Processo Civil Brasileiro, Volume I: Parte Geral: Fundamentos e Distribuição de Conflitos - Ed. 2016

Capítulo 15 - Da ação - Seção II - Poder de iniciativa do autor

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CAPÍTULO 15

DA AÇÃO

SUMÁRIO: § 53.º Teoria geral da ação – 221. Questão de ordem: a natureza jurídica do processo – 222. Teorias da ação – 222.1. Concepção inicial de ação222.2. Primeira teoria autonomista: a teoria concreta do direito de agir – 222.3. Segunda teoria autonomista: a teoria abstrata da ação – 222.4. Síntese inviável: a teoria eclética da ação222.5. Balanço final das teorias da ação – 223. Natureza da ação    – § 54.º Condições da ação – 224. Subsistência das condições da ação – 225. Espécies de condições da ação – 225.1. Possibilidade jurídica 225.1.1. Conceito de possibilidade jurídica do pedido225.1.2. Classificação da possibilidade jurídica do pedido225.2. Legitimidade das partes225.3. Interesse processual225.3.1. Designação apropriada do interesse processual 225.3.2. Função do interesse processual225.3.3.Caracterização do interesse processual225.3.4. Definição de interesse processual225.3.5. Aplicações do interesse processual 225.3.6. Momento da caracterização do interesse processual225.3.7. Consequências do interesse processual – 226. Momento e forma do controle das condições da ação – 226.1. Surgimento posterior das condições da ação226.2. Desaparecimento posterior das condições da ação – § 55.º Classificação das ações – 227. Objeto da classificação das ações – 227.1. Equivalência da classificação das ações e das sentenças227.2. Critérios de classificação das ações227.3. Funções do processo e classificação das ações – 228. Eficácia principal e eficácias secundárias da ação – 229. Satisfação decorrente da eficácia da sentença – § 56.º Força das ações – 230. Classificação segundo as eficácias da ação material – 231. Ação declarativa – 232. Ação constitutiva – 233. Ação condenatória – 234. Ação mandamental – 235. Ação executiva.

§ 53.º Teoria geral da ação

221. Questão de ordem: a natureza jurídica do processo

A pedra fundamental na edificação do processo civil moderno assenta na teoria do processo como relação jurídica. Essa relação exibe natureza pública, os seus sujeitos são as partes e o Estado, e desenvolve-se progressivamente, por intermédio da cooperação das partes com o órgão judiciário (art. 6.º do NCPC)– formando, por força da natureza das coisas, autêntica comunidade de trabalho –, subordinando-se aos resultados da atividade comum. 1 Recebeu a relação processual no art. 238 do NCPC e, desse modo, parte-se desse princípio. Essa constatação do liame de natureza pública permitiu distinguir, de um lado, os “pressupostos” – na verdade, os elementos de existência, os requisitos de validade e os fatores de eficácia – de constituição da relação material, posta em causa, e os “pressupostos” da relação processual, em que aquela é introduzida por iniciativa do autor, 2 transformando-se, destarte, no objeto litigioso.

A relação de continente (processo) e de conteúdo (mérito) indica que o órgão judiciário examinará e resolverá duas espécies de questões, percorrendo o seguinte itinerário: (a) as concernentes à admissibilidade, envolvendo o próprio processo; (b) vencida a primeira etapa, as relativas ao mérito ou objeto litigioso (res in iudicium deducta). Os dois grupos de questões situam-se em dois planos diferentes. 3 Logicamente, o juízo de admissibilidade precede ao juízo de mérito e, em princípio, inútil prover sobre o mérito quando a pretensão do autor é inadmissível (v.g., o réu é parte passiva ilegítima). Do ponto de vista dos fins próprios da jurisdição, o juízo de mérito afigura-se preferível e, sob determinadas condições, a técnica legislativa pode autorizar a respectiva emissão, em que pese a inadmissibilidade (art. 488 do NCPC). Tal não significa, apesar de inferir-se do art. 4.º do NCPC, as parte terem direito ao julgamento de mérito. O autor e o réu têm direito a um juízo conforme ao direito e, em muitas situações, o autor recolherá juízo de inadmissibilidade (v.g., propôs ação com o mesmo objeto contra o réu sem corrigir o defeito que provocou a anterior extinção, a teor do art. 486, § 1.º).

A teoria do processo como relação jurídica abriu caminho à teoria da ação como direito público. Esta noção fundamental corresponde à visão germânica (Klage), e, não, à da actio romana, endereçada contra o adversário. 4 Formando o processo, as partes dialogam, por intermédio dos representantes técnicos, com o órgão judiciário. 5 E só a intervenção do Estado permite ao autor alcançar o efeito jurídico, vantagem, benefício, utilidade, proveito ou bem da vida perante o réu. Portanto, a relação processual constitui a premissa fundamental das teorias da ação, objeto do item subsequente.

222. Teorias da ação

O processo civil moderno nasceu convulsionado por debates e visões diferentes a respeito dos seus institutos fundamentais. Talvez o primeiro tema controverso de vulto, e sem dúvida o de maior relevo metodológico, haja sido a ação. Localizada em “encruzilhada primordial”, 6 reunindo o ponto de contato do processo e do direito material, consumiu parte considerável das energias criadoras da ciência do processo. 7 A esse propósito, as mais variadas e engenhosas teorias situaram o assunto no “domínio dos mistérios inacessíveis à compreensão do homem comum e, mais do que isso, a do próprio homem de ciência”. 8 É injusto alegar que esse vigoroso empenho seria empregado com maior proveito em outros sítios mais decisivos: tudo no seu tempo, não se começam as fundações sem a sondagem do terreno.

É quase impossível, a esta altura, reproduzir passo por passo essas teses. 9 Elas compõem frondosa “árvore genealógica”. 10 Um diagnóstico pessimista estimou que o número excessivo de opiniões contrastantes e complementares redundou em babélica confusão. 11

Esse desacerto não impedirá, todavia, a formulação de um conceito universal – na medida em que, é claro, os conceitos universais sejam toleráveis. 12 O resumo das principais linhas de desenvolvimento do problema, informando seus desdobramentos, acompanhada da crítica quanto aos seus efeitos deformadores, preparam as premissas da solução correta.

Também é preciso ter em mente, na exposição subsequente, que esse passo hoje natural e bem desenvolvido da ciência processual madura representou, naquela conjuntura, um passo audacioso, mas incompleto, antes de se formar o quadro definitivo.

Por fim, convém realçar que o direito à tutela jurídica do Estado, ao qual corresponde ação, como poder autônomo de acudir ao órgão judiciário, atualmente constitui um direito fundamental: 13 o direito de acesso à Justiça. Ele se encontra inscrito no art. 5.º, XXXV, da CF/1988. Integra, ademais, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10.12.1948, cujo art. 8.º assegura a toda pessoa o direito de reclamar os direitos fundamentais perante a autoridade judiciária nacional competente, 14 e obriga o Brasil, signatário do pacto, internacionalmente. Não se pode perder de vista essa imprescindível perspectiva do acesso aos tribunais. 15

Pode parecer, à primeira vista, inútil estudar a ação, inventariando as linhas fundamentais do processo. Exposição dessa ordem, subjugada pelas análises constitucionais preponderantes nessa área do direito, talvez passe por anacrônica. Tal entendimento representaria trágico e grave engano.

Não se formou, absolutamente, consenso em torno do ponto fundamental – a existência, ou não, de “condições” da ação, cuja eventual ausência não ensejaria a formação do processo, e – difícil acreditar, mas essa é a conclusão explícita do protagonista da tese – nem pronunciamento do juiz revestido de natureza jurisdicional. Por outro lado, o reexame dos fundamentos básicos do processo civil, a visita às noções de pretensão e ação (infra, 227), afigura-se tarefa essencial para evitar erros e explicações superficiais de certas mudanças legislativas.

Exemplo frisante decorre do mecanismo de reação do executado contra a pretensão a executar deduzida, in simultaneo processu, regime instituído por alteração legislativa no CPC de 1973. Dizer que a reação do executado contra a execução ilegal ou injusta fundada em sentença civil, prevista no art. 525 do NCPC, retrata “incidente” do processo, não é errado, mas insatisfatório. Equivale à afirmação de quem observa um bode e, realizando exames prolongados e reflexões profundas, identifica um animal. Esse juízo não esclarece, evidentemente, a espécie do animal, do mesmo modo que o rótulo de incidente não aponta o que interessa: a impugnação envolve ponto, questão ou causa incidental? Da resposta a esse quesito fundamental decorrem expressivas consequências, explicando se o executado deduz, ou não, pretensão autônoma in simultaneo processu, ou seja, se é “ação” ou não.

Nenhum esforço no estudo dos fundamentos do processo civil, reproduzindo os fundamentos que edificaram o paradigma até hoje vigorante, mostrar-se-á vão e fastidioso.

222.1. Concepção inicial de ação – A construção dogmática do processo civil arrancou de conceito uniforme de ação, hoje considerado “impuro 16 desenvolvido para explicar a instauração do processo perante o órgão judicial.

Essa concepção primitiva inspirou-se na conhecida passagem do Digesto – nihil aliud este actio quam ius quod sibi debeatur in iudicio persequendi. A ação era o próprio direito subjetivo material, posto em movimento pelo seu titular, ao afirmá-lo em juízo como violado pelo réu. Representava a “reação que a força do direito opõe à ação contrária de terceiro”, a busca pelo equilíbrio, quebrado pela violação do direito subjetivo. 17 Fez-se célebre a expressiva imagem segundo a qual ação “é o direito em estado de guerra, em vez do estado de paz”. 18 Variante dessa concepção considerava a ação direito diferente, mas acessório do direito que por intermédio do processo o autor deduzia a em juízo. 19

A afirmativa é correta na órbita da defesa privada. Em semelhante contexto, o direito exercido pelo respectivo titular ostenta aptidão suficiente para se impor perante adversário através da força. Não se harmoniza, porém, com o modelo constitucional da Justiça Pública, nem retrata o que acontece quando alguém acode à via judiciária, porque impedido de realizar o alegado direito privadamente.

Não se afigura razoável misturar o processo e o direito (material) porventura alegado pelo autor. Esse direito, cuja existência o processo se encarrega de apurar, realiza-se fora do processo, inexistindo litígio; ao invés, instalado o litígio, no processo transforma-se em hipótese de trabalho, chamada de objeto litigioso ou de mérito. Não pode se confundir legitimamente com o próprio processo. E a “força” restauradora da integridade originária do direito subjetivo é fenômeno verificado no direito material, e, não, no processo.

A visão primitiva da ação nunca explicou a demanda julgada improcedente. Se a ação toca ao titular do direito subjetivo material, e origina o processo, o juízo de improcedência mostra-se inconcebível. A inexistência do direito implicaria a da ação e, conseguintemente, a do processo – que serviu, ao menos, para declarar inexistente o direito. Na verdade, a simples possibilidade da emissão da sentença de improcedência já demonstra a autonomia da ação em relação ao direito subjetivo alegado e descrito pelo autor na petição inicial. 20

Objeção de peso também decorre da ação declaratória negativa (art. 19, I, NCPC). Em tal classe de demanda, o objeto litigioso consiste na afirmativa do autor que nenhuma relação jurídica vincula-o ao réu. Nada obstante, existirá “ação”, forma-se o processo, e, eventualmente, o órgão judiciário acolherá o pedido, declarando a inexistência do direito do qual se jacta o réu. A pretensão à declaração da inexistência de relação jurídica, e, conseguintemente, de direito subjetivo do réu perante o autor, demonstra, satisfatoriamente, o caráter irreal da tese: há ação e processo, mas o autor não alega apenas que o réu não tem direito subjetivo algum, salvo o direito (material) de reconhecer a inexistência de direitos e deveres entre as partes no plano substancial.

Em sentido oposto, mas igualmente inadmissível, rejeita-se a existência de autênticos direitos subjetivos fora e antes do processo. É a chamada teoria unitária do ordenamento jurídico. Só através da “ação” os direitos passam a ser reconhecidos e incontroversos. 21 Despreza-se a efetivação normal dos direitos subjetivos, mediante o cumprimento espontâneo do dever jurídico que neles incumbe ao sujeito passivo. O direito substancial preexiste ao processo, cumprindo distinguir o momento da incidência (plano do direito material) do momento da aplicação da norma (plano do direito processual). 22 E, quanto aos direitos tornados litigiosos, em decorrência do descumprimento daquele dever, e transformados em objeto do processo, a tese incorre nas dificuldades apontadas. 23

Essas críticas levaram à superação da teoria prestigiada pelos civilistas franceses, 24 e pelos alemães na primeira metade do século XIX, 25 relevadas exceções tardias. 26 Logo se percebeu a necessidade de romper a ligação umbilical entre “ação” e direito subjetivo material, identificando-se o objeto litigioso (ou mérito) em termos autônomos.

É completamente diversa a perspectiva adotada, hoje, na doutrina francesa, que outrora encampou essa teoria. Entre o direito subjetivo e a “ação” medram profundas diferenças, explica um renomado autor, mas não convém exagerar a independência recíproca, porque se identificam alguns liames entre os dois fenômenos. 27 Existem direitos sem ação (rectius: pretensão), como no caso da obrigação natural. Inversamente, há ação desacompanhada de direito material, quando o juiz rejeita o pedido do autor. Nesta última hipótese, estima-se “ação” o poder capaz de compelir o órgão judiciário a julgar, “abstração feita ao fato de ela estar fundada ou não no direito”. 28 Entretanto, laços flagrantes retiram da ação o caráter de “poder objetivo, abstrato e impessoal”: em geral, a designação da ação evoca critérios relacionados ao direito subjetivo exposto (v.g., ação real imobiliária ou mobiliária); e, não ostentando o juiz a qualidade de um órgão de consulta em tese, mas de julgador dos casos concretos ou causas, a alegação de um direito, real ou imaginário, fundamenta a ação, elemento indispensável ao seu exercício.

Essas considerações se reforçaram com o advento do chamado Nouveau Code de Procédure Civile francês, atualmente Code de Procédure Civile. O respectivo art. 30 apresenta definição explícita de ação. Segundo o dispositivo, a ação é o direito do autor de uma pretensão de vê-la julgada fundada ou não pelo órgão judiciário, e, para o réu, o direito de controverter a pretensão. À vista do texto, ponderou-se que grande parte das escaramuças judiciárias situa-se na periferia do mérito, e, nada obstante, controvérsias desse quilate apresentam considerável interesse prático para os litigantes. 29 É desnecessário, ademais, atribuir a ação ao réu. O direito de defesa, de per si, já assegura ao réu o direito de impugnar a pretensão do autor. 30 Enfim, o direito de provocar o órgão judiciário, conferido a toda pessoa, representa poder impessoal, objetivo e permanente. 31

No entanto, a separação dos planos do direito processual e material, exigiu a consumação de várias etapas preliminares.

222.2. Primeira teoria autonomista: a teoria concreta do direito de agir – A construção dogmática do processo civil moderno, em mais de um ponto relevante, provocou calorosas discussões. E uma das mais notáveis polêmicas, e decisiva para atribuir foros de dignidade ao direito processual, 32 envolveu a exata compreensão da actio romana.

Segundo a primeira opinião, a actio era o próprio direito material, certificado pelo pretor, 33 e não um novo direito, surgido da violação daquele, e designado, equivocadamente, Klagerecht. Da violação do direito subjetivo nasce a inclinação de sujeitar ao interesse próprio o interesse alheio, ou seja, a pretensão (Anspruch).

A essa tese, a opinião contrária opôs a categoria recentemente admitida dos direitos subjetivos públicos. A Klagerecht, ou direito de demandar, representava o direito de obter tutela jurídica perante o Estado, e, portanto, direito diverso do direito material, seja quanto ao sujeito passivo, aqui o Estado, seja quanto ao conteúdo. 34

O relator do debate deu-o por infrutífero e inconclusivo. 35 Das questões ventiladas, porém, duas se incorporaram ao pensamento processual dominante, e, até hoje, revelam-se fundamentais à ação: a da pretensão (Anspruch) e a do direito público de demandar (Klagerecht). Faltou tão só distinguir os planos do direito material e processual, evidenciado mais tarde, através da identificação nítida da relação processual.

A partir das premissas lançadas nesse debate, o assunto atingiu patamar superior. A existência de uma pretensão de tutela jurídica (Rechtsschutzanspruch) tornou-se nítida. 36 Por tal se entende pretensão do autor, e a oposta do réu, perante o órgão judiciário, visando à obtenção de tutela do próprio interesse. 37 Não é, porém, o objeto do processo.

A proposição evidenciou o direito subjetivo perante Estado de acudir à via judicial, preexistente ao processo, 38 desfazendo o impróprio elo entre a pretensão da tutela jurídica e o direito subjetivo material. Não se retornará, no itinerário subsequente, a esse nível inferior do raciocínio, ao menos em tal assunto. Segundo a teoria, o direito de acudir ao Estado, para resolver a lide, não pressupõe o direito material, como se percebe na ação declaratória negativa, pois nela o objetivo do autor não se cifra à realização de um direito subjetivo. 39 Dita pretensão se satisfaz com a sentença favorável, ato que compete ao juiz, mas o direito material, por vezes, ficará insatisfeito, ante o “esgotamento ou insuficiência dos meios tutelares”. 40 E ao adversário cabe tão só tolerar a pretensão do autor. 41

Não se olvidou de refutar, na mesma oportunidade, errônea “teoria nova”, por esse motivo qualificada de “estéril do ponto de vista científico”, 42 segundo a qual há um direito público “abstrato” de demandar, beneficiando inclusive a quem não é titular de qualquer direito substancial. Este direito de acionar eficazmente constitui uma simples faculdade, e, não, o exercício de um direito e, muito menos, o de um direito a uma sentença de conteúdo determinado.

O mérito principal da teoria “concreta”, ora sob exame, e predominante até o segundo quartel do século passado, residiu na cuidadosa separação da pretensão …

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23 de Maio de 2022
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