Processo Civil Brasileiro, Volume I: Parte Geral: Fundamentos e Distribuição de Conflitos - Ed. 2016

Capítulo 11 - Direitos fundamentais relativos à estrutura do processo - - Título II - Fundamentos constitucionais do processo civil

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CAPÍTULO 11

DIREITOS FUNDAMENTAIS RELATIVOS À ESTRUTURA DO PROCESSO

SUMÁRIO: § 34.º Direito à motivação dos provimentos judiciais – 145. Conteúdo essencial do direito à motivação –146. Finalidades do direito à motivação – 146.1. Finalidades internas da motivação – 146.2. Finalidades externas da motivação – 147. Limites ao direito à motivação – 148. Consequências da falta ou da insuficiência da motivação – § 35.º Direito ao juiz natural – 149. Conteúdo essencial do direito ao juiz natural – 150. Finalidades do direito ao juiz natural e projeções técnicas da garantia – 151. Limitações do direito ao juiz natural – 152. Direito ao promotor e ao defensor público natural – § 36.º Direito à igualdade – 153. Conteúdo essencial do direito à igualdade – 154. Finalidade do direito à igualdade – § 37.º Limitações do direito à igualdade – 155. Compensações à desigualdade no processo civil – 156. Igualdade formal no processo civil – 156.1. Igualdade formal de tratamento nos prazos processuais – 156.2. Igualdade formal na comunicação dos atos processuais – 156.3. Igualdade formal na distribuição do ônus da prova – 156.4. Igualdade formal de tratamento nos recursos – 156.5. Igualdade formal consoante a natureza do ato processual – 156.6. Igualdade formal na tramitação do processo – 156.7. Igualdade formal no regime financeiro do processo – 156.8. Igualdade formal na ordem cronológica dos julgamentos – 156.8.1. Organização e divulgação da lista cronológica – 156.8.2. Exceções à ordem cronológica dos julgamentos – 156.8.3. Alterações na ordem cronológica de julgamentos – 157. Igualdade material no processo civil – § 38. Direito à licitude da prova – 158. Conteúdo essencial do direito à licitude da prova – 158.1. Direito à prova no processo civil – 158.1.1. Conteúdo e eventualidade do direito à prova no processo civil – 158.1.2. Finalidades do direito à prova no processo civil – 158.2. Limitações do direito à prova no processo civil – 158.3. Formas de desvelar o direito à privacidade – 158.4. Consequências da prova ilícita no processo civil – 159. Formas de ilicitude da prova – 160. Caráter absoluto ou relativo do direito à licitude da prova – § 39.º Direito à celeridade – 161. Conteúdo essencial do direito à celeridade – 162. Finalidade do direito à celeridade – 163. Responsabilidade decorrente do descumprimento da celeridade – § 40.º Direito ao duplo grau de jurisdição – 164. Conteúdo essencial do duplo grau – 165. Fundamentos do duplo grau – 166. Limitações ao duplo grau – 167. Forma de operação do duplo grau.

§ 34.º Direito à motivação dos provimentos judiciais

145. Conteúdo essencial do direito à motivação

Logo em seguida à imposição de julgamentos públicos para os órgãos judiciários, o art. 93, IX, da CF/1988 acrescenta que serão “fundamentadas todas as decisões”. O art. 11, caput, do NCPC repete a fórmula constitucional, inclusive empregando a palavra fundamento. É escasso o prestígio da palavra fundamentação e seus cognatos, repetida na lei processual civil (v.g., art. 489, II e § 1.º, do NCPC), como epíteto adequado para o direito de a parte conhecer as razões do convencimento do órgão judiciário na resolução das questões que lhe são submetidas. A terminologia usual no processo civil não se curvou à referência especial do art. 93, IX, da CF/1988 e prefere a palavra “motivação”, 1 sinônimo de “fundamentação”.

À altura que se introduziu o direito à motivação no degrau constitucional, a lei processual já cuidara de exigi-lo.

O direito fundamental processual à motivação das resoluções judiciais originou-se das Ordenações Filipinas (Livro II, Título 66, § 7.º). A regra pioneira obrigava os desembargadores, e quaisquer outros julgadores, letrados ou não, “a declarem especificamente em suas sentenças definitivas... as causas, em que se fundarem a condenar ou absolver, ou a confirmar, ou revogar”. Firmou-se a necessidade de motivação nessa disposição do direito reinol. Os argumentos dos partidários da ausência de motivação revelavam-se frágeis e pouco persuasivos. Por exemplo, a falta de motivação constitui estímulo maior à impugnação da decisão contrária ao próprio interesse que os rompantes do vencido em criticar aos fundamentos e recorrer; o temor que a motivação (e a publicidade respectiva) estabeleça (mau) precedente para casos análogos soa paradoxal, em rumo oposto à aspiração, à previsibilidade e à segurança – tão caras ao art. 926 do NCPC, determinando a manutenção da estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência dos tribunais; e assim por diante. 2

Para restringir a enunciação dos dispostos ao diploma imediatamente anterior à CF/1988, o art. 131 do CPC/1973 autorizava o juiz a apreciar livremente a prova, mas impõe que indique, “na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento”. Não é muito diferente o art. 371 do NCPC, embora haja banido o advérbio livremente, preocupado com o contraditório, e, não, com valoração da prova. Em contrapartida ao princípio da livre apreciação (infra, 1.335.1.3), 3 premissa da independência jurídica (infra, 923), todavia limitada, o órgão judiciário esclarecerá os motivos que o conduziram à formação do juízo de certeza ou o juízo de verossimilhança. É significativo, nesse último caso, a previsão do art. 298 do NCPC, relativamente à tutela provisória, segundo o qual “na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso”. A esse elemento substancial dos provimentos judiciais, e não só da sentença, aludem os arts. 11, caput, e 489, § 1.º, do NCPC.

A consagração do direito fundamental processual à motivação no art. 93, IX, CF/1988, direito já inferido da preexistência do regime democrático, 4 não careceu de mediação legislativa. O direito processual civil infraconstitucional já explicitara essa garantia. E a lei suprema pátria, no fundo, simplesmente acompanhou as leis fundamentais congêneres, 5 a exemplo do art. 111 da Constituição da República da Itália, de 1948, que houveram por bem, após o encerramento da segunda guerra mundial, explicitar os direitos da pessoa humana em tal estatura legislativa.

Nenhum relevo assume o fato de o art. 93, IX, não se localizar no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais – e no Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos – da CF/1988, ou seja, no célebre art. 5.º da lei fundamental. Segundo a diretriz que proveio do art. 72 da CF/1891, o art. 5.º, § 2.º, da CF/1988 estabelece “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. A regra reproduzida acolhe as garantias previstas “nesta Constituição”, sítio em que se localiza o sobredito art. 93, IX, da CF/1988.

O conteúdo essencial do direito à motivação, a que corresponde o dever de o juiz motivar seus atos decisões, envolve aspectos qualitativos e quantitativos. A exposição do prévio trabalho intelectual do juiz subordina-se a quatro requisitos, sem os quais inexiste cumprimento satisfatório do art. 93, IX, da CF/1988, devendo a motivação apresentar-se: (a) expressa; (b) clara; (c) coerente; (d) lógica (infra, 1.122.2). 6 O predicado da motivação expressa abrange, por sua vez, duas variantes: (a) a motivação per relatione (v.g., a sentença que transcreve o parecer de jurista junto aos autos), investigando a medida da originalidade da motivação, cujo objetivo consiste em estabelecer se há, ou não, pertinência com o debate das partes (infra, 1.122.3.1); e a motivação implícita (infra, 1.122.3.2), respeitante à inteireza da motivação, entendendo-se não precisar o juiz refutar ou acolher, uma a uma as afirmações das partes exprimindo juízos e, portanto, representativas de razões, satisfazendo-se com um só juízo, a seu ver apto para resolver a questão, se os demais, em tese, não se mostram idôneos a informar a conclusão (art. 489, § 1.º, IV, do NCPC).

E, de outro lado, cabendo ao juiz resolver, grosso modo, dois grupos de questões, respeitantes ao juízo de admissibilidade e ao juízo de mérito, surgem duas espécies de motivação: (a) a motivação extensa ou ampla, exigida no caso de resolução de mérito; (b) a motivação concisa ou breve, abrangendo as questões processuais que conduzem, ou não, à extinção do processo sem resolução do mérito. Essa última motivação não se coaduna com as diretrizes do art. 489, § 1.º, do NCPC.

Esses aspectos receberão exame no item dedicado aos atos processuais do órgão judiciário (infra, 1.122.4). É preciso, entretanto, definir o respectivo conteúdo mínimo, visivelmente dependente do modo como se encare o requisito da motivação expressa.

É preciso ter em mente que a motivação se destina, diretamente, às partes. O Estado Constitucional de Direito exige que as partes conheçam as razões pelas quais o órgão judiciário deu razão a uma delas. 7 Em particular, inexistisse o dever de o juiz motivar suas resoluções, o réu não avaliaria se a defesa foi, ou não, e em que medida considerada no julgamento. Por esse motivo, a motivação compreende dois elementos incindíveis: (a) a reconstrução histórica do episódio da vida que integra o objeto litigioso, recolhendo, analisando e interpretando as fontes ministradas por iniciativa das partes, 8 ou reunidas ex officio; e (b) a constituição da norma genérica a esse material de fato aplicável, objeto de interpretação jurídica. Nesse último aspecto, o dever de motivação impõe ao juiz uma melhor ponderação na formulação da regra jurídica concreta, aderente ao princípio da fidelidade ao direito (art. 8.º), erradicando a suspeita de abuso, arbitrariedade e parcialidade. 9

As partes têm o inequívoco direito de conhecer o caminho lógico percorrido pelo juiz nessas duas linhas convergentes. 10 A motivação representa instrumento de comunicação, expondo às partes a ratio essendi do ato judicial. Fornece às partes elemento, mais ou menos seguro – o que se passou, realmente, na mente do juiz jamais se descobrirá, pois o resultado formal que vem à luz pode ser mistificado, e, de todo modo, exibirá zonas de esquecimento, inclusive ideológica –, 11 do itinerário trilhado pelo órgão judiciário para sustentar a decisão. E, assim, a motivação é uma modalidade de discurso judicial, legitimando, democraticamente, o juízo afinal emitido.

Em síntese larga, o direito fundamental das partes abrange a “exposição dos fatos relevantes para a solução do litígio e a exposição das razões jurídicas do julgamento”. 12 É típico trabalho de gabinete. O fascinante e exaustivo trabalho intelectual que empolga as pessoas investidas em função judicante. Não há motivo para resistir ao art. 489, § 1.º. Ao contrário, as exigências cativam o juiz e a juíza operosos e conscientes da sua elevada missão constitucional.

Para essa finalidade, materialmente, o juiz cotejará as afirmações das partes, relativamente aos fatos relevantes – e, portanto, descartará os irrelevantes –, com a prova produzida, avaliando as provas trazidas ao processo independentemente da origem (princípio da comunhão da prova). Se a prova documental, produzida com a inicial e a defesa, não bastou à solução da controvérsia, o juiz previamente fixou os pontos controvertidos (art. 357, II, do NCPC), balizando a avaliação dos meios ministrados na etapa da instrução. Diz-se indispensável, não sem razão, a avaliação de toda a prova. Porém, há atenuações inerentes à peculiaridade do caso; por exemplo, a prova inconteste do fato extintivo (v.g., vencimento do prazo de prescrição) sobrepõe-se à investigação mais profunda dos fatos constitutivos. E, formada sua convicção, neste ou naquele sentido, passará ao trabalho de subsunção ou de concretização, aplicando o direito à espécie. O emprego de conceitos indeterminados na norma que, segundo a opção do juiz, incide no caso, torna a motivação mais exigente, e não menos, cabendo explicar o porquê de uma solução revelar-se mais apropriada do que as outras. Em outras palavras, cumpre-lhe explicar o motivo concreto da incidência do conceito juridicamente indeterminado (art. 489, § 1.º, II, do NCPC) e, em caso de colisão de normas, explicitar o objeto e os critérios gerais da ponderação, “(...) enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão” (art. 489, § 2.º, do NCPC).

Findo todo esse trabalho, cumpre ao juiz resolver as questões que as partes lhe submeteram, no contraditório havido, explicitando os fundamentos da resolução tomada (art. 489, II, c/c art. 371 do NCPC).

146. Finalidades do direito à motivação

O direito fundamental processual à motivação suficiente dos provimentos judiciais exibe várias finalidades. Elas podem ser agrupadas em duas espécies: (a) interna; (b) externa.

146.1. Finalidades internas da motivação – Em relação às partes, o direito à motivação opera assimetricamente. O vencedor lê o dispositivo com ânimo leve e interesse relativo. É diferente a perspectiva do vencido, pois “importa que a parte vencida conheça as razões por que o foi”. 13 O art. 93, IX, da CF/1988 nutre a expectativa que o vencido se convença do acerto da resolução. Eventualmente, a motivação convincente desestimulará a interposição de recurso, mostrando que resultado obtido não é fruto da sorte ou de simples capricho do órgão judiciário. 14 Embora quimérico, pois raramente o vencido ficará convencido, o objetivo de persuadir o vencido é muito caro processo constitucionalmente legítimo.

A finalidade técnica da motivação deriva da interligação do ato decisório com os meios de impugnação. No que tange à sentença, a motivação influencia a extensão e a profundidade do efeito suspensivo. E, de resto, só conhecendo as razões de decidir as partes se habilitam a impugnar adequadamente o provimento desfavorável. Neste sentido, a afloração das questões constitucional e federal, para efeitos de prequestionamento, revela-se essencial ao cabimento dos recursos extraordinário e especial, e constitui outra manifestação do valor técnico da motivação. Do ponto de vista do órgão hierarquicamente superior, a motivação assegura o controle jurisdicional do ato, e, igualmente, o administrativo – a perfeição conta pontos a favor do magistrado em futuras progressões na carreira.

A motivação também serve à melhor estruturação dos atos decisórios do órgão judiciário, demonstrando na medida do possível a racionalidade do provimento. 15 É uma garantia bilateral: demonstrará a razão do vencedor e falta de razão do vencido. 16

146.2. Finalidades externas da motivação – Externamente, o teor da motivação permite o controle público da legitimidade constitucional dos provimentos emanados dos órgãos judiciários, inclusive a opinião quisquis de populo. 17 A transformação nas tarefas acometidas ao órgão judiciário, instado a assegurar os direitos fundamentais, a controlar programas governamentais, e assim por diante, exige a clara e sincera exposição dos valores que inspiraram a resolução tomada. 18 É o motivo por que a motivação assumiu a condição de direito fundamental processual ou garantia de ordem pública. 19

Legitima-se o produto dos órgãos judiciários não por si mesmo, mas através da análise e da crítica – pouco utilizada entre nós, pois os periódicos especializados têm imensa dificuldade em manter a seção da jurisprudência comentada, temendo os comentadores espicaçar os ânimos dos julgadores menos inspirados –, em primeiro lugar dos especialistas na área jurídica fazem aos atos decisórios, e, em segundo lugar, da crônica dos agentes dos diversos meios da mass media. Um bom julgado convence até o mais cético jornalista. O julgado tíbio e mal arranjado depõe contra a credibilidade dos órgãos judiciários. O valor da motivação na sociedade pós-moderna, em que tudo se comenta e critica nas redes sociais, não pode ser descurado pelos órgãos de controle interno e externo da magistratura.

147. Limites ao direito à motivação

Em tema de motivação, inexiste regra limitando, substancialmente, esse direito fundamental. O direito anterior autorizava o juiz a motivar concisamente as decisões interlocutórias, em princípio destinadas à solução das questões processuais. E, do mesmo modo, conforme a natureza da questão suscitada, não havendo possibilidade de ingressar no juízo de mérito, a extinção do processo, nos casos do art. 485 do NCPC, a sentença conterá motivação atinente à questão resolvida. Quis a lei exprimir que a motivação, em casos tais, atém-se ao essencial, mas não afasta, absolutamente, a incidência do art. 489, § 1.º, do NCPC, no direito vigente.

Essa regra emprestou singular densidade à motivação de “qualquer decisão judicial” (decisão, sentença e acórdão). Deu combate aos principais vícios constatados no direito anterior nessa área sensível. Duas observações calham nesse tópico.

Em primeiro lugar, nenhum reparo técnico merece o art. 489, § 1.º, do NCPC. Bem entendidos seus incisos, e corretamente aplicados, qualificarão as decisões judiciais, atendendo às finalidades do direito fundamental processual. Ademais, os vícios aí verberados não se deviam, no direito anterior, à negligência e à imperícia da pessoa investida na função judicante nos misteres do seu ofício, mas à numerosidade dos feitos. O art. 489, § 1.º, do NCPC mostra-se praticável se o juiz der toda atenção a um processo de cada vez e, existindo dezenas de milhares de feitos a seu cargo, retardará a prestação jurisdicional. Não é justo negar, entretanto, a razoável expectativa de o NCPC resolver os litígios de massa (v.g., no incidente de resolução de causas repetitivas) e, diminuída a numerosidade, criar o panorama propício à cabal aplicação da motivação suficiente.

É aposta alta, ambiciosa e, infelizmente, a lei abriga o ovo da serpente. Ao prever o julgamento do mérito pelo órgão ad quem, após decretar a invalidade da sentença pelo descumprimento da motivação suficiente (art. 1.013, § 3.º, IV, do NCPC)– na verdade, pela falta de motivação; porém, aplicando-se a regra ao mais, também incide no menos (insuficiência) –, abertamente convida o órgão judiciário de primeiro grau a desobedecer ao art. 489, § 1.º, do NCPC.

Passando à análise do art. 489, § 1.º, do NCPC, declara a regra não fundamenta a decisão nas seguintes hipóteses:

(A) limitada à indicação (v.g., menção ao art. 476 do CC), à reprodução (v.g., o art. 476 do CC é transcrito no todo ou em parte) e à paráfrase (v.g., o art. 476 do CC é reproduzido com outras palavras) do ato (rectius: texto) normativo, sem explicar a respectiva relação com a causa ou a questão decidida; por exemplo, opondo o réu exceção de inadimplemento, o juiz necessitará explicar que, no caso, as prestações dos figurantes guardam ou não guardam reciprocidade, a fim de acolher ou rejeitar a exceção (inc. I);

(B) empregar conceitos juridicamente indeterminados (v.g., declara ter o réu perdido o prazo por justa causa, relevando a preclusão, consoante previsto no art. 223, § 1.º, do NCPC), sem explicar o motivo da sua incidência; por exemplo, há de enunciar o fato de parte ter sofrido acidente vascular cerebral, ficando impedida de contratar advogado e contestar a ação, consoante o atestado médico juntado aos autos (inc. II);

(C) invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; por exemplo, ao julgar embargos de declaração, declara já ter examinado a questão omitida, sem apontá-la e expor os fundamentos utilizados (inc. III);

(D) não enfrentar todos os argumentos (de fato e de direito) idôneos, em tese, a infirmar a conclusão adotada; por exemplo, a alegação de que as prestações, teoricamente desvinculadas, guardam reciprocidade por estipulação dos figurantes do contrato (inc. IV);

(E) limitada a enunciação do precedente ou enunciado da súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes e ajustamento da causa ou da questão à tese jurídica; por exemplo, admitindo a oposição de embargos de terceiro pelo promitente comprador (Súmula do STJ, n.º 84), acolhe o pedido, não justificando a oponibilidade dessa posse ao direito do réu, titular de direito real de garantia constituído posteriormente, porque o demandado não poderia desconhecer a obrigação do promitente vendedor (inc. V);

(F) deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a distinção do caso ou a superação do entendimento; por exemplo, declara admissível o reajuste do IPTU mediante decreto do Executivo municipal (Súmula do STJ, n.º 160), sem invocar julgado posterior em contrário (inc. VI).

Complementa o quadro o art. 489, § 2.º, do NCPC. Em caso de colisão de normas, particularmente ocorrente nos direitos fundamentais (v.g., o confronto entre o direito à vida, postulando o autor determinado medicamento do Estado-membro, não arrolado na lista própria, e as possibilidades orçamentárias), necessita indicar o objeto, ou seja, a causa do confronto (v.g., o Estado-membro só é obrigado fornecer os medicamentos da lista própria) e os critérios gerais da ponderação (v.g., o autor dispõe de condições financeiras para suportar individualmente a despesa), explicando, assim, o motivo da prevalência da lista em detrimento do direito de obter o medicamento, fundado na circunstância de fato (v.g., disponibilidade financeira do autor).

Em princípio, a motivação implícita revela-se admissível. Não se mostraria razoável obrigar o juiz a analisar todas as afirmações das partes, uma a uma, incluindo as impertinentes e alheias ao objeto litigioso. O art. 489, § 1.º, IV, do NCPC constrange-o a analisar as afirmativas idôneas a infirmar, em tese, a conclusão adotada. Em tal hipótese, o juiz agarrar-se-á ao essencial, inferindo-se da motivação expressa o que não precisa explicitar, porque desnecessário. O art. 489, § 1.º, IV, do NCPC, não eliminou totalmente essa modalidade de motivação, tornando-a apenas mais exigente. Os casos de legítima motivação implícita (a) o juiz não se manifesta sobre um ou mais pontos de fato ou de direito, porque incompatíveis com o ponto já considerado (v.g., se reconheceu o fato extintivo, não precisará considerar o fato constitutivo); (b) o juiz aceita a razão exposta por uma das partes, subtendendo-se rejeitada a razão divergente que a ela contraposta (v.g., entende o atraso na citação do réu imputável ao autor, explicitando a respectiva causa, e, conseguintemente, refuta a alegação contrária); e (c) o acolhimento da questão antecedente importa a desnecessidade de analisar a subsequente. 20

A título de exemplo, figurem-se as seguintes hipóteses: (a) o juiz declara inconstitucional a regra tributária perante certo dispositivo constitucional, silenciando acerca das demais inconstitucionalidades apontadas na inicial; (b) na ação de reparação de dano, em acidente de trânsito ocorrido na via terrestre, em que o autor alega ter sido atingido na traseira do seu veículo, o juiz avalia que o autor deu marcha à ré, abruptamente, e atingiu a frente do veículo do réu; (c) o juiz declara prescrita a pretensão, omitindo o exame da existência da dívida.

Não infringirá o juiz, em todos esses casos, o dever de motivar seus atos, segundo o art. 489, § 1.º, IV, do NCPC. E a técnica processual, nesse particular, não trará nenhum prejuízo à parte, em virtude da extensão do efeito devolutivo do recurso porventura interposto, devolvendo ao órgão ad quem o reexame de quaisquer outros fundamentos.

148. Consequências da falta ou da insuficiência da motivação

Existem dois tipos de vício no concernente à motivação: (a) a ausência; e (b) a deficiência.

Falta motivação ao ato decisório quando o juiz, simplesmente, não expõe fundamento algum para a resolução tomada (v.g., o “defiro, como requer”); motivação insuficiente é a que o juiz abstrai o raciocínio, socorrendo-se de cláusulas de estilo (v.g., “presentes os requisitos legais da verossimilhança e do receio dano, defiro a liminar requerida”). Este último é o vício combatido no art. 489, § 1.º, do NCPC.

Em ambos os casos, o art. 93, IX, in fine, da CF/1988 comina nulidade ao ato. Trata-se de nulidade absoluta, 21 consoante a linha preconizada na doutrina prevalecente (infra, 1.122.6), a par de cominada, em virtude da simultânea conjugação de dois dados: a infração atinge regra imperativa; e o interesse tutelado extravasa o âmbito do interesse particular dos litigantes, 22 em atenção ao escopo político da garantia da motivação.

Em consequência dessa natureza, o vício pode ser decretado ex officio, mas ficará suprido por julgamento posterior – por exemplo, no julgamento da apelação, o tribunal adota, originariamente, os fundamentos apropriados para fixar o montante dos honorários. 23 Essa é a hipótese versada no art. 1.013, § 3.º, IV, do NCPC. Após decretar a nulidade da sentença por falta de motivação, o órgão ad quem julgará o mérito, presumindo-se não incorra, por sua vez, no descumprimento do art. 489, § 1.º, do NCPC.

A sentença de mérito, a despeito da falta de motivação, transita em julgado normalmente, não interpondo o vencido a apelação (art. 1.009, caput, do NCPC). É de se refutar, pois dissociada da realidade e impróprio, a tese que localiza nos defeitos da motivação vício transrescisório, 24 imunizando o ato à autoridade da coisa julgada após o esgotamento das vias recursais.

Enquanto não ocorre o trânsito em julgado, os vícios da motivação inexistente e da motivação insuficiente comportam correção através de embargos de declaração ou, sucessivamente, da apelação.

§ 35.º Direito ao juiz natural

149. Conteúdo essencial do direito ao juiz natural

Segundo o art. 5.º, XXXVII, da CF/1988, “não haverá juízo ou tribunal de exceção”, disposição complementada pelo art. 5.º, LIII, da CF/1988, vedando que alguém seja processado ou sentenciado senão pela autoridade competente. Localiza-se, na conjugação das regras, a garantia ao juiz natural.

O direito fundamental da pré-constituição do órgão judicante, ou princípio do juiz natural, apareceu em termos similares, no direito brasileiro, por força do art. 179, XI e XVII, da Constituição de 1824. A proibição do juízo de comissão – designação do juiz para apreciar certo caso específico –, “cuja escolha por si mesma já é título de suspeita”, 25 exprimiu, naquela conjuntura histórica, o mais elevado liberalismo. Em síntese larga, tornou impossível ao Estado constituir órgão judiciário para processar e julgar, no âmbito penal e civil, fatos ocorridos anteriormente, ou designar certo juiz para processar e julgar determinados fatos ou pessoas.

O direito fundamental processual da parte ao juiz natural tem conteúdo preciso e variadas implicações, nem sempre – e curiosamente – respeitadas na realidade brasileira. Não se trata, por óbvio, de regra de competência, mas de uma diretriz obrigatória para todas as regras de competência. 26

Em primeiro lugar, o conteúdo essencial do direito ao juiz natural determina que só a lei em sentido formal, com seus predicados de abstração e generalidade, pode fixar a competência do órgão judiciário. O direito fundamental veda aos órgãos administrativos do Poder Judiciário determinarem a competência do órgão judicante através de “resoluções ou provimentos baixados pelos tribunais, salvo quando autorizados por lei”. 27

É muito pouco observada essa regra. Não faltam resoluções do órgão especial do TJ ou de TRF atribuindo competência para processar determinadas causas (v.g., previdenciárias), genericamente, a determinados juízos, sob o conveniente pretexto de distribuir de forma equânime a carga de trabalho dos juízes envolvidos. Também é comum programas de redução de processos conclusos para sentença, designando-se determinado juiz para proferir o provimento, sob o manto de hipotética generalidade (v.g., o órgão administrativo do tribunal atribui os processos cujo número final é ímpar ao juiz X e os de final par para o juiz Y). Esses programas violam, objetivamente, o direito fundamental processual ao juiz natural, mas são tolerados pelas partes em nome da celeridade. Todavia, a designação de juiz ad hoc viola o direito fundamental processual. 28

O primeiro elemento do conteúdo essencial do direito ao juiz natural merece destaque e preferência, à frente do elemento tradicional, que consiste no intuitivo veto ao julgamento da lide por órgão instituído após a ocorrência do fato, porque este é mais observado, exigindo a fixação prévia e abstrata da competência. Não pode a lei criar, ex post facto, juízo ou órgão para resolver casos concretos – juízo ou tribunal de exceção –, 29 nem a lei pode autorizar a mudança discricionária do juízo competente, repassando a causa para outro juízo. A perpetuatio jurisdictionis prevista no art. 43 é expressivo reflexo dessa faceta do direito fundamental. 30

No que tange à abrangência funcional, a garantia do juiz natural envolve considerações de ordem subjetiva. A parte tem direito de ser julgada por juiz, a um só tempo, independente e imparcial, predicados que se interligam na prática. 31 Por esse motivo, a pessoa do juiz (e, não, o órgão judiciário) submete-se às regras inerentes ao regime da imparcialidade (recusa do juiz impedido ou suspeito). Não poucos localizam na imparcialidade o fundamento do juiz natural. 32 Esse atributo da boa administração da Justiça assume singular relevo na experiência constitucional norte-americana, haja vista a forma usual de recrutamento do homem ou da mulher investidos na função judicante (eleição ou cooptação), que prodigalizam conflitos reais ou virtuais de interesses entre o juiz ou a juíza e seus financiadores da “campanha” que os conduziu à posição de julgador. 33 E, objetivamente, a garantia impõe distribuição racional e impessoal da competência dentre vários órgãos judiciários. Não há, porém, ofensa ao direito fundamental processual na criação de juízos privativos ou especializados.

Em decorrência, o direito ao juiz natural somente tolera as modificações de competência previstas em lei criada anteriormente ao caso concreto. 34 Por exemplo, o juiz da vara x substituirá, nas suas faltas ou impedimentos, o juiz da vara y. Criam-se tabelas de substituição, gerais e abstratas, com o fito de obstar a manipulação, interna corporis, no preenchimento de vagas no quadro da magistratura.

150. Finalidades do direito ao juiz natural e projeções técnicas da garantia

A finalidade precípua do direito ao juiz natural reponta em garantir julgamento impessoal da parte. Não é garantia absoluta, pois não oferece blindagem contra as inclinações ideológicas do homem e da mulher ocupantes do órgão criado por lei. A análise atual destaca a importância desse direito fundamental processual em relação ao foro do réu. 35

Os objetivos do direito fundamental são tecnicamente promovidos por quatro efeitos concorrentes: (a) a prévia constituição do órgão judiciário, consoante o inderrogável modelo constitucional, por lei em sentido formal (federal ou local, conforme se trate, respectivamente, da Justiça Federal e da Justiça Comum); (b) a distribuição dos processos entre os diferentes órgãos judiciários, todos eventualmente competentes em razão da matéria e do território para apreciar a lide, em tese, segundo critérios gerais, abstratos e impessoais; (c) o veto terminante à designação de um juiz determinado, no âmbito específico do órgão judiciário, para processar, julgar e executar um caso específico, admitindo-se tão só as substituições previstas em lei e em decorrência de fatos genéricos; (d) e a instituição, na lei processual, de motivos de impedimento e de suspeição, a fim de garantir a indiferença pessoal do juiz perante os interesses e as pessoas da causa que lhe compete processar, julgar e executar.

151. Limitações do direito ao juiz natural

A exigência de pré-constituição do órgão judiciário não pode ser encarada de forma somente objetiva. Não é apenas garantia à constituição prévia do órgão judiciário como geralmente se expõe nesse assunto. 36 Desapareceria a força da garantia de imparcialidade nesse viés restritivo, impondo-se atender também à pessoa do juiz. 37

Do ponto de vista das partes, com efeito, interessa mais a pessoa do julgador que o órgão ocupado por essa pessoa. Tal perspectiva também existe em outros sistemas, aplicando o princípio ao órgão judicante, “perante o qual um caso concreto é processado e julgado, e aos juízos competentes para a decisão de um caso individual”. 38

O direito fundamental processual ao juiz natural oferece algumas dificuldades nessa perspectiva, o que se confunde como legítima limitação intrínseca à garantia. Enquanto pessoa natural, o juiz pode afastar-se da atividade jurisdicional, justificadamente, em decorrência de vários fatos – a exemplo das licenças por doença ou por férias. Em tais hipóteses, a substituição, presidida por critérios gerais e abstratos (= objetivos), 39 não contraria o princípio. Impedir a movimentação natural do magistrado, nesses casos, inibiria o funcionamento pleno e regular da atividade jurisdicional, tolhendo a consecução dos fins a que se propõe tutelar o próprio princípio do juiz natural.

Extrai-se dessa possibilidade uma diretriz elementar. As modificações da competência, na forma das leis do processo – por exemplo, a prorrogação da competência, tornando competente o juiz inicialmente incompetente (art. 65 do NCPC); a reunião dos processos por conexão (art. 55 do NCPC)–, e as substituições do magistrado – por exemplo, por impedimento ou suspeição; por motivo de férias ou doença – não colidem com o princípio do juiz natural. 40

Em contrapartida, veda-se a designação de um determinado juiz para cuidar de um caso específico ou de um grupo de causas similares por algum ponto comum de fato ou de direito (v.g., as ações em que poupadores reclamam diferenças de rendimentos perante uma ou mais empresas de banco), porque implicaria subtrair o poder de julgar do juiz constitucionalmente competente. 41

O STF admite a designação de um juiz para atuar de forma genérica em certo órgão, ante o acúmulo de feitos, mas rejeitou a distribuição dirigida a um juiz, independentemente de sorteio, porque ofensiva “aos princípios do juiz natural e da distribuição livre, que asseguram a imparcialidade do juiz e integram o justo processo da lei”. 42

152. Direito ao promotor e ao defensor público natural

Um dos princípios institucionais do Ministério Público é o da unidade (infra, 1.044.1). O Ministério Público é organismo único, mas integrado por diversos órgãos e agentes, que não se manifestam no processo civil, como parte principal e como parte coadjuvante, em nome próprio, mas em nome da instituição, e os respectivos agentes podem ser substituídos, no curso do processo, por outra pessoa titular de cargo, pois não interessa a pessoa, e, sim, o órgão do Ministério Público. Essa substituição não modifica o sujeito processual. 43

É comum afirmar que essa última manifestação do princípio sofre considerável restrição por força do princípio do promotor natural. A inamovibilidade do membro do Ministério Público (art. 128, § 5.º, I, b, da CF/1988), que é emanação desse princípio, ofereceria obstáculo à essa movimentação. Todavia, o STF não reconhece o direito ao promotor natural, inclusive no processo penal, 44 em área obviamente mais sensível que a civil.

A garantia de a parte ser processada pelo promotor natural surgiu em movimento interna corporis. O obstáculo visava a obstar as designações arbitrárias do Procurador-Geral, investindo certo agente, não integrante do órgão legalmente competente e pré-constituído, para oficiar em determinado feito. 45 Nesse sentido, tratar-se-ia autêntica garantia do cidadão de ser processado impessoalmente. 46 A substituição legítima, à luz do princípio da unidade, pressupõe o preenchimento simultâneo de quatro requisitos: (a) a investidura da pessoa natural no cargo de carreira do Ministério Público; (b) a pré-constituição do órgão (dito de “execução”) do Ministério Público, legalmente criado; (c) a lotação do membro do Ministério Público no órgão; (d) a definição, por lei em sentido formal, das atribuições do órgão, correspondente à finalidade da atuação do Ministério Público no processo (parte principal ou parte coadjuvante). 47

Em que pese relutância do STF no reconhecimento da garantia, há base constitucional para esse direito. Toda a atividade estatal há de se nortear pela impessoalidade, 48 e a do Ministério Público não constitui exceção. O STJ, na área penal, anula denúncias oferecidas por agente do Ministério Público indicado, seletivamente, pelo Procurador-Geral de Justiça. 49

O art. 4.º-A, IV, da LC n.º 80/1994 declara que constitui direito do assistido pela Defensoria Pública “o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor [público] natural”. Cuida-se, na realidade, de garantia completamente diferente do direito ao juiz e ao promotor natural. O Defensor Público, no caso versado, atua como representante da parte. Limita a lei, nesses casos, a atividade administrativa do Defensor Público-Geral, impedindo que altere, arbitrariamente, as atribuições do órgão de execução previsto abstratamente como competente (v.g., designando para representar o necessitado em juízo o Defensor Público que lhe pareça dotado de maiores aptidões). Não há base constitucional para semelhante obstáculo, mas a lei optou por retirar do Defensor Público-Geral essa movimentação.

§ 36.º Direito à igualdade

153. Conteúdo essencial do direito à igualdade

O direito fundamental processual à igualdade constitui especialização do art. 5.º, caput, I, da CF/1988, segundo o qual “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Desse direito fundamental genérico, proibindo discriminações de qualquer natureza, “de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição” (art. 2.º, 1, da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948), deriva a igualdade processual. O art. 139, I, do NCPC, determina ao juiz assegurar igualdade de tratamento às partes. E o art. 7.º do NCPC explicita o objeto dessa igualdade, assegurando paridade de tratamento no exercício dos direitos e faculdades processuais, nos meios de defesa, nos ônus e na aplicação das sanções processuais, cumprindo ao juiz zelar pelo contraditório.

O direito fundamental à isonomia funciona como limitação ao legislador, impedindo desequilíbrios arbitrários, aleatórios e preconceituosos no tratamento de qualquer matéria processual, e como regra de interpretação na atividade judicial. Essa é a dimensão estática, ou formal, do direito à igualdade, sólida barreira à função legislativa e à jurisdicional. Ocorre que a fórmula verbal empregada no art. 139, I, do NCPC comporta outra faceta mais interessante. Em sua função dinâmica, ou material, o direito fundamental à igualdade arma o órgão judiciário de um poder imenso, permitindo-lhe intervir no curso do processo para corrigir assimetrias subjetivas que lhe comprometam o desfecho justo e equilibrado.

O direito fundamental processual à igualdade tem dupla expressão: (a) formal; e (b) material.

Formalmente, as partes estão em pé de igualdade, porque a desfrutam dos mesmos poderes e deveres processuais. Porém, a posição que ocupam na relação processual já traz boa dose de desigualdade. O risco do réu é bem maior, porque o acolhimento do pedido produzirá efeitos desfavoráveis, no plano material, como a condenação em prestar ao autor, além da sucumbência (art. 85 do NCPC). Por sua vez, este só corre o risco (mais virtual do que real, cuidando-se de pessoa vulnerável) de ser condenado aos ônus da sucumbência. 50

Essa igualdade formal, intrinsecamente relativa, às vezes exige compensações positivas, em proveito do litigante mais fraco, promovendo a igualdade real. Cuida-se de característica frisante das leis processuais posteriores à segunda metade do século XX. 51 A lei processual edifica regras visando a tratar desigualmente os desiguais. Três critérios inspiraram o legislador nesses domínios: (a) o emprego de fator diferencial genérico, e, não, específico; (b) a correlação lógica entre esse fator e o tratamento diferente outorgado na norma; (c) a base constitucional do tratamento diferenciado. 52

O imperativo da igualdade formal predispõe a lei processual de várias maneiras. O aspecto mais relevante consiste nas regras que, sobrelevando a qualidade e a posição ocupada pelas partes, instituem prazos idênticos à prática dos atos processuais. Exemplo desse viés avulta no prazo de quinze dias tanto para interpor, quanto para responder o recurso (art. 1.003, § 5.º, do NCPC). Mas, há outras emanações nessa área, objeto de análise em itens subsequentes (infra, 156.1).

A igualdade material, promovida pelo órgão judiciário no caso concreto, assegura a paridade de armas (Waffengleicheit). Essa feliz expressão, englobando o direito de ser ouvido, 53 e a assistência judiciária, significa que o juiz há de velar, concretamente, por uma efetiva igualdade no curso do processo, razão bastante para o art. 7.º, in fine, do NCPC invocar o contraditório. Para alguns, a igualdade de armas compreende o próprio contraditório e consiste em oportunidades iguais para apresentar razões de fato e razões de direito através de representante técnico. 54 É mais próximo do uso efetivo dos meios de ataque e dos meios de defesa que do contraditório.

154. Finalidade do direito à igualdade

A promoção da igualdade no processo civil visa a tornar a relação processual equilibrada realmente, conferindo às partes, na prática, e, não, apenas na teoria, além da identidade de deveres e de poderes, as mesmas expectativas de êxito. É a célebre paridade de armas. Para estabelecê-la, a lei intervém, abstratamente, corrigindo o presumível handicap de uma das partes; por exemplo, dilatando prazos, modificando o regime financeiro do processo, e assim por diante. A igualdade formal receberá análise em item subsequente. Porém, a lei não prevê todas as desigualdades concebíveis. Assim, o art. 139, I, do NCPC, confere ao juiz o inaudito poder de intervir, rompendo com o comportamento burocrático e indiferente, com o fito de corrigir assimetrias concretas. A principal manifestação consiste no poder de ordenar a produção de prova e melhor esclarecer-se a respeito do material de fato trazido pelas partes (art. 370, caput, do NCPC). Também lhe cabe modificar a regra de julgamento traçada na distribuição do ônus da prova (art. 373, § 1.º, do NCPC). E, em casos mais radicais, advertir a parte que o respectivo representante técnico não conduz adequadamente o processo.

A igualdade é pressuposto do desenvolvimento justo do processo e da decisão conforme ao direito. A ausência de equilíbrio real, no curso do processo, impede que esta atinja os fins que lhes são próprios.

§ 37.º Limitações do direito à igualdade

155. Compensações à desigualdade no processo civil

A rigor, inexistem limitações admissíveis ao direito fundamental constitucional à igualdade de tratamento no processo. O art. 7.º do NCPC revela o fato na enumeração do objeto. Porém, a necessidade de tratar desigualmente os desiguais, sem pejo de tratar igualmente os iguais, conduziu a lei (igualdade formal) a estabelecer normas discriminatórias, favorecendo uma das partes em detrimento da outra.

Regras com essa função revelam-se constitucionais se respeitarem os três critérios diretivos já explicados. Às vezes, a lei presume a desigualdade do figurante da relação jurídica substancial. Por exemplo, o art. 4.º, I, da Lei n.º 8.078/1990 reconhece a vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo – o que reclama adaptações, para ajustar a lei à realidade, como acontece com os profissionais liberais –, 55 repercutindo a desigualdade na possibilidade de divisão dinâmica do ônus da prova (infra, 1.340), a teor do art. 6.º, VIII, da Lei n.º 8.078/1990. Cumpre examinar as hipóteses legais de tratamento discriminatório e a promoção ativa da igualdade ope iudicis.

156. Igualdade formal no processo civil

O desequilíbrio das partes se origina na formação do processo. O autor tem a iniciativa, age na ocasião mais oportuna – por exemplo, após a consolidação da tese jurídica que lhe é favorável na jurisprudência do STJ –, suportando, em princípio, tão só o custo financeiro do processo em caso de insucesso, e o réu tem o ônus de reagir à pretensão processual, porque arcará com a produção de efeitos substanciais desfavoráveis em sua esfera jurídica, no caso de acolhimento do pedido, além do custo do processo. O réu equilibra, na medida do possível, a desvantagem inicial deduzindo, por sua vez, pedido perante o autor. Além dessa assimetria natural e incontornável, a qualidade da parte exige, por vezes, medidas compensatórias da lei em diversos tópicos.

156.1. Igualdade formal de tratamento nos prazos processuais – A dimensão formal do direito fundamental à igualdade exige que, no tocante ao interregno assinado à prática dos atos processuais, a lei trate as partes de modo idêntico. É expressivo o fato de o art. 1.003, § 5.º, do NCPC assinar prazo idêntico para interpor e para responder os recursos nele enumerados.

Evidentemente, não há como corrigir, ope legis ou ope iudicis, o desequilíbrio intrínseco às posições iniciais do processo. O autor propõe a demanda quando quiser, escolhendo a ocasião mais propícia e medindo os riscos de êxito, quiçá surpreendendo o adversário. 56 De seu turno, o réu sujeitar-se-á à iniciativa do autor ainda que não queira, suportando o peso econômico e emocional do processo, 57 incluindo o risco de perder mais do que o autor, pois a este, na pior das hipóteses, recairá tão só os ônus da sucumbência (art. 85 do NCPC). O único meio de equilibrar o jogo consiste no contra-ataque (reconvenção).

Essa razão soa bastante para denunciar o caráter ofensivo ao princípio da igualdade dos prazos exíguos para contestar. Por exemplo, no procedimento ordinário tal prazo é de quinze dias (art. 335 do NCPC), haja ou não tutela provisória. Mas, deduzida pretensão à segurança antecedente, em que também há antecipação (art. 300, § 2.º, do NCPC), o prazo é de cinco dias (art. 306 do NCPC). Os efeitos amenos da medida cautelar, comparativamente à medida satisfativa, não justificam a redução do prazo. Essas antecipações se mostram fungíveis, em larga medida, apresentam área de indefinição. É preciso uniformizar o prazo de defesa, neste e noutros casos, a fim de observar o direito constitucional à igualdade.

Respeitado o fato de o processo iniciar quando e se ao autor aprouver, harmoniza-se com o postulado da igualdade a circunstância de a lei garantir ao réu o direito de se manifestar após conhecer as alegações do autor. Por exemplo, apresentará suas razões finais, a teor do art. 364, caput, do NCPC após as do autor.

Em consideração à pessoa do litigante, há prazos diferentes, mais largos (v.g., para a Fazenda Pública contestar e recorrer, a teor do art. 183, caput, do NCPC), e para o Ministério Público (art. 180, caput, do NCPC).

Essas disposições já foram mencionadas, mas receberão análise no item próprio (infra, 1.176), cabendo registrar, por ora, que atraem críticas severas. 58 Mas, à primeira vista, em particular o art. 183 do NCPC, todas se mostram constitucionais para o STF. 59 E, de fato, basta a necessidade de o representante técnico da Fazenda Pública localizar, receber e selecionar a prova documental em outra repartição, produzindo-a na contestação, para justificar a razoabilidade da disposição. 60 Na melhor das hipóteses, o STF introduziu temperamentos – como no caso da admissibilidade de antecipação de tutela para receber vantagens previdenciárias (Súmula do STF n.º 729). Porém, análise acurada demonstra que o art. 183, caput, do NCPC não passa, integralmente, no crivo da proporcionalidade – o meio mais suave de realizar o princípio da igualdade e não causar dano ao interesse público consistiria em adotar prazo judicial para a Fazenda Pública, ou seja, caberia ao órgão judiciário fixar o interstício adequado à prática do ato. 61 O art. 7.º, § 2.º, IV, da Lei n.º 4.717/1965 quase chegou lá, prevendo a prorrogação do prazo de contestação da ação popular, a requerimento do interessado, por mais vinte dias. E, na prática, o prazo do art. 183 do NCPC é ainda maior, dilatado pelo artifício de fixar-lhe o termo inicial na data em que o procurador recebe os autos com vista (art. 183, § 1.º). 62

É constitucional, ademais, a dobra de prazo para o órgão da Defensoria Pública como parte principal, representante da parte necessitada ou curador especial, a teor dos arts. 44, I, 89, I e 128, I, da LC n.º 80/1994, e art. 5.º, § 5.º, da Lei n.º 1.060/1950 c/c art. 186, caput, do NCPC. Essa dilatação de todos os prazos – ponto que distingue a situação do art. 183 do NCPC – beneficia os ocupantes do cargo de Defensor Público e, por força do art. 186, § 3.º, do NCPC aos que prestem assistência judiciária (v.g., os centros de prática forense das Faculdades de Direito).

Em qualquer caso, a fixação de prazo próprio para a manifestação da pessoa jurídica do direito público, do Ministério Público e da Defensoria Pública, como parte principal ou representante técnico do vulnerável, afasta a dobra (v.g., o prazo do debate oral do art. 364, caput, do NCPC).

156.2. Igualdade formal na comunicação dos atos processuais – Existem disposições que exigem a intimação pessoal do Ministério Público (art. 41, IV, da Lei n.º 8.625/1993), do órgão da Defensoria Pública (arts. 44, I, 88, I, e 128, I, da LC n.º 80/1994; art. 5.º, § 5.º, da Lei n.º 1.060/1950) e dos procuradores da Fazenda Pública (art. 25, caput, da Lei n.º 6.830/1980), ou seja, intimação real, discrepando do sistema geral, que consiste na intimação ficta através do ubíquo diário oficial eletrônico. O NCPC incorporou o privilégio nos arts. 183, § 1.º (advocacia pública), art. 180, caput (Ministério Público) e 186, § 1.º (Defensoria Pública), nos dois últimos casos mediante remissão à regra básica do art. 183, § 1.º.

O tratamento diferenciado justifica-se, em primeiro lugar, no maior controle no fluxo de trabalho desses servidores públicos, em geral sobrecarregados com volume superior à média desejável. E, ademais, atende ao princípio da unidade do Ministério Público (infra, 1.044.1), da Defensoria Pública (infra, 1.073.1) e dos procuradores das pessoas jurídicas de direito público: os ocupantes do órgão de atuação talvez não se encontrem suficientemente inteirados do processo, ou porque lotados há pouco no órgão, ou porque se trata do substituto legal.

Essas disposições não ofendem ao direito fundamental processual da igualdade.

156.3. Igualdade formal na distribuição do ônus da prova – Em sentido largo, o objeto da prova é o fato alegado e controverso, à parte imputando o art. 373, I e II, do NCPC conforme a natureza desse fato, o ônus de prová-lo, o que o juiz tomará, na hipótese de falta de prova das questões de fato, como regra de julgamento. A qualidade da parte interfere nesse regime, derrogando o princípio da igualdade. Em princípio, a falta de impugnação específica, na defesa do réu, aos fatos afirmados pelo autor, acarreta a presunção de veracidade (art. 341, caput, do NCPC segunda parte), e, conseguintemente, desonera o autor do ônus de prová-los, e, conforme o caso, propicia o julgamento antecipado (art. 355, II, do NCPC).

É diferente, nesse particular, o regime da defesa da Fazenda Pública em juízo. A falta de impugnação precisa na defesa não implica presunção de veracidade, a teor do art. 341, I, do NCPC, pois inadmissível a confissão quanto aos fatos contrários à Fazenda Pública (art. 345, II, do NCPC). Em consequência, o adversário da Fazenda Pública sempre fica gravado com o ônus de provar as suas afirmações.

Os poderes de instrução do juiz, inseridos no poder de direção material do processo, igualmente corrigem eventuais disparidades das partes no terreno probatório (infra, 1.351). Esses poderes abrangem: (a) o poder de o juiz fixar as questões de fato controvertidas (art. 357, II, do NCPC), cotejando as afirmações da inicial com a impugnação feita pelo réu na defesa (infra, 1.309), este se desincumbindo, no todo ou em parte, do ônus previsto no art. 341, caput, do NCPC; (b) o poder de regular o ônus da prova consoante a condição material das partes e a complexidade da causa (art. 373, § 1.º, do NCPC); (c) o poder de determinar, de ofício ou a requerimento das partes, a produção de certa prova, ou indeferir as inúteis ou protelatórias (art. 370 do NCPC); (d) presidir a produção da prova (v.g., formulando perguntas ao depoente); e (e) avaliar o conjunto das provas (art. 371 do NCPC).

A existência de poderes instrutórios reflete a modificação do princípio dispositivo. As partes determinam o objeto litigioso, mas ao juiz cabe esclarecer-se acerca do material de fato, como tarefa intrínseca ao seu poder de julgar. Essa disciplina retira das partes a primazia na proposição dos meios probatórios. O juiz ativo e equilibrado, sem prejuízo de recuperar a participação das partes no debate, há de investigar os fatos para esclarecer suas próprias dúvidas e proferir julgamento justo. 63

Os poderes do juiz não eximem as partes de buscar o material probatório necessário à comprovação das suas afirmações. 64 Seguirão a regra de conduta fixada na decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357, III, do NCPC). O poder oficial convive, na comunidade trabalho, com a iniciativa individual dos litigantes (princípio da iniciativa concorrente).

156.4. Igualdade formal de tratamento nos recursos – Os recursos previstos no art. 994 do NCPC podem ser utilizados, indiferentemente, por partes e terceiros. As vias recursais que se abrem aos terceiros não diferem das que beneficiam as partes. Em outras palavras, “não há recurso que só o terceiro disponha, nem recurso de que disponham as partes e se negue em tese ao terceiro”. 65 O princípio da igualdade inspirou essa diretriz e ela convém à boa marcha do processo e ao acesso à Justiça.

Entretanto, há sucedâneo recursal – a remessa oficial do art. 496 do NCPC – que suscita dúvidas no terreno da isonomia. 66 A sentença proferida contra a Fazenda Pública, sob certas condições, só adquirirá a eficácia que lhe é intrínseca após reexame obrigatório do tribunal. Todavia, esse instituto, que remonta a 1831 e tem paralelo no direito ibero-americano, preenche as diretrizes do tratamento discriminador. 67 Primeiro, a Fazenda Pública não é um litigante qualquer. Essa particularidade, em outros sistemas jurídicos, levou à criação de uma jurisdição própria – o contencioso administrativo. Segundo, nos provimentos contrários à Fazenda Pública, especialmente os condenatórios, entra em jogo o patrimônio público, ou as disponibilidades financeiras do erário, formadas pelos impostos pagos por todos os brasileiros, sendo difícil rejeitar tal objeto como digno de tutela no Estado Constitucional Democrático. Terceiro, a defesa do Poder Público em juízo, a cargo da Advocacia Pública, enfrenta maiores dificuldades do que as existentes na esfera privada, mostrando-se árdua a tarefa de o procurador tomar pé da situação de fato, movimentando a burocracia da Administração à cata dos elementos hábeis a subsidiar a defesa, 68 e desincumbir-se da banca de processos, cujo volume – na teoria, diferentemente da advocacia privada – escapa-lhe o controle.

Essas considerações demonstram a compatibilidade da remessa oficial com o direito fundamental à igualdade na sua aplicação processual.

156.5. Igualdade formal consoante a natureza do ato processual – A função instrumental do processo, consoante o respectivo objeto litigioso, restringe legitimamente a igualdade formal das partes.

Em princípio, reconhece-se a posição de proeminência do exequente, cujo direito já foi reconhecido no pronunciamento judicial ou encontra-se contemplado em título executivo extrajudicial (art. 784 do NCPC), e, portanto, há certeza quanto à respectiva existência. A posição do executado, abstendo-se de cumprir espontaneamente o comando judicial ou satisfazer a obrigação constante no título executivo judicial, é bem diferente. Ele sujeitar-se-á aos meios executórios predeterminados em lei. Também o contraditório, na execução, comporta mitigações em razão dessa desigualdade substancial das partes.

Por vezes, frustrar-se-ia o cumprimento do ato processual, tomando o réu conhecimento da sua existência. Não é apenas o direito à publicidade que sofre óbvia restrição – uma das partes, a que o ato decisório beneficia, conhece o seu inteiro teor e alcance, e a outra, não. Também a igualdade ficará comprometida por essa circunstância. Entretanto, a concessão de provimentos inaudita altera parte, não infringe a igualdade, respeitado um dado elementar. Legitima-se a falta de audiência da parte somente no caso de o prévio conhecimento suscitar o receio de frustração da medida.

Em alguns casos, a lei simplesmente proíbe a concessão de provimentos antecipatórios, inaudita altera parte ou não, contra a Fazenda Pública (v.g., o art. 7.º, § 2.º, da Lei 12.016/2009). E institui, para os casos admissíveis, o sucedâneo recursal da suspensão da segurança (art. 15 da Lei 12.016/2009). Segundo o diagnóstico veemente, e de rara franqueza, esse sucedâneo, que remonta ao (revogado) art. 4.º da Lei n.º 4.348, de 26.06.1964, era o “braço forte da ditadura para mantença da força do Estado em detrimentos dos direitos fundamentais do cidadão”. 69 Parece seguro que essa disposição, concedida unicamente a determinados sujeitos processuais – as pessoas jurídicas de direito público e o Ministério Público – desequilibra a balança, comprometendo a paridade de armas (Waffengleicheit). Não é muito clara a base do critério de discriminação favorável às pessoas jurídicas de direito público. Por exemplo, compreende-se a desoneração da Fazenda Pública ao adiantamento das despesas do processo, na condição de parte, porque essas quantias beneficiam o erário, e, de toda sorte, obrigar-se-á a ressarcir as despesas feitas pelo vencedor. Porém, inexiste razão plausível para conferir-lhe um instrumento idôneo a corrigir eventuais errores in iudicando paralelo às vias recursais outorgadas às partes. Resta aguardar pronunciamento conclusivo do STF. Os direitos fundamentais localizam-se acima dos prejuízos concretos decorrentes de decisão judicial menos feliz ou flagrantemente contra legem.

156.6. Igualdade formal na tramitação do processo – As regras outorgando prioridade ou preferência, na tramitação dos processos (v.g., à pessoa idosa, maior de sessenta anos, a teor do art. 71 da Lei n.º 10.741/2003 e do art. 1.048, I, do NCPC), e respectivos recursos (v.g., a do mandado de segurança, a teor do art. 20, caput, da Lei n.º 12.016/2009), também servem ao princípio da igualdade.

A proliferação dessa técnica legislativa tende a banalizar ou esterilizar a preferência. E não pode existir, a rigor, prioridade legítima entre dois ou mais processos em que uma das partes é pessoa idosa. Não parece razoável dar preferência ao mais idoso, porque outras peculiaridades da parte (v.g., o aposentado em razão de acidente do trabalho ou em razão das enfermidades mencionadas no art. 6.º, XIV, da Lei n.º 7.713, de 22.12.1988, hipóteses aventadas no art. 1.048, I, do NCPC) transformarão esse critério em grave ofensa à igualdade. Tal fato evidencia, no mínimo, não se cuidar de solução muito satisfatória para emprestar real celeridade ao processo.

156.7. Igualdade formal no regime financeiro do processo – Em atenção à qualidade da parte – Fazenda Pública, Ministério Público e o beneficiário da gratuidade –, ou a natureza da causa (v.g., a ação civil pública, a teor do art. 18 da Lei n.º 7.347/1985), a lei processual altera o regime financeiro do processo.

A Fazenda Pública é particularmente aquinhoada por benefícios financeiros. Por exemplo, (a) o art. 39 da Lei n.º 6.830/1980 dispensa o pagamento de custas, de emolumentos, de preparo e depósito prévio, na execução fiscal; (b) o art. 91, caput, do NCPC atribuiu ao vencido, a final, o pagamento das despesas dos atos processuais realizados a requerimento da Fazenda Pública (v.g., a intimação pessoal do respectivo procurador), ou seja, elimina o dever de antecipar as despesas processuais (art. 82, caput, e § 1.º do NCPC).

Não é diferente, a esse propósito, o regime conferido ao Ministério Público, à Defensoria Pública e, em geral, ao necessitado, embora representado por advogado particular (art. 98, § 1.º, do NCPC).

Esse regime suscita muita dificuldade no caso da remuneração dos particulares em colaboração com a Administração da Justiça (v.g., o perito, o intérprete, o administrador e o depositário). Nem sempre se mostra possível carrear a despesa ao bolso do autor (art. 82, § 1.º). Não se convencendo o perito a trabalhar gratuitamente, por exemplo, enseja-se problema de difícil resolução prática (infra, 629.1). O art. 91, § 1.º, do NCPC propôs a seguinte solução: ou a perícia é realizada por entidade pública (v.g., o departamento de genética da Universidade X) ou o valor adiantado pela própria Fazenda Pública litigante; porém, inexistindo verba orçamentária disponível, os honorários do experto serão pagos no exercício seguinte ou pelo vencido, encerrando-se o processo antes do pagamento (art. 91, § 2.º, do NCPC). Esse regime aplica-se às perícias requeridas pelo Ministério Público, Fazenda Pública ou pela Defensoria Pública (na qualidade de parte principal ou de representante técnico). A realização da perícia por entidade pública não é muito tranquilizadora para o adversário da Fazenda Pública. Tampouco parece satisfatória a postergação, nada assegurando que, no exercício financeiro subsequente, haja a previsão orçamentária e, principalmente, a liberação da verba. Os contingenciamentos dos gastos são comuns na esfera pública. Em relação ao beneficiário da gratuidade, o art. 95, § 3.º, do NCPC prevê o seguinte: (a) os honorários serão adiantados pelo ente público, realizada por órgão do Poder Judiciário (v.g., o Departamento Médico do TJ) ou por órgão público conveniado (inc. I); (b) paga com recursos orçamentários da União, do Estado-membro ou do Distrito Federal, caso em que os honorários obedecem à tabela do CNJ (inc. II). O mérito dessas regras consiste em acenar com solução.

O aspecto mais relevante, nesse tópico, reside na condenação do vencido aos ônus da sucumbência. O juiz fixará os honorários advocatícios nas ações movidas contra a Fazenda Pública consoante o regime especial e escalonado do art. 85, § 3.º, do NCPC e, não, pelo regime geral, em que há piso e teto percentual (art. 85, § 2.º, do NCPC). E não haverá honorários no cumprimento da sentença contra a Fazenda Pública, quando houver a expedição de precatório e inexistindo impugnação (art. 85, § 7.º, do NCPC). O fator de discriminação reside no fato de a sociedade, ao fim e ao cabo, pagar pelo insucesso da Fazenda Pública, o que exige temperamentos no montante financeiro.

Em algumas causas, inexistirá condenação em honorários advocatícios. Por exemplo: (a) na ação civil pública (art. 18 da Lei n.º 7.347/1985); (b) no mandado de segurança (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009); (c) na ação popular (art. 5.º, LXXIII, da CF/1988); (d) nas ações coletivas cujo objeto envolva interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos do consumidor (art. 87 da Lei n.º 8.078/1990). Essa isenção, ressalva feita ao mandado de segurança, desaparece nos casos de litigância de má-fé. Figurando como parte vencida hipossuficiente, representado ou não pela Defensoria Pública, haverá condenação em honorários e nas despesas processuais, mas o ressarcimento ficará suspenso, pelo prazo de espera de cinco anos (art. 98, § 3.º, do NCPC), sob condição da superveniente alteração da fortuna do vencido.

O tratamento desigual em tais casos mostra-se, em tese, constitucional. É o meio empregado pela lei para arredar obstáculo relevante ao acesso à Justiça: o risco financeiro constitui poderoso fator de inibição para o ingresso em juízo. 70 Em contrapartida, a ausência desse risco estimula demandas temerárias ou simplesmente infundadas, sendo uma das causas da crise da Justiça Pública (retro, 5). E, de toda sorte, provoca sério gravame à parte contrária, que suportará as despesas do processo e os honorários do seu advogado sem o devido ressarcimento.

É digno de nota o fato de o art. 25 da Lei n.º 12.016/2009, reproduzindo a orientação que se firmara na jurisprudência do STF (Súmula n.º 512) e do STJ (Súmula 105) receber contestações sob variados fundamentos. 71 E, realmente, o mínimo que se pode dizer é que, no caso de concessão da ordem, reconhecendo a ilegalidade ou o abuso do ato da autoridade, o impetrante ficará sem a restituição integral do seu direito. Porém, o argumento decisivo jamais comoveu os tribunais superiores e nada indica que haja alguma reviravolta no ponto.

156.8. Igualdade formal na ordem cronológica dos julgamentos – Uma das novidades mais controvertidas do NCPC avulta na ordem cronológica para proferir sentença ou acórdão (art. 12, caput). Para esse efeito, o escrivão ou chefe de secretaria fará a conclusão dos autos (art. 228, caput), no prazo de um a cinco dias, contado (a) da data em que houver concluído o ato anterior (inc. I) ou da data em que tiver ciência da ordem do juiz (inc. II), certificando a data e a hora (art. 228, § 1.º) dessa última ciência, salvo no processo eletrônico, em que a movimentação transcorre automaticamente (art. 228, § 2.º).

Não só os julgamentos seguirão ordem cronológica. Incumbe ao escrivão ou chefe de secretaria seguir essa mesma ordem na publicação e na efetivação das ordens judiciais (art. 153, caput). Quer dizer, não é possível paralisar um feito, por qualquer motivo, em detrimento de outro, assegurando o direito fundamental processual à igualdade de tratamento (art. 7.º do NCPC).

Na prática, a introdução do advérbio preferencialmente, tanto no art. 12, caput, quanto no art. 153, caput, por força da Lei n.º 13.256/2016, tornou essa ordem cronológica meramente formal. Nada assegura a observância desse critério, exceto por decisão pessoal do órgão judiciário, e, realmente, há magistrados nos tribunais que seguem à risca a ordem de conclusão dos recursos e ações de competência originária.

O objetivo da ordem cronológica é o de assegurar a igualdade formal das partes. O expediente evitaria a interferência do advogado, reclamando preferência no julgamento, em detrimento da ordem legal de prioridades (art. 1.048 do NCPC), e, nesse sentido, encara com supina desconfiança a advocacia em geral. Também assegura que o julgamento dos casos difíceis seja feito e, não, simplesmente postergado em proveito da resolução dos casos fáceis. Seja como for, o critério da antiguidade já era seguido por muitos juízes e juízas, em que pese o inconveniente a seguir mencionado.

Duas críticas despertaram a medida no primeiro momento. A ordem cronológica retira da pessoa investida no ofício judicante a gestão intrínseca à própria atividade. Essa censura só procede em parte. O ofício judicante é público e timbra pela impessoalidade e a eficiência. E o autogoverno da ordem de julgamentos acaba por ocupar-se de números – as metas do CNJ visam a tal finalidade –, preterindo os hard cases. Os autos volumosos desestimulam o exame e tendem a ser esquecidos em prol da quantidade. Sob este ângulo, o art. 12 do NCPC é positivo. Inversamente, as partes e seus procuradores almejam que a causa seja bem julgada e, de um modo geral, aceitam e toleram a demora no julgamento do hard case. É menos tolerada a demora no julgamento das causas simples. Essas são as sacrificadas pela rígida ordem do art. 12, pois nenhuma das numerosas exceções do § 2.º contempla essa situação particular. Pode-se dizer que a ordem cronológica dos julgamentos, tal como originalmente concebida – já se assinalou que a Lei n.º 13.256/2016 alterou esse panorama – resolve o problema dos casos difíceis, mas prejudica a imediata resolução dos casos fáceis.

A sanção do NCPC sem veto nessa parte não implicava necessariamente a aplicação do art. 12. Era problema a ser submetido ao crivo do STF, embora nada pré-exclua a corte constitucional, apesar do seu caráter supremo, de seguir a cronologia aí prevista. Ficou essa questão resolvida, salvo engano, pela ulterior modificação legislativa.

156.8.1. Organização e divulgação da lista cronológica – O critério geral da ordem de julgamento é a data da conclusão (art. 12, caput, do NCPC). Compete ao escrivão ou ao chefe de secretaria realizar tal ato de expediente nos termos e prazos do art. 228 do NCPC. Porém, há uma regra de direito transitório: a primeira lista dos processos conclusos respeitará a antiguidade na distribuição (art. 1.046, § 5.º, do NCPC). Assim, os feitos trabalhosos, há muito esquecidos no cartório ou no gabinete, na vigência da lei anterior, acabarão julgados em primeiro lugar.

E a lista, ademais, respeitará as preferências legais (art. 12, § 3.º, do NCPC). Tal implicará, salvo engano, a organização de múltiplas listas ou de lista com subdivisões: a dos processos em que figura idosos, crianças ou adolescentes, aposentados por acidente do trabalho ou invalidez, e assim por diante. Essa suposição é confirmada, indiretamente, no art. 12, § 6.º, segundo o qual ocupará o primeiro lugar “na lista prevista no § 1.º ou, conforme o caso, no § 3.º”, a indicar a existência de duas listas, no mínimo, a dos feitos comuns e a dos feitos preferenciais. As preferências exigem esforço inaudito de compatibilização com o direito fundamental à igualdade. Não se mostrará tão intuitivo e natural passar à frente o aposentado por invalidez (art. 1.048, I) da causa em que figurar criança ou adolescente (art. 1.048, II). Dependerá das circunstâncias do caso concreto.

Organizada a primeira lista, e à medida que se realizarem os julgamentos, o art. 12, § 1.º, determina que fique “permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores”. Não diz claramente a regra, mas inexiste dúvida: a lista respeita a cada juízo. Necessitará identificar, nominalmente, o juiz ou a juíza, pois há ofícios judiciais ocupados por dois ou mais juízes e os órgãos fracionários dos tribunais são colegiados. É assim na lista mensal mencionada no art. 37 da LC n.º 35/1979, todavia limitada aos tribunais. Algum constrangimento será inevitável. Ocorrerá controle público da operosidade dos magistrados de todos os graus de jurisdição. E a parte aguardará ansiosamente a chegada da sua vez.

O advérbio “permanentemente” significa o domínio público diário da lista. Dela sairão, a cada instante, os processos julgados e ingressarão os processos conclusos para sentença ou acórdão, conforme a atividade do órgão judicial. Nesse aspecto, o art. 12, § 1.º, diverge da lista mensal prevista para os tribunais no art. 37 da LC n.º 35/1979.

Da exigência do depósito da lista em cartório, e, a fortiori, na secretaria do órgão fracionário do tribunal, infere-se a existência de duas listas, uma física e outra eletrônica. Esta última é ajustada on-line.

156.8.2. Exceções à ordem cronológica dos julgamentos – O art. 12, § 2.º, do NCPC excepciona as seguintes situações: (a) as sentenças proferidas em audiência (art. 366 do NCPC); as sentenças homologatórias “de acordo”, a exemplo da mencionada no art. 334, § 11, do NCPC e, por identidade de motivos, de quaisquer negócios jurídicos processuais (art. 487, III, a, b e c); o julgamento prévio do mérito, a teor do art. 332 do NCPC (inc. I); (b) os julgamentos “em bloco” para aplicação da tese jurídica firmada em casos repetitivos, assim entendidos os do art. 928, I e II do NCPC (inc. II), prática comum nos tribunais; (c) o próprio julgamento dos casos repetitivos, ou seja, (c.a.) o julgamento do recurso extraordinário e do recurso especial repetitivo e (c.b.) o julgamento do incidente de resolução de causas repetitivas (inc. III), cujo desfecho implicará a retirada dos processos afetados da ordem cronológica; (d) as sentenças terminativas (art. 485 do NCPC) e as decisões singulares do relator nos recursos e causas de competência originária, a teor do art. 932 do NCPC (inc. IV); (e) o julgamento dos embargos de declaração contra decisão, sentença e acórdão (inc. V); (f) o julgamento de agravo interno (inc. VI); (g) as preferências legais (v.g., art. 1.048, I e II, do NCPC) e as metas do CNJ, em geral abrangendo o ano do ingresso da causa (inc. VII); (h) os processos criminais da competência material dos juízos cíveis, principalmente nas pequenas comarcas (inc. VIII); (i) as causas urgentes, assim reconhecidas por decisão fundamentada (inc. IX).

A possibilidade de extrair da ordem cronológica as causas urgentes, a teor do art. 12, § 2.º, IX, do NCPC oferece pretexto para o julgamento imediato das causas de fácil resolução, de meritis, embora não seja esta a mens legislatoris. A admitir-se a hipótese, completamente inútil a laboriosa organização da lista.

Retirar-se-á da lista os feitos em que haja (a) reabertura da instrução ou (b) conversão do julgamento em diligência. Por exemplo, a juntada da precatória expedida para produzir a prova “fora da terra”, nos termos do art. 377, parágrafo único, do NCPC implicará a retirada do processo da lista, porque impede cumprir o contraditório. Fora daí, esclarece o art. 12, § 4.º, do NCPC os requerimentos das partes e a movimentação do processo não retira o processo da ordem cronológica de julgamentos. Decidido o requerimento (v.g., o novo advogado requereu vista dos autos, a fim de inteirar-se do processado), o feito retornará à posição anterior (art. 12, § 5.º, do NCPC). Assim, evita-se o ato procrastinatório de uma das partes, pretendendo adiar o próximo julgamento da causa.

156.8.3. Alterações na ordem cronológica de julgamentos – A ordem cronológica não é absoluta. Existem processos que saltam à frente, ou seja, quebram a fila, preterindo os mais antigos. Ocupará o primeiro lugar o processo retornado ao ofício judicante, porque anulada sentença ou anulado o acórdão, salvo havendo necessidade de diligência (v.g., juntada de carta precatória) ou complementação de instrução (art. 12, § 6.º, I, do NCPC). Essa disposição mirou o julgamento da apelação, nos casos em que o órgão ad quem não passa ao exame do mérito (art. 1.013, § 3.º, do NCPC). E aplicar-se-ia, mutadis mutandis, a situações similares, a exemplo do novo julgamento do art. 1.040, II, todavia objeto do art. 12, § 6.º, II, do NCPC a fim de dissipar controvérsias.

157. Igualdade material no processo civil

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29 de Janeiro de 2022
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