Processo Civil Brasileiro, Volume I: Parte Geral: Fundamentos e Distribuição de Conflitos - Ed. 2016

Capítulo 10 - Direito fundamental do devido processo - - Título II - Fundamentos constitucionais do processo civil

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CAPÍTULO 10

DIREITO FUNDAMENTAL DO DEVIDO PROCESSO

SUMÁRIO: § 29.º Direito ao devido processo – 127. Conteúdo essencial do direito ao devido processo – 128. Finalidades do direito ao devido processo – 129. Aplicações do direito ao devido processo – § 30.º Direito ao contraditório – 130. Conteúdo essencial do direito ao contraditório – 131. Finalidades do direito ao contraditório – § 31.º Restrições ao contraditório – 132. Impossibilidade de supressão do contraditório – 133. Contraditório diferido em razão da urgência e da evidência – 134. Contraditório diferido em razão da função instrumental do processo – 135. Contraditório diferido em razão da vantagem da parte – § 32.º Direito à ampla defesa – 136. Conteúdo essencial do direito à ampla defesa – 137. Finalidades do direito à ampla defesa – § 33.º Limitações do direito à ampla defesa – 138. Regime geral das limitações à defesa – 139. Limitações da defesa na representação técnica – 140. Limitações temporais à defesa – 141. Limitações da defesa na prova – 142. Limitações da defesa perante a natureza da causa – 143. Limitações da defesa no ambiente eletrônico – 144. Limitações à defesa no debate oral.

§ 29.º Direito ao devido processo

127. Conteúdo essencial do direito ao devido processo

Não basta assegurar o acesso de todos à tutela judiciária do Estado. O instrumento criado para o interessado veicular seus direitos, pretensões e ações, formado através do exercício do direito à tutela jurídica, há de ser minimamente apto para alcançar seus fins próprios. 1 Essa finalidade geral exige a conformação do método de trabalho da jurisdição, que é o processo, a um esquema mínimo que ofereça equilíbrio e segurança para as partes. A típica garantia norte-americana do devido processo legal (due process of law) progressivamente desempenhou esse papel: primeiro, limitou a discrição da autoridade legislativa para modificar as estruturas processuais, ou seja, a garantia focava o processo; em seguida, serviu de fundamento para o controle incidental, ou difuso, da constitucionalidade de normas processuais que obstaculizavam de modo arbitrário o exercício dos direitos em juízo. 2

O inc. LIV do art. 5.º da CF/1988 recolheu a cláusula norte-americana que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Explicitou o direito fundamental inovadoramente, todavia implícito em épocas anteriores, porque deduzido do art. 141, § 4.º, da CF/1946. 3 Ao mesmo tempo, o inc. LV assegurou aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados, em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes.

Em realidade, há certa superposição, ou redundância, 4 dessas proposições normativas fundamentais. A simples formulação da cláusula do devido processo legal, interpretada de acordo com a sua abrangência histórica, já implicaria a estrita observância do contraditório e da ampla defesa.

E isso, porque a expressão due process of law, utilizada pela primeira vez em lei inglesa de 1354, 5 e objeto de extraordinária evolução na Common Law, representa a cláusula que assegura os direitos fundamentais, entre nós consagrados de maneira específica no catálogo do art. 5.º da CF/1988. Inicialmente aplicado à vida, à liberdade e à propriedade evoluiu, firmemente, graças à atuação da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, em outras direções, assegurando os direitos fundamentais. 6 O direito fundamental à liberdade de cátedra ou ensino, de origem prussiana (Lehrfreiheit), mereceu tutela neste contexto, assumindo a estatura de liberdade acadêmica (academic freedom). 7 Os bens jurídicos protegidos pela cláusula são amplíssimos na prática constitucional norte-americana. 8 E a noção de direitos fundamentais, nesse âmbito, continua indefinida. 9

Em sua aplicação, costuma-se distinguir o devido processo procedimental (procedural due process of law) do devido processo material (substantive due process of law). 10 Os dois lados da mesma moeda retratam a modificação do alcance da garantia ao longo do tempo. Não é muito própria a distinção: o “devido processo” interessa só do ponto de vista procedimental, 11 abrangendo proteções internas (v.g., o contraditório) e externas (v.g., a estabilidade do julgamento) do instrumento que realiza os direitos fundamentais, ou seja, do processo. É a tradição que justifica o uso didático dessa abrangência dupla.

A expressão devido processo legal revela-se criticável em dois aspectos. Em primeiro lugar, ignora a evolução do Estado de Direito para o Estado Democrático Constitucional; ademais, o controle da constitucionalidade prescinde do recurso à fórmula substantive due processo of law, porque a razoabilidade e a proporcionalidade dos produtos legislativos dimanam de outros direitos fundamentais. Eis as razões por que, a rigor, parece preferível reduzi-lo à dimensão processual e, nesta, substituir a consagrada terminologia por outra mais significativa: processo justo (faires Verfahren ou giusto processo). 12 Aqui se preferiu, nada obstante, aquiescer à nomenclatura tradicional e de largo emprego.

Em relação ao aspecto “procedimental”, convém realçar que a Administração só pode obrar nos termos de expressa e prévia autorização legal, enquanto as pessoas obram livremente, no âmbito da respectiva autonomia privada, salvo lei proibidora (art. 5.º, II, da CF/1988). À atividade administrativa, do modo mais amplo e genérico concebível, aplica-se a cláusula do devido processo. E, quanto ao segundo viés, a cláusula do devido processo substantivo oferece guarida à pessoa contra leis injustas e arbitrárias. Em última análise, este direito fundamental, por si só, institui o chamado princípio da razoabilidade das leis. 13

Uma aplicação dessa garantia, no âmbito local, esclarece perfeitamente as bases de incidência do direito fundamental. Explora-se pouco essa perspectiva. As análises corriqueiras concentram-se no STF. Após o advento da EC n.º 19/1998, várias leis municipais que fixaram o valor dos subsídios dos agentes políticos locais – prefeito, vereadores e secretários –, sujeitaram-se a controle concentrado de constitucionalidade, suscitando controvérsia sob dois fundamentos. Primeiro, a insubsistência da eliminação da regra da anterioridade da legislatura na nova redação do art. 29, V, da CF/1988, a despeito da respectiva manutenção nas Cartas locais dos Estados-membros, ensejando aos edis legislarem em causa própria, já conhecidos os resultados das eleições locais, e, principalmente, os eleitos, justamente a distorção que o princípio da anterioridade visava a erradicar. Segundo, a fixação do subsídio – designação técnica da respectiva remuneração – de tais agentes políticos em valores incompatíveis com a realidade local. Consoante as circunstâncias, a remuneração dos agentes políticos locais há de se harmonizar com a sensibilidade dos administrados. Remuneração muito alta, na realidade do burgo, e incompatível com os investimentos nas áreas básicas, a exemplo da saúde, fatalmente ensejará protestos. Ora, os parâmetros traçados no art. 29 da CF/1988, ao valor da remuneração dos agentes políticos locais, não asseguram, automaticamente, semelhante adequação. Em tal contingência, o princípio da razoabilidade inserido na cláusula do devido processo ensejou o controle de constitucionalidade das leis locais.

Freio contra os abusos do aparelho estatal, o devido processo, no plano processual, importará a observância de conjunto mínimo de direitos fundamentais processuais. Todavia, o devido processo não é o postulado fundamental nessa área, porque subordinado ao direito de acesso à Justiça. Realmente, sem o direito ao processo, inexistiria o próprio processo, e, por conseguinte, inútil perquirir a respeito das suas garantias. Não é menos exato, porém, que o devido processo engloba, necessariamente, o conjunto das garantias processuais. Excelente resenha indica a composição mínima, segundo o entendimento prevalecente no direito norte-americano, de um processo civil justo e equilibrado, conjugando-se os seguintes direitos: (a) julgamento pelo órgão legalmente competente (direito ao juiz natural); (b) chamamento válido e eficaz a juízo (right to adequate notice); (c) audiência perante a corte (contraditório); (d) representação técnica no curso do julgamento; (d) produção de prova, incluindo o direito de …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212786343/capitulo-10-direito-fundamental-do-devido-processo-titulo-ii-fundamentos-constitucionais-do-processo-civil