pelo órgão judiciário não restringem, inconstitucionalmente, o direito de acesso à justiça. O prolongamento da relação processual, já obtida pelo vencido a resposta adequada do órgão judiciário, submete-se a condições ainda mais rígidas de admissibilidade. O objetivo consiste em evitar o desperdício ulterior da atividade judiciária. Tal disciplina, em tese, é compatível com o direito fundamental – incluindo o depósito prévio do valor da condenação (infra, 326.2). Ninguém ostenta direito a um segundo pronunciamento judicial sobre a mesma matéria sem a estrita observância das regras de processo.

Em síntese larga, porém exata, o exercício do direito de acesso à Justiça assegura ao respectivo titular uma resposta de qualquer conteúdo do órgão judiciário, de meritis ou não, conforme ao direito objetivo. Ninguém exibe, específica e materialmente, direito à resposta sobre o mérito da pretensão processual (objeto litigioso) ou uma decisão de fundo. 9 Às vezes, o órgão judiciário não alcança esse estágio, vez que o autor não reuniu todas as condições necessárias para semelhante juízo. Então, fica descartado pronunciamento sobre o mérito. Eventual provimento fundado no art. 485 do NCPC, ou em regra similar, satisfaz, no caso concreto, o direito de acesso à Justiça. É o caso do prazo decadencial de cento e vinte e dias para impetração do mandado de segurança (art. 23 da Lei n.º 12.016/2009). A regra se afigura constitucional, conforme proclamou a Súmula do STF, n.º 632. 10 Cuidar-se-á de provimento de mérito (art. 487, II), mas fundado em questão prévia, pois o juiz abstém-se de examinar todo o mérito.

São de outra natureza as exigências de previamente depositar o valor da dívida (v.g., do crédito exequendo, a teor do art. 38 da Lei n.º 6.830/1980), pagar multa ou depositar valor em dinheiro para tomar admissível o remédio processual (v.g., o depósito de cinco por cento do valor da causa, a título de multa, na rescisória, a teor do art. 968, II, do NCPC). No primeiro caso, o depósito é indispensável tão só para inibir a pretensão de executar da Fazenda Pública, a teor do art. 151, II, do CTN, e, pelo mesmo motivo, a “garantia do juízo” representa tão só um dos requisitos que autorizam o juiz a suspender a execução (art. 919, § 1.º). Depósito prévio de multa é claramente inconstitucional. 11 O segundo caso já se compatibiliza bem menos com a garantia do acesso à Justiça. O louvável objetivo de restringir a multiplicação das rescisórias, ou de conscientizar o autor da seriedade da iniciativa de atacar o vínculo especial decorrente do pronunciamento anterior a respeito do mérito, ou coisa julgada, incutindo-lhe seriedade, não se mostra proporcional à finalidade. De resto, o requisito fere o princípio da igualdade, porque a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, bem como suas autarquias e fundações de direito público, o Ministério Público e a Defensoria Pública são dispensados do depósito (art. 968, § 1.º, do NCPC). 12 Existe o paliativo de a parte sem recursos financeiros requerer e obter a dispensa do depósito, em casos tais, como autoriza o art. 968, § 1.º, mas o impedimento subsiste íntegro, vez que o postulante dependerá de decisão judicial para esse efeito (infra, 743). O art. 968, § 3.º, limitou o depósito a mil salários-mínimos, mas o impedimento é real e a dispensa das pessoas jurídicas de direito público, do Ministério Público e da Defensoria Pública, fere o princípio da igualdade.

Da disposição constitucional retira-se a firme ilação, por outro lado, de o interessado exercitar o direito de provocar a Justiça Pública preventiva ou repressivamente. A esse propósito, o art. 5.º, XXXV, da CF/1988 menciona “lesão ou ameaça” a direito, ecoado no art. 3.º, caput, do NCPC. Entende-se por tutela preventiva a que, tempestivamente tomada, impede a própria lesão ao direito, no sentido mais largo possível (prática, reiteração ou continuação do ilícito), independente da “ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo” (art. 497, parágrafo único). A polaridade do dispositivo constitucional indica que o direito de acesso à Justiça tem densidade normativa peculiar e incorpora os vetores da adequação e da tempestividade.

E, com efeito, não se mostraria preventiva a tutela assegurada pelo direito fundamental, mas simplesmente repressiva, inexistissem mecanismos que, reagindo oportunamente às ameaças, evitassem a lesão ao direito alegado. O direito de acesso à Justiça engloba, além do direito à instauração do instrumento próprio da atividade jurisdicional, igualmente o direito às providências de litisregulação (execução para segurança e segurança para execução). Ora, a litisregulação pressupõe o direito à celeridade, e, ainda, para que se evidencie a necessidade de o juiz tomar medidas desse naipe, o direito de influenciar o convencimento do órgão judiciário, expondo argumentos e ministrando provas. 13

As providências de litisregulação submetem-se, por igual, a requisitos de fato ou de direito. Mas, verificadas as respectivas condições, o direito de acesso à Justiça garante à parte resposta positiva ou negativa do juiz a seu respeito. Resta decidir se à lei, sem ferir o direito de acesso à Justiça, cabe proibir genericamente a alteração do estado de fato, ope judicis, como ocorre no caso do art. 7.º, § 2.º, da Lei n.º 12.016/2009. E, seguramente, não cabe à lei proibir, genericamente, o uso de certos remédios processuais (v.g., a ação civil pública, nas matérias arroladas no art. 1.º, parágrafo único, da Lei n.º 7.347/1985).

Os obstáculos inibidores ou impeditivos do acesso à Justiça, a exemplo da desigualdade social e econômica, expressadas na situação de extrema pobreza, a falta de informação pré-processual, o custo do processo, a dificuldade de contratar representante técnico, e outros fatores reais e simbólicos, 14 recebem tratamento através políticas públicas (v.g., o direito à assistência jurídica plena e integral). Fitando-lhes as repercussões, não há dúvida que, em geral, impuseram decisivo refluxo aos entraves.

121. Finalidades do direito de acesso à Justiça

A garantia do acesso à Justiça representa a emanação mais típica e essencial do Estado Democrático Constitucional de Direito. 15 Desprovida da possibilidade de acudir à autoridade judiciária, para prevenir ou reparar lesão a direito individual ou transindividual, a pessoa ficaria desamparada e desarmada, exposta a tropelias, abusos e opressões do Estado e de outras pessoas. Os direitos fundamentais reduzir-se-iam a mero flatus vocis.

A característica básica do acesso à Justiça outorga-lhe posição pré-processual. Se existe regra matriz para os direitos fundamentais processuais, ocupa semelhante posição o direito de acesso à Justiça. Em particular, o direito ao devido processo (infra, 127) representa simples consectário: sem o acesso à Justiça, inexiste processo, eliminando a cogitação de que seja, ademais, justo e equilibrado.

§ 28.º Limitações do direito de acesso à Justiça

122. Regime geral das limitações do acesso à Justiça

É incompatível com o direito instituído no art. 5.º, XXXV, da CF/1988 apenas a proibição de o órgão judiciário, prima facie, examinar determinada matéria...

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29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212786342/capitulo-9-direito-fundamental-do-acesso-a-justica-titulo-ii-fundamentos-constitucionais-do-processo-civil