Processo Civil Brasileiro, Volume I: Parte Geral: Fundamentos e Distribuição de Conflitos - Ed. 2016

Capítulo 17 - Pluralidade de objetos do processo - Seção III - Individualização do objeto

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CAPÍTULO 17

PLURALIDADE DE OBJETOS DO PROCESSO

SUMÁRIO: § 64.º Cumulação originária de ações – 267. Conceito de cumulação originária de ações – 268. Espécies de cumulação originária de ações – § 65.º Cumulação originária subjetiva – 269. Conceito de cumulação originária subjetiva – 270. Espécies de cumulação originária subjetiva – 271. Requisitos da cumulação subjetiva originária – 271.1. Identidade de procedimento271.2. Identidade de competência271.2.1. Competência da cumulação subjetiva no caso de comunhão271.2.2. Competência da cumulação subjetiva no caso de conexão271.2.3. Competência da cumulação subjetiva nos demais casos de litisconsórcio271.3. Compatibilidade das ações na cumulação subjetiva 271.4. Restrições à formação do litisconsórcio – § 66.º Cumulação de causas de pedir – 272. Conceito de cumulação de causas de pedir – 273. Espécies de cumulação de causas de pedir – 273.1. Cumulação simples de causas273.2. Cumulação sucessiva de causas – 274. Concurso de normas – 275. Requisitos da cumulação de causas de pedir – 275.1. Conexão subjetiva na cumulação de causas275.2. Conexão objetiva na cumulação de causas275.3. Adequação do procedimento e competência na cumulação de causas275.4. Indicação implícita da cumulação de causas – 276. Restrições à cumulação de causas de pedir – § 67.º Cumulação de pedidos originária – 277. Conceito de cumulação de pedidos originária – 278. Classificação da cumulação de pedidos originária – 279. Espécies de cumulação de pedidos originária – 279.1. Cumulação de pedidos simples279.2. Cumulação de pedidos sucessiva279.3. Cumulação de pedidos eventual – 280. Requisitos da cumulação de pedidos originária – 280.1. Conexão subjetiva na cumulação de pedidos280.2. Compatibilidade das ações no cúmulo de pedidos280.3. Competência comum na cumulação de pedidos280.4. Adequação do procedimento na cumulação de pedidos – 281. Controle da cumulação originária de ações – 281.1. Iniciativa do controle da cumulação de ações281.2. Momento do controle da cumulação de ações281.3. Efeitos da indevida cumulação de ações281.3.1. Efeitos da indevida cumulação subjetiva281.3.2. Efeitos da indevida cumulação de causas281.3.3. Efeitos da indevida cumulação de pedidos – § 68.º Cumulação sucessiva de ações – 282. Espécies de cumulação sucessiva – 283. Redução do objeto litigioso – 284. Cumulação de medida de urgência cautelar – § 69.º Modificação da demanda – 285. Conceito de modificação da demanda – 286. Fundamento da modificação da demanda – 287. Espécies de modificação da demanda – 287.1. Modificação simples e cumulativa 287.2. Modificação unilateral e bilateral – 288. Causas da modificação da demanda – 289. Requisitos da modificação da demanda – 289.1. Termo final da modificação unilateral – 289.2. Consentimento do réu na modificação bilateral289.3. Termo final da modificação bilateral – 290. Forma da modificação da demanda – 291. Efeitos da modificação da demanda – § 70.º Declaração incidente – 292. Subsistência e fundamento da declaração incidente – 293. Conceito e espécies de questões prejudiciais – 294. Natureza da declaração incidente – 295. Finalidades da declaração incidente – 296. Objeto da declaração incidente – 297. Pressupostos da declaração incidente – 297.1 Legitimidade na declaração incidente – 297.2. Interesse na declaração incidente297.3. Identidade de procedimentos das ações subordinada e subordinante297.4. Competência na declaração incidente – 298. Revelia como pressuposto da declaração incidente – 299. Casos de inadmissibilidade da declaração incidente – 300. Controle da admissibilidade da declaração incidente – § 71.º Reunião de processos – 301. Cumulação sucessiva por força da reunião dos processos – 302. Conceito de conexão – 303. Espécies de conexão – 304. Obrigatoriedade da reunião dos processos – 305. Oportunidade da reunião dos processos – 306. Casos de reunião dos processos – 307. Efeitos da reunião de processos.

§ 64.º Cumulação originária de ações

267. Conceito de cumulação originária de ações

A pluralidade de um dos elementos previstos no art. 337, § 2.º, determina, em princípio, a pluralidade de objetos litigiosos ou cumulação de “ações” (pretensões processuais). Costuma-se distinguir, a esse respeito, ação, pretensão, demanda e pedido; 1 o rigor terminológico é importante, e, aqui, “ação” vale por objeto litigioso (Streitgegenstand) ou pretensão processual (prozessualer Anspruch). Assim, a cumulação originária de pretensões processuais, ou de ações materiais, decorre da multiplicação de um dos três elementos – partes, causa de pedir e pedido.

É originária a cumulação delineada pela pluralidade de um desses elementos na petição inicial. Para esse efeito, a contribuição do réu se mostra irrelevante, exceto formulando reconvenção; mas, nesse caso haverá cumulação superveniente ou sucessiva.

O processo cumulativo necessita de disciplina própria, conforme a respectiva espécie, e apresenta inúmeras dificuldades no que tange à técnica do julgamento do mérito, a distribuição das despesas do processo, e o efeito devolutivo da apelação. Por exemplo, formulando o autor dois pedidos, um em caráter principal, o outro subsidiário, ensejando que o juiz somente examine este na hipótese de rejeição daquele, na chamada cumulação eventual (infra, 279.3), a teor do art. 326, caput, do NCPC, surgirá ao menos dois problemas no caso de o juiz efetivamente rejeitar o pedido antecedente e acolher o pedido subsequente, a saber: (a) a existência de decaimento parcial do autor, com o fito de atribuir-lhe, em parte, os ônus da sucumbência; (b) a possibilidade de o autor recorrer, postulando o acolhimento do pedido principal, e, faltando essa iniciativa, a do órgão ad quem apreciar o pedido rejeitado, no caso de prover a apelação do réu quanto ao pedido secundário. Por outro lado, acolhido o pedido principal, há outra questão: a possibilidade de o órgão ad quem, provendo a apelação do réu quanto a esse pedido, estimar devolvido o conhecimento do segundo pedido, e passar a julgá-lo diretamente, havendo sido produzidas provas suficientes para tal juízo.

O exemplo ministrado, focalizando uma das espécies de cumulação de pedidos, demonstra a relevância prática do regime peculiar do processo cumulativo.

268. Espécies de cumulação originária de ações

A cumulação originária de pretensões processuais, ou de ações (materiais), pode ser classificada sob diferentes critérios.

À primeira vista, existindo um elemento subjetivo (partes) e dois objetivos (causa de pedir e pedido), concebem-se duas espécies de pluralidade: (a) cumulação subjetiva, que ocorre tão só no litisconsórcio facultativo (simples e unitário), motivo pelo qual nem sempre a pluralidade de partes (litisconsórcio) implica a cumulação de pretensões; e (b) cumulação objetiva, haja vista a pluralidade de causas ou de pedidos.

Do ponto de vista topológico, a cumulação divide-se em duas espécies: (a) inicial (ou originária); (b) sucessiva (ou superveniente). Logo se percebeu, na monografia precursora no direito brasileiro, não importar ao cúmulo “que juntos venham os pedidos na petição inicial ou em outros atos posteriores do processo.” 2

A cumulação inicial resulta do exercício de várias pretensões, no mesmo processo, quer por mais de um autor, cada qual deduzindo sua ação própria, quer porque o autor único expõe duas ou mais causas ou formula mais de um pedido perante o mesmo réu, ou perante diferentes réus. Essa designação (cumulação originária) considera o ponto de referência. O objeto do processo evidencia-se complexo, ou múltiplo, desde a formação do processo (art. 312, primeira parte). 3

O cúmulo inicial abrange o litisconsórcio ativo e passivo. Existindo cumulação subjetiva, porque facultativo o litisconsórcio, haverá cumulação objetiva por decorrência: os diferentes autores propõem cada qual a sua ação ou o mesmo autor propõe uma ação contra cada réu. 4 O cúmulo objetivo inicial, figurando apenas uma parte de cada lado, é bilateral; mas, coexistindo com o litisconsórcio, o cúmulo se chama de plurilateral. 5 O cúmulo inicial também pode se originar pelo ingresso provocado do terceiro, como acontece na denunciação da lide formulada pelo autor (art. 126). 6

A cumulação sucessiva engloba inúmeras situações, nas quais, posteriormente à sua formação, o objeto do processo se torna complexo ou múltiplo. Ela se forma por duas vias: (a) inserção de nova ação no processo pendente; (b) reunião de processos.

O primeiro grupo abrange: (aa) a modificação de demanda, através do aditamento da inicial (art. 329), por iniciativa do autor; (ab) a reconvenção (art. 343), promovida pelo réu; e (ac) algumas modalidades de intervenção de terceiro (v.g., denunciação da lide) em que a iniciativa espontânea ou provocada traduz o exercício de pretensão. E o autor ou o réu podem pedir a declaração incidente da questão prejudicial. 7 Esses comportamentos das partes ou de terceiro tornam o objeto do processo complexo, introduzindo nova “ação” ou pretensão no processo pendente.

A segunda forma de cumulação superveniente consiste na reunião dos processos, que permanecem autônomos, mas o vínculo entre os respectivos objetos litigiosos, designado de conexão (art. 55), recomenda a instrução e o julgamento conjuntos. Resultando a reunião do litisconsórcio, todavia, nem sempre haverá cumulação. 8 Existem outros motivos, sempre fundados no liame entre os objetos litigiosos, que levam à reunião, como a acessoriedade (art. 61) e a prejudicialidade (v.g., embargos do executado, a teor do art. 914, § 1.º).

Parecem evidentes as finalidades de a lei autorizar a cumulação de ações (ou pretensões). Em graus variáveis, a economia, a celeridade e a eliminação do risco de provimentos contraditórios justificam o cúmulo. 9

§ 65.º Cumulação originária subjetiva

269. Conceito de cumulação originária subjetiva

O litisconsórcio facultativo, ou seja, a demanda conjunta proposta, voluntariamente, por mais de uma pessoa, ou contra mais de uma pessoa, implica a existência de múltiplas ações materiais, ou de objetos litigiosos, e, conseguintemente, de vários pedidos. O mesmo não sucede, como já delineado, no litisconsórcio necessário. Repeliu-se, por força dessa delimitação, a confusão entre o cúmulo subjetivo, de extensão menor, e a pluralidade de partes. A despeito de figurarem duas ou mais pessoas num dos polos da relação processual, no litisconsórcio necessário o objeto litigioso é único, e, no caso do regime especial, ou litisconsórcio unitário, ainda há de ser resolvido uniformemente para os litisconsortes (infra, 580.3). Resta definir, porém, as formas como se apresenta a cumulação subjetiva na demanda.

Para essa finalidade, os laços que permitem o litisconsórcio, arrolados no art. 113, constituem condição necessária, mas insuficiente. Esse ponto específico receberá exame no capítulo dedicado ao litisconsórcio (infra, 586). Necessário se mostra saber qual o objetivo, a finalidade que cada ação persegue, uma relativamente à outra, ou seja – vez que a única distinção recai nos sujeitos –, as posições de cada qual no papel de parte.

Exemplos significativos ilustram tal aspecto: (a) a demanda de fiadores diferentes para reaver do afiançado comum o que honraram perante credor, hipótese de comunhão (art. 113, I); (b) a demanda da mãe e do filho contra o pai, a primeira buscando repartir as despesas do parto, a segunda pleiteando alimentos, hipótese abrigada no art. 113, II.

Flagrantemente, as situações não se mostram idênticas. Os fiadores buscam resultado autônomo, reintegrando o seu patrimônio desfalcado. Mas, no segundo exemplo, existe uma relação de interdependência tal que, improcedente a primeira, porque o réu não teve filhos, requisito indispensável à imposição das despesas originadas no parto, seguir-se-á, inevitavelmente, a improcedência da segunda. Por conseguinte, concebe-se a cumulação simples e sucessiva. Os casos não esgotam a fenomenologia da cumulação subjetiva, pois há o litisconsórcio alternativo.

270. Espécies de cumulação originária subjetiva

Há três modalidades de cumulação subjetiva, correspondendo às espécies de litisconsórcio facultativo: (a) simples; (b) sucessiva; e (c) alternativa. A esse propósito, é preciso consultar o capítulo próprio (infra, 581).

271. Requisitos da cumulação subjetiva originária

Os requisitos de admissibilidade da cumulação subjetiva envolvem, naturalmente, os da própria demanda conjunta, tratando-se de litisconsórcio facultativo. Há três requisitos positivos: (a) identidade de procedimento; (b) identidade de competência; e (c) compatibilidade das ações. E há um requisito negativo: a restrição à formação do litisconsórcio (art. 113, § 1.º).

271.1. Identidade de procedimento – O cúmulo subjetivo basicamente expressa a existência de múltiplos objetos litigiosos. Ora, a unidade formal se afigura essencial à própria formação do litisconsórcio. 10 Por isso, as ações cumuladas, através dos sujeitos, devem se sujeitar a um procedimento único. Esse requisito não recebera, até tempos mais recentes, a devida atenção. 11

O núcleo do problema reside na diversidade de procedimentos do litisconsórcio autorizado no art. 113. Por exemplo: (a) duas ações condenatórias, conexas pela causa de pedir (art. 113, II), cujos pedidos mediatos, todavia, apresentam valores diferentes, de modo que uma das pretensões à condenação cabe no procedimento do Juizado Especial da Justiça Comum; (b) as ações da mãe, para obter reembolso das despesas do parto, cumulada com a do filho, para obter alimentos, esta última jungida ao rito especial da Lei n.º 5.478/1968.

O art. 327, § 2.º, incide nesses casos por analogia. Essa regra estabelece, no processo cumulativo, a preferência do rito comum, 12 sem prejuízo do emprego das técnicas diferenciadas do procedimento especial. É possível cumular as ações no rito comum. Rejeitar essa hipótese significaria proibir o litisconsórcio, e, conseguintemente, ofensa aos princípios da economia e da não contradição que chancelam a demanda conjunta. 13 E, de resto, no primeiro exemplo ao autor é dado abster-se de demandar perante o Juizado Especial.

No entanto, as ações jungidas a procedimento especial admitem cúmulo com outras, no âmbito do procedimento comum. E duas ações de rito especial (v.g., a de prestação de contas e a de consignação em pagamento) não comportam cumulação. Nenhum procedimento, incluindo o comum, harmoniza-se com a especialidade da estrutura e da função do direito material de cada uma delas.

Tal proposição é rigorosamente exata e aplicável à cumulação subjetiva simples. Mas, tratando-se de cumulação sucessiva ou eventual, concebe-se o cúmulo, porque a ação sucessiva ou subordinada se acomodará ao rito da ação principal. É perfeitamente admissível, por exemplo, cumular consignação de pagamento contra o cedente do contrato de promessa de compra e venda (rito especial), e adjudicação compulsória contra o cedido (rito comum). Não há qualquer necessidade de dissimular a pretensão à consignação como depósito “cautelar” – de resto, jamais se cuidaria de pretensão à segurança (infra, 1.430): a finalidade é satisfazer o valor da prestação – ou fórmula equivalente.

271.2. Identidade de competência – É indispensável que o mesmo juízo seja competente para conhecer das ações subjetivamente cumuladas, por aplicação subsidiária do art. 327, § 1.º, II, do NCPC. Por óbvio, no litisconsórcio necessário, há causa única, e o problema, simplesmente, não aparece, cumprindo propor a ação perante o juízo competente. Tratando-se, ao invés, de litisconsórcio facultativo, tudo dependerá do liame entre as ações, consoante o art. 113.

271.2.1. Competência da cumulação subjetiva no caso de comunhão – O litisconsórcio fundado na comunhão, contemplado no art. 113, I, prende-se a laços tão fortes entre as ações que o problema de competência se resolve facilmente. Por exemplo, litigando em conjunto uma empresa pública federal e uma sociedade de economia mista, contra o mesmo obrigado, incidirá o art. 109, I, da CF/1988, competindo à Justiça Federal processar e julgar a causa, embora a sociedade de economia mista, ordinariamente, litigue na Justiça Comum. 14 Passivamente, vigora idêntica solução, assinalando-se que o art. 46, § 4.º, faculta ao autor demandar vários réus no foro do domicílio de qualquer um deles.

271.2.2. Competência da cumulação subjetiva no caso de conexão – O vínculo entre as ações, derivado da conexão (art. 113, II), que é a identidade da causa de pedir ou do pedido (art. 55, caput), mostra-se mais tênue.

O art. 55, § 1.º, autoriza a reunião das ações conexas para decisão conjunta. Logo, nada impede a formação do cúmulo originário. A separação formal das ações implicaria, mais adiante, na reunião. Existindo foro de eleição, em proveito de um dos réus, já não se torna admissível o cúmulo originário. É demasiado impor aos demais réus o foro de eleição. Também não é possível reunir duas ações nos casos de competência territorial absoluta (art. 47). Por exemplo, invadido dois imóveis, situados em comarcas diferentes, pelo mesmo réu, o autor deverá propor duas ações separadas, cada qual no lugar da situação do imóvel invadido.

Na competência de jurisdição, cabe distinguir entre a que se estabelece em razão das pessoas e da matéria; na primeira, vale o que se afirmou na comunhão, ou seja, não há impedimento para que os litisconsortes se reúnam na Justiça Federal; na competência definida pela matéria, ao invés, já não se mostra possível o cúmulo subjetivo. 15

Em relação à competência de juízo, fica claro que a existência de varas privativas, em razão da matéria (v.g., a especializada em registros públicos) constitui óbice suficiente ao litisconsórcio.

Os foros distritais, ou regionais, instituídos nas metrópoles por lei estadual, implicam competência absoluta, embora territorial sua base. Por isso, se as ações tiverem competências distintas, uma em foro regional (ou distrital) e outra no foro central, a reunião na mesma demanda se mostra incabível. Ressalvados os foros distritais, a competência rationi valori se modifica do “mais para o menos” (infra, 400). Logo, a competência superior (do juiz de direito) absorve a menor (do pretor).

271.2.3. Competência da cumulação subjetiva nos demais casos de litisconsórcio – O litisconsórcio fundado nas hipóteses previstas no art. 113, III, pressupõe relações tênues entre as ações – afinidade –, e, desse modo, insuscetíveis de alterar a competência individual de cada ação. O art. 55, § 2.º, do NCPC admite a reunião de processos conexos, entendendo-se por tal, além da identidade de causa ou de pedido (art. 55, caput), essas outras relações (infra, 303), porque há a latente possibilidade de surgirem decisões contraditórias ou conflitantes nos processos separados. Por conseguinte, o cúmulo subjetivo originário, nos casos do art. 113, III, do NCPC, é admissível por identidade de razões. Por exemplo: A propõe ação de despejo contra B e C, relativamente a imóveis diferentes, situados na mesma circunscrição territorial do foro regional da metrópole, pretendendo retomá-los por idêntico motivo. 16

271.3. Compatibilidade das ações na cumulação subjetiva – À semelhança do que sucede com o cúmulo de pedidos, é preciso compatibilidade das ações cumuladas subjetivamente entre si. Uma ação é incompatível com a outra quando se excluem mutuamente. Por exemplo, A demanda B e C, pleiteando uma só indenização, decorrente do mesmo evento danoso, que só pode ser imputado a um ou a outro réu.

Essas ações só podem ser compatibilizadas no cúmulo eventual, ou seja, contra B em primeiro lugar, passando o juiz a apreciar a ação contra C em seguida, mas na hipótese de rejeitar a responsabilidade de B. Por óbvio, há sério problema de legitimidade passiva, porque seguramente um dos réus é parte ilegítima. Em cúmulo simples, pretendendo A obter a mesma indenização tanto de B, quanto de C, há incompatibilidade.

271.4. Restrições à formação do litisconsórcio – Os princípios do contraditório e da igualdade das partes impedem, em alguns casos, a formação do litisconsórcio (infra, 583), e, conseguintemente, o cúmulo subjetivo.

Exemplo de infração ao princípio do contraditório: A ingressa com ação contra B e obtém providência antecipatória, assegurando-lhe, desde logo, o bem da vida; posteriormente, C pleiteia o ingresso no processo pendente (litisconsórcio ulterior), após a resposta do réu, fundado no art. 113, II, do NCPC. A formação desse litisconsórcio é inadmissível, porque impede a resposta eficaz do réu à nova ação.

Exemplo de infração ao princípio da igualdade: centenas de autores movem ações em conjunto contra o Estado-membro, cada qual pleiteando aumento no valor de vantagem pecuniária concedido por lei local a determinadas classes de servidores públicos. Neste caso, a defesa do réu sofre graves restrições, porque o prazo de resposta único impede o exame da situação individual dos autores e, conseguintemente, a impugnação do respectivo enquadramento na previsão legal. Concebe-se que, por falta dessa impugnação precisa, o aumento seja estendido a servidores não contemplados na lei local, objetivo subentendido na formação do litisconsórcio.

Os fundamentos dessas restrições, que limitam o cúmulo subjetivo, receberão exame no capítulo próprio (infra, 583).

§ 66.º Cumulação de causas de pedir

272. Conceito de cumulação de causas de pedir

A multiplicidade de causas de pedir importa cumulação de ações. A causa petendi é um dos elementos da ação. Assim, “nada mais lógico, pois, que vários litígios, mesmo com identidade de partes e de objeto, porém com diferentes causae petendi, constituam cada qual uma individualidade própria”. 17

Existem causas diversas quando o autor expõe fatos capazes de individualizar mais de uma ação. Para tal arte, irrelevantes se mostram os dispositivos legais invocados, a diversidade de qualificações jurídicas emprestadas ao material de fato, os fatos relacionados à causa de pedir próxima e os fatos secundários. Interessam os fatos principais. Esses fatos se combinam de maneiras diferentes. A combinação gera duas espécies de cumulação causal.

273. Espécies de cumulação de causas de pedir

Em sentido amplo, há duas modalidades de cumulação causal: ou existem duas ou mais causas amparando pedido único; ou, causas diferentes para cada pedido.

273.1. Cumulação simples de causas – O autor que expõe duas ou mais causas, mas formula pedido único, provoca a cumulação causal simples.

Por óbvio, a ordenação das causas, quanto ao pedido, adquire forma subsidiária. Exemplos: (a) na eventualidade de não colher o despejo por falta de pagamento (art. 9.º, III, da Lei n.º 8.245/1991), caberá a providência por desvio na destinação residencial do imóvel (art. 9.º, II, c.c art. 23, II, ambos da Lei n.º 8.245/1991); (b) na hipótese de não ficar provado o adultério de B com C, o autor A alega adultério de B com D. É claro que, conforme os resultados da prova, os pedidos podem ser acolhidos pelas duas causas. Excluída uma causa, há subsidiariedade; 18 acolhidas ambas, cumularam-se causas.

Essas causas de pedir revelam-se, isolada ou conjuntamente, aptas à procedência do mesmo pedido. É o requisito exigido nessa espécie de cumulação causal. Em virtude dessa peculiaridade, derivada da cumulação simples de causas, só a cumulação simples de pedidos corresponde à ordenação de causas. A cumulação eventual de pedidos reclama conexão (infra, 279.3).

Concebe-se, de fato, a existência de duas ou mais causas para pedidos diferentes. Essa hipótese repercute na cumulação simples de pedidos. Por exemplo: A formula dois pedidos de condenação de B em perdas e danos, um baseado no inadimplemento do preço do contrato preliminar de compra e venda do imóvel X, outro fundado no dano provocado ao imóvel Y, alugado pelo réu.

273.2. Cumulação sucessiva de causas – A cumulação de causas sucessivas implica a cumulação de pedidos essa mesma forma. A procedência do segundo pedido fica subordinada ao acolhimento do pedido principal. Exemplo: A pede a resolução do contrato preliminar da compra e venda contra B, fundado na falta de pagamento do preço, e perdas e danos, porque a dissolução desse contrato o constrangerá a alienar o imóvel a outra pessoa por preço inferior.

Em tal hipótese, há duas causas de pedir diferentes, uma relativa ao inadimplemento, outra concernente ao dano. O exame da segunda causa de pedir subordina-se não ao acolhimento ou à rejeição da primeira causa de pedir, mas ao acolhimento do primeiro pedido, e, conseguintemente, à constatação de que a primeira causa se mostra hábil ao seu acolhimento.

274. Concurso de normas

Reunidos dois ou mais complexos de fatos para fundamentar um pedido, e mostrando-se qualquer um idôneo ao acolhimento, há cumulação causal simples. Ora, o mesmo complexo de fatos, às vezes, incide em mais de uma norma, provocando o surgimento do fenômeno do concurso de ações, no sentido de que a lei confere ao titular do direito duas pretensões diferentes. 19

O exemplo clássico reside na coisa, objeto de contrato comutativo, que padece de vício oculto, tornando-a imprópria ao uso ou diminuindo-lhe o valor. Este fato jurídico incide no art. 441, caput, do CC, ensejando a ação redibitória, rejeitada a coisa pelo parceiro prejudicado, e, concomitantemente, no art. 442 do CC, este autorizando pleitear o abatimento do preço proporcional à desvalia do vício. 20 O fenômeno recebe a designação de concurso de normas – a pluralidade de previsões normativas individualiza uma só pretensão. 21

O concurso de ações – igualmente chamado, de modo assaz equívoco, concurso de “pretensões” –, distingue-se do concurso de normas. Neste último caso, de uma única previsão legal emergem duas ou mais ações, cabendo ao titular do direito escolher uma ou outra, cujos objetivos são distintos. Invoca-se, a título de exemplo, o concurso entre a ação acidentária e a ação de responsabilidade civil do empregador (v.g., ante a falta de fornecimento de equipamentos de proteção obrigatórios, que evitariam o acidente). É melhor o exemplo do direito de o parceiro resolver o contrato, em virtude do inadimplemento imputável ao outro figurante, ou pleitear o cumprimento do negócio (art. 475 do CC). 22 Por óbvio, o bem da vida (pedido mediato) perseguido, num e noutro caso, discrepam totalmente. Também se recorda o exercício da mesma pretensão por mais de um sujeito, a exemplo do que acontece com a possibilidade de dois sócios pleitearem a anulação da mesma deliberação social em processos diferentes. 23 Não há, porém, concurso nessa hipótese: a diversidade de sujeitos implica, necessariamente, a de direitos.

Interessa descobrir se o concurso de normas implica cúmulo de objetos litigiosos e, por decorrência, cumulação de ações. O concurso de ações elide, preambularmente, essa possibilidade, porque toca ao autor escolher uma ou outra das pretensões. O caráter eletivo do concurso de ações pré-exclui o cúmulo causal. 24

O exame atento da hipótese paradigmática, antes mencionada, resolve o problema. Identifica-se uma causa de pedir para dois pedidos diversos, que, aliás, comportam cumulação eventual. O cúmulo se produz através de efeitos jurídicos diferentes, quiçá almejados e ordenados, na demanda, pelo autor. Em princípio, a teoria da substancialização resolve satisfatoriamente a questão. A causa de pedir se revela no conjunto de fatos aptos a produzir a consequência jurídica expressa no pedido. Logo, deste ângulo pouco importa se os episódios da vida incidem, ou não, em várias normas, porque não se definem, em sua homogeneidade de fato, na condição de causa única. 25 Idêntica solução aplica-se à clássica disputa entre responsabilidade contratual e extracontratual: a ação é única. 26 O equacionamento dos demais aspectos se afigura assaz delicado na maioria das vezes. No caso da responsabilidade contratual e extracontratual, na realidade, cuida-se somente de divergência no fundamento legal, circunstância incapaz, isoladamente, de duplicar a ação, na justa medida em que único o complexo de fatos.

Nas ações constitutivas e executivas reponta, de vez, o teste definitivo à tese aqui esposada. Realmente, à vista do disposto no art. 32, IV, do Dec. n.º 59.566/1966, deitando o arrendatário culposamente à terra um produto químico que, a um só tempo, provoca danos à colheita e à gleba arrendada, ter-se-á duas ações.

Fácil e claramente se separam, no ato imputável ao arrendatário, ainda que único, o dano à messe e o dano à gleba, ambos com idêntico e invariável efeito jurídico. Logo, há duas ações. Na “concorrência” entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, a partir da uniformidade do complexo de fatos, ao invés, existe apenas divergência acerca do enquadramento legal. Os fatos são idênticos numa e noutra ação. E não se configura, por igual, uma cumulação subsidiária de causas, porque inexistem dois agrupamentos de fatos. E os fatos que originaram a ação acidentária se identificam, indubitavelmente, aos da ação derivada do “direito comum”, mas os efeitos de uma e outra diferem em seus limites, 27 além da diversidade de réu. E o mesmo, vale dizer, a diferença de efeitos jurídicos, acontece relativamente às ações redibitória e quanti minoris.

Em síntese, o concurso de normas surge quando o complexo de fatos incide em duas ou mais regras, que a ele atribuem efeitos jurídicos diferentes, predeterminando a formulação de pedidos distintos. Mas, incidindo esse mesmo complexo em duas ou mais regras, que lhe atribuem efeito jurídico único, haverá um só pedido, fundado em várias causas de pedir, 28 e, conseguintemente, cumulação de ações.

A autoridade da coisa julgada interfere, outra vez, no problema exposto. Os domínios da coisa julgada se mostram mais amplos. Em todo caso, vale a pena posicioná-los. Uma só motivação da sentença, abrangendo a causa de pedir, resolve todo o concurso. Já na cumulação de ações impõem-se motivações explícitas e diferentes, quanto a cada causa de pedir exposta, ou, no mínimo, o juiz referirá a desnecessidade de examinar a segunda causa, ante o acolhimento da primeira. Em tal hipótese, ocioso acrescentar, a apelação do vencido devolverá o conhecimento integral de todas as causas ao tribunal, a teor do art. 1.013, § 2.º, do NCPC, independentemente de qualquer recurso ou manifestação do vencedor.

275. Requisitos da cumulação de causas de pedir

O estatuto processual não dedicou à cumulação causal, como sucede com a cumulação de pedidos, contemplada no art. 327, disposição expressa. No entanto, o cúmulo causal deriva da própria individualização do objeto litigioso através da causa. Compreende-se que, existindo mais de uma causa, no mesmo processo, há cumulação de objetos litigiosos. Em tal hipótese, as diretrizes do art. 327 aplicam-se por analogia.

275.1. Conexão subjetiva na cumulação de causas – Duas ações são conexas quando comungam, no mínimo, e parcialmente, um dos elementos que individualizam o objeto litigioso (partes, causa e pedido). Por decorrência, a conexão subjetiva respeita a identidade de partes parcial e total. Conforme o art. 327, caput, do NCPC o cúmulo de ações se limita ao mesmo réu. A disposição se aplica à cumulação causal. Esta espécie de cumulação pressupõe a identidade das partes. 29

275.2. Conexão objetiva na cumulação de causas – O art. 327, caput, do NCPC dispensa, no respeitante ao cúmulo de pedidos, a conexão objetiva. Nenhuma relação é exigida, por identidade de motivos, entre as causas cumuladas, in simultaneo processu, podendo ser inteiramente diferentes e opostas.

O cúmulo de causas é sempre subsidiário ou eventual, o que garante, de per si, a compatibilidade reclamada no art. 327, § 1.º, I, do NCPC. Por exemplo, A propõe ação de separação contra B, alegando adultério e sevícias. Essa narrativa exporá as causas em determinada ordem, tornando-as compatíveis.

O órgão judiciário não fica constrangido a seguir, na sua apreciação, a ordenação de causas da inicial. Porém, escolhendo uma das causas, e tomando-a como provada, acolherá o pedido, dispensando o exame da outra. É o que deriva do art. 1.013, § 2.º, segundo o qual, baseado o pedido em mais de uma causa – ou fundamento, como reza a regra –, e acolhendo o juiz apenas uma delas, a apelação devolverá todas elas ao conhecimento do órgão ad quem, “ainda que não tenham sido solucionadas”, complementa o art. 1.013, § 1.º, do NCPC. Volvendo ao exemplo, o juiz poderá acolher o pedido com base no adultério, examinando ou não as sevícias, e a autora A não precisará recorrer, porque a apelação do seu adversário devolverá a questão das sevícias. O órgão ad quem poderá manter a sentença com base nas sevícias, e, não, do adultério.

275.3. Adequação do procedimento e competência na cumulação de causas – Os requisitos da competência e da adequação do procedimento, contemplados no art. 327, § 1.º, II e III, do NCPC não impedem a cumulação causal. Eles disciplinam o pedido, o qual define, independentemente da existência de uma ou mais causas de pedir, tanto o juízo competente para processar e julgar a demanda, quanto o rito ao qual ela se subordina.

275.4. Indicação implícita da cumulação de causas – É ônus do autor alegar o (s) fato (s) constitutivo (s), a teor do art. 319, III, do NCPC sob pena de inépcia da petição inicial (art. 330, § 1.º, I, in fine), e congruentemente com o pedido (art. 330, § 1.º, III), também sob pena de inépcia.

Todavia, não há a menor necessidade de o autor, ao expor dois ou mais conjuntos de fato que ensejam a multiplicidade de causas, expressamente indicar a cumulação causal. Ela decorrerá, naturalmente, da narrativa. O juiz realizará a qualificação jurídica desses fatos, aplicando o princípio iura novit curia, delimitando eventuais questões de direito na decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357, IV).

Não se cuidará de cumulação implícita. O autor expõe, coerente e compreensivelmente, todos os fatos jurídicos, e, portanto, a cumulação é explícita, no âmbito da narrativa (art. 319, III).

276. Restrições à cumulação de causas de pedir

A cumulação de causas sofre restrições em decorrência do caráter sumário da cognição. Em geral, a cognição do órgão judiciário é plena e completa, em tese abarcando todas as causas de pedir pertinentes ao acolhimento do pedido; mas, em outros casos, a atividade do órgão judiciário “ou não é exaustiva ou é parcial”. 30

Essa limitação opera de duas maneiras básicas: ou a lei coloca fora do processo alguma questão, e, assim, encurta a cognição em extensão, tornando-a parcial (v.g., na ação cambiária, que em alguns casos só comporta as exceções cambiais, rejeitadas as do negócio subjacente); ou limita a cognição à superfície de uma ou mais questões, diminuindo-a em profundidade (v.g., a ação possessória, infensa às questões do domínio). 31 Esses cortes horizontal e vertical comportam combinações e, numa visão mais refinada, só quando superficial a área cognitiva há, efetivamente, cognição sumária. 32

O caráter sumário da cognição impede, senão a alegação da causa de pedir inadmissível, o julgamento da matéria excluída, naquela causa, da apreciação do órgão judiciário. Indiretamente que seja, limita o cúmulo causal. Uma das razões impeditivas da aquisição da auctoritas rei iudicate pela resolução incidente da questão prejudicial consiste, justamente, na limitação da cognição, secundum eventus probationis, impedindo o “aprofundamento da análise” (art. 503, § 2.º). Por exemplo, o autor A impetra mandado de segurança para pleitear a restauração da gratificação por risco a saúde, alegando previsão da lei específica e, caso assim não entenda, a exposição a fatores de risco a saúde, questão dependente da produção de prova pericial, inadmissível no mandado de segurança. Por óbvio, abstraindo a primeira causa de pedir, autêntica questio juris, a segunda – efetiva exposição a fatores de risco à saúde – não poderá ser julgada no mandado de segurança, haja vista a restrição probatória.

§ 67.º Cumulação de pedidos originária

277. Conceito de cumulação de pedidos originária

O pedido é um dos elementos da ação. Não é o único. Não se pode reduzir o objeto litigioso, consoante a teoria da tríplice identidade, formalmente adotada na lei processual (art. 337, § 2.º, do NCPC), apenas ao pedido. Por outro lado, há requisitos expressos quanto à formulação do pedido em si, objeto de exame no capítulo próprio (retro, 258).

No que concerne ao problema do cúmulo, aqui versado, interessa estabelecer a respectiva classificação, as espécies e os requisitos da cumulação de pedidos.

É digno de nota que, diferentemente da cumulação subjetiva e causal, há regra específica quanto aos requisitos da cumulação de pedidos (art. 327 do NCPC).

278. Classificação da cumulação de pedidos originária

Ao cumular vários pedidos, o autor visa ao acolhimento de todos, ou apenas de um só desses pedidos.

Essa particularidade permite distinguir, genericamente, duas espécies de cumulação: (a) a cumulação em sentido estrito, também designada de “própria”, abrangendo as hipóteses em que os pedidos, de ordinário, admitem a procedência simultânea; e (b) a cumulação em sentido amplo, chamada de “imprópria”, na qual o autor, por razões ditadas pela circunstância de vir realizar um direito subjetivo e obter o bem da vida através da tutela estatal, sempre cercada da álea ínsita ao processo, indica vários caminhos ao fim colimado na demanda.

O cúmulo de pedidos, na primeira espécie, inclui a (aa) cumulação simples e (ab) a cumulação sucessiva; na segunda, (ba) a cumulação alternativa ou eventual.

A classificação proposta, sem embargo de outras, apresenta o mérito único de guardar a coerência com a distinção entre a cumulação estrita e ampla. Mas, há outros critérios. 33 É possível dividir a cumulação em condicional, na qual o autor não pede a procedência de todas as ações, mas as subsequentes condicionadas de alguma forma ao êxito da primeira, que, de seu lado, era sucessiva, eventual (ou subordinada) e alternativa; e simples.

Em tal classificação, sobreleva-se o fato de que, no cúmulo eventual, o autor jamais logrará a procedência simultânea, pois a da segunda ação decorre da improcedência da primeira; no cúmulo sucessivo ocorre o contrário, ou seja, a procedência da segunda ação deriva inevitavelmente do sucesso da primeira. Também se separa as cumulações em simples, alternativa (ou eletiva) e eventual (ou subsidiária e escalonada, esta última equivalente à sucessiva). 34

Essas distinções ficarão claras uma vez examinadas as espécies e fixado o conceito de cada qual.

279. Espécies de cumulação de pedidos originária

Originariamente, os pedidos podem ser cumulados de três maneiras: (a) simples; (b) sucessiva; e (c) eventual.

279.1. Cumulação de pedidos simples – O traço básico do cúmulo simples consiste na reunião, no mesmo processo, de vários objetos litigiosos autônomos. 35

O autor formula vários pedidos, no mesmo processo, por razões de economia. E, constatado o cúmulo de ações totalmente independentes, que, entre si, nada ostentam de comum, salvo os sujeitos – conexão subjetiva ex vi do art. 327, caput, do NCPC, tal espécie se chama de cumulação simples. 36 Tratando-se de cumulação estrita, o autor pede a procedência simultânea das ações. 37 E a autonomia implica a liberdade de o juiz julgar todas procedentes; ou, ainda, improcedentes; e uma só, ou algumas, procedentes, e as outras não; tudo de acordo com o que se apurar em torno do cabimento de cada qual. 38

Exemplos de cumulação simples: (a) ações de cobrança de dívidas oriundas de contrato de mútuo e de contrato de compra e venda; (b) ações de cobrança de dívidas de mútuos diferentes; (c) ação reivindicatória em relação a um imóvel e ação confessória quanto a outro imóvel; (d) ações reparatórias com base em eventos distintos.

Em princípio, o cúmulo de ações independentes não agrava as condições do réu. 39 Reunindo o autor duas ou mais ações dessa maneira, in simultaneo processu, a defesa do réu se ressentirá das dificuldades já indicadas em algumas modalidades do cúmulo subjetivo. É preciso respeitar o princípio da igualdade das partes. A cumulação de numerosos pedidos talvez comprometa “a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa”, consoante dispõe o art. 113, § 1.º, do NCPC. É um impedimento à formação do cúmulo simples.

As causas de pedir se revelam diferentes no cúmulo simples de pedido. Essa espécie de cumulação assenta, via de regra, em causas desconexas. 40 Nada impede, contudo, a existência da conexão e da identidade de causa, decorrendo vários efeitos jurídicos da incidência da norma ao fato. Há oportunidades, inclusive, em que ocorre um corte obrigatório na causa de pedir, determinada pela natureza sumária da cognição, e a proibição do cúmulo. É o caso da proibição do cúmulo das ações possessórias e petitória (art. 557, caput, do NCPC), regra muito antiga e controversa, 41 inconfundível com a alegação de posse derivada de domínio ou de outro direito real (art. 557, parágrafo único, do NCPC). Às vezes, a causa petendi da ação reivindicatória abrangerá a da possessória, baseando-se esta última em domínio. Chama-se a tal fenômeno de continência da causa de pedir. Esse fenômeno descarta a cumulação. 42

A ação de improbidade administrativa contra agentes públicos prevê várias sanções em caso de procedência, todavia ponderadas pelo órgão judiciária no caso de procedência, consoante a gravidade do ilícito e outros fatores. Cuida-se de cumulação simples, fundada em idêntico fato (ou complexo de fatos) do qual decorrem vários efeitos jurídicos autônomos e cumuláveis, sem interdependência entre si. 43

279.2. Cumulação de pedidos sucessiva – Concebe-se que o autor formule um pedido em caráter principal, outro em caráter subsidiário, de modo que tão só na hipótese de o órgão judiciário acolher o primeiro pedido passará a julgar o segundo. O autor pleiteia o acolhimento de ambos os pedidos, mas o segundo, em virtude da sua dependência, decorrerá do primeiro. É a chamada cumulação sucessiva de pedidos. 44 É figura simétrica e oposta à cumulação eventual. 45

Exemplos de cumulação sucessiva: (a) as ações de investigação de paternidade e de petição de herança; (b) as ações de investigação de paternidade e de alimentos; (c) as ações de separação judicial e de alimentos; (d) as ações de resolução de contrato e de perdas e danos; (e) as ações possessórias, reparatória e demolitória, a teor do art. 555 do NCPC.

As ações cumuladas de modo sucessivo não apresentam, necessariamente, idêntica causa de pedir. Determinados cuidados se impõem na correta identificação dessa diversidade de causas. Por exemplo, na ação de resolução do contrato (art. 475 do CC), cumulada com perdas e danos, em geral se identifica causa única, de modo que, dissolvido o contrato, “o juiz passa a considerar o montante dos danos e seu montante”. 46 Todavia, a resolução baseia-se no inadimplemento imputável ao outro figurante do contrato, enquanto as perdas e danos têm cabimento, tecnicamente, quando esse inadimplemento, além de imputável, revelar-se culposo. Também a causa hábil ao reconhecimento da paternidade (v.g., a fecundação artificial homóloga, a teor do art. 1.597, III, do CC), não é idêntica à do direito à herança. A condição de herdeiro funciona como questão prejudicial relativamente ao recebimento do quinhão hereditário.

Em princípio, o pedido subsequente (ou sucessivo) guarda nexo de prejudicialidade ou acessoriedade perante o pedido antecedente (ou principal). Por exemplo, na investigação de paternidade, cumulada com petição de herança, a condição de filho é questão prejudicial ao direito à herança. Caracteriza a questão prejudicial ou subordinante (infra, 293) a circunstância que, resolvida em qualquer sentido, virtualmente predeterminar a resolução da questão dependente ou subordinada, “bastando que o juiz tire as consequências lógicas de rigor”. 47 Já na cumulação do pedido de cobrança do principal com o de juros compensatórios o pedido subsequente é simples acessório do pedido antecedente. Em ambos os casos, por um motivo ou outro, acolhido o pedido principal segue-se, automaticamente, o acolhimento do pedido sucessivo. O fenômeno se passa assim no plano lógico. No plano prático, o juiz não pode omitir a decisão sobre o pedido sucessivo, que constituirá capítulo autônomo da sentença (tot capita quot sententiae). Faltando disposição expressa a seu respeito, independentemente da natureza do vício que se atribua à sentença proferida nessas condições, uma coisa é seguramente certa: inexistiu julgamento e o bem da vida respectivo não foi atribuído ao vencedor.

Pode acontecer, todavia, liame de outra natureza entre o pedido principal e o pedido sucessivo, pois ambos são autônomos e guardam sua própria fisionomia. O exemplo do pedido de resolução do contrato, cumulado com perdas e danos (art. 475 do CC), presta-se a demonstrá-lo. É possível o juiz acolher o pedido de resolução, dissolvendo o contrato e ordenando a restituição dos parceiros ao estado anterior, e negar o pedido de reparação de dano, porque o inadimplemento é imputável ao réu, mas não houve culpa.

279.3. Cumulação de pedidos eventual – É admissível, consoante dispõe o art. 326, o autor formular dois pedidos diferentes, inclusive incompatíveis (dado acidental), desde que o juiz só aprecie o segundo após rejeitar o primeiro. A cumulação eventual (ou subsidiária) constitui espécie simétrica, mas oposta à cumulação sucessiva de pedidos. Ela merece a designação de eventual, sem prejuízo de outras terminologias (subordinada, condicional ou subsidiária), porque o órgão judiciário examinará o segundo pedido na eventualidade de rejeitar o primeiro. 48

A designação dessa espécie de cúmulo alternativo, porque os pedidos não se situam no mesmo plano, e assim, ocorreria “alternatividade por subsidiariedade” (sic), 49 não é a melhor, apesar dos escrúpulos na distinção. A terminologia equívoca induz confusão com os pedidos alternativos (retro, 263).

Exemplos de cumulação eventual: (a) as ações de invalidade do contrato, a primeira por simulação e a outra por fraude contra credores; 50 (b) as ações em que o autor pede a condenação do devedor na obrigação específica, ou, subsidiariamente, o equivalente pecuniário; (c) as ações de complementação de área na venda ad mensuram, ou, subsidiariamente, a redução do preço (quanti minoris), ou, ainda, a extinção do contrato (art. 500, caput, do CC); (d) a ação para restituir a coisa usurpada ou esbulhada, ou o equivalente pecuniário (art. 952, caput, do CC); (e) as ações de dissolução do contrato, ou a restituição da parte do “preço correspondente ao desfalque”, no caso de evicção parcial (art. 455 do CC); (f) as ações redibitória (art. 441, caput, do CC), ou a quanti minoris (art. 442 do CC).

Em alguns casos, além da cumulação eventual, impõem-se, em relação à ação principal ou à subsidiária, o cúmulo sucessivo. Por exemplo: (a) ao lado da condenação do devedor na obrigação específica, ao autor se afigura lícito pedir perdas e danos; e (b) sem embargo da restituição da coisa usurpada ou esbulhada, perdas e danos ante sua privação.

A cumulação eventual dispensa a compatibilidade substancial dos pedidos. A razão é simples. Eles não se situam, logicamente, no mesmo plano. Ao contrário, há entre os pedidos relação de exclusão. 51 Por óbvio, não é lícito o autor pedir de uma única vez a dissolução do contrato, porque a coisa apresenta vício oculto, e a restituição parcial do preço, mantendo a transferência do domínio da coisa. No entanto, a incompatibilidade lógica desaparece, pedindo o autor ou uma coisa ou outra, a última só na hipótese de o órgão judicante não acolher a primeira. 52 Esse fenômeno explica o concurso de ações. O direito material confere, às vezes, duas ou mais ações diversas, mas equivalentes, fundadas no mesmo esquema de fato. 53

Nenhuma disposição legal específica estabelece, no cúmulo eventual, o caráter principal de um dos pedidos. O interesse do autor governa a ordenação dos pedidos. Em geral, o pedido principal corresponde a um interesse superior, nas circunstâncias do caso, e o pedido subsequente, a um interesse inferior. 54 Essa cumulação apresenta um flagrante inconveniente. 55 Induz a ideia que o autor não confia, em termos absolutos, no acolhimento do pedido principal, 56 e, por essa razão, forrando-se à sucumbência total, formula o segundo pedido. O aspecto frágil dessa inicial suscitará a crítica do réu bem representado no processo.

A cumulação eventual exibe inegáveis vantagens para o autor. Ela permite, reduzindo os riscos de derrota fragorosa e irremediável, ao autor formular pedido audacioso, em primeiro lugar, testando o convencimento do órgão judiciário, protegido pela necessidade de o juiz passar a examinar o pedido subsequente no caso de rejeição radical do pedido antecedente. 57

No tocante às causas de pedir, há conexão ou, no mínimo, parcial identidade do esquema de fato. 58 Os exemplos arrolados comprovam o princípio.

Por outro lado, a cumulação eventual suscita dúvida quanto ao regime da repartição das despesas processuais e dos honorários. O STJ decidiu que, rejeitado o pedido antecedente, ou principal, e acolhido o pedido subsequente, ou secundário, há recíproca sucumbência, cabendo ao juiz aquilatar, no caso concreto, se houve ou não decaimento mínimo do autor, haja vista a equivalência substancial quantitativa de ambos os pedidos, e, nesse caso, atribuir a sucumbência integralmente ao réu vencido. 59

280. Requisitos da cumulação de pedidos originária

O art. 327 traça os requisitos da cumulação de pedidos. São quatro condições simultâneas: (a) conexão subjetiva; (b) compatibilidade recíproca dos pedidos; (c) competência comum das ações cumuladas; (d) adequação do procedimento.

280.1. Conexão subjetiva na cumulação de pedidos – A palavra conexão significa identidade total ou parcial dos elementos do objeto litigioso, como se infere do art. 55, caput, mas a noção tem conteúdo elástico. Uma de suas expressões mais significativas localiza-se na cumulação de pedidos. O art. 327, caput, admite a cumulação de pedidos, no mesmo processo, contra o mesmo réu, “ainda que entre eles não haja conexão”. A regra dispensa, aparentemente, a conexão objetiva (identidade total ou parcial dos elementos objetivos, ou seja, da causa e do pedido), mas exige conexão subjetiva – o mesmo réu em todas as ações.

Em realidade, a cláusula final do art. 327, caput, revela-se imprópria e desnecessária. No tocante à disciplina anterior, a regra explicita o propósito de evitar a proliferação de processos autônomos entre as mesmas partes, 60 prestando obséquio ao princípio da economia processual. Esse aspecto positivo não elimina o duplo defeito.

O art. 327, caput, mostra-se impróprio, porque uma das modalidades de conexão – a única expressa, mas a de ocorrência mais rara –, consiste na identidade total de causas e de pedidos. Ora, na cumulação de pedidos, por óbvio, a regra não pretendeu declarar cabível a formulação de dois ou mais pedidos diferentes, perante o mesmo réu, porque a de dois ou mais pedidos conexos, ou seja, rigorosamente iguais, representaria rotundo absurdo. Quis a lei, mais modestamente, proclamar a desnecessidade de os pedidos exibirem a mesma causa (conexão causal), justamente para permitir a concentração de pedidos totalmente diferentes, entre as mesmas partes, num único processo. E, de resto, exigir-se-á a conexão na reconvenção (343, caput), pretendendo o réu formular dois ou mais pedidos perante o autor, a fim de não comprometer a economia, que inspira a admissibilidade da reconvenção. 61

E o art. 327, caput, revela-se desnecessário, porque a cumulação subjetiva implica a objetiva e vice-versa. 62 O art. 55, caput, contempla uma das modalidades de conexão, a identidade (total) de causa ou de pedido, desprezando a conexão subjetiva. Mas, autorizada a reunião dos processos assim conexos, nos termos do art. 55, § 1.º, a partir daí forma-se a conexão subjetiva. A reciprocidade desses cúmulos se diferencia quanto à topologia. O cúmulo inicial de pedidos exige conexão subjetiva. E a conexão objetiva do art. 55, caput, produz cumulação superveniente, reunindo os processos. Considerando a identidade total dos elementos objetivos (causa e pedido) também autorizar o litisconsórcio facultativo ativo (art. 113, II), que é forma de cumulação inicial, a recíproca se completa por este lado. 63

A identidade de réu apurar-se-á consoante a qualidade jurídica da parte passiva (retro, 241). 64 Seja como for, o requisito do art. 327, caput, harmoniza-se com o litisconsórcio passivo. Não há óbice algum à formulação de vários pedidos contra réus diferentes, desde que admissível o litisconsórcio passivo.

Um exemplo ilustra satisfatoriamente a combinação do cúmulo objetivo ao subjetivo. O autor A pleiteia a resolução do contrato em que figuram B e C, pedindo perdas e danos perante ambos, e, no mesmo processo, pede perdas e danos de C, baseado em outro contrato já dissolvido. O autor formula dois pedidos contra B e C, litisconsortes na forma do art. 113, I, e um pedido somente contra C, admitido o litisconsórcio, neste caso, por força do art. 113, III, do NCPC, c/c art. 475, in fine, do CC (afinidade da questão resultante do direito do parceiro lesado pleitear perdas e danos em virtude da dissolução do contrato). O objeto do processo é complexo, pois o autor deduziu três pretensões distintas, duas passivamente conexas (as de resolução e de reparação de dano perante B e C) e uma não, porque nela figura como réu apenas C. Todavia, as duas cumulações, objetiva e subjetiva, mostram-se admissíveis, a primeira amparada no art. 327, caput, a segunda no art. 113, III.

280.2. Compatibilidade das ações no cúmulo de pedidos – Dois pedidos mostram-se incompatíveis quando um exclui o outro. 65 O triunfo simultâneo de ambos é impossível, porque o resultado do julgamento apresentaria invencível contradição. 66 A incompatibilidade é motivo bastante para o indeferimento da petição inicial, porque inepta (art. 330, § 1.º, IV).

Exemplos de pedidos incompatíveis: (a) o autor A, fundando-se no art. 519 do CC, pede a reversão do bem desapropriado, porque a Administração não lhe conferiu qualquer destino público, e, ao mesmo tempo, pede o equivalente pecuniário da coisa expropriada; (b) o autor B, que adquiriu coisa imprestável ao uso, em razão de vício oculto, não pode pedir, a um só tempo, a dissolução do contrato e o abatimento proporcional do contrato; (c) o autor C, ante o inadimplemento imputável ao outro figurante do contrato, pede a resolução e o cumprimento, simultaneamente.

À toda evidência, essas situações revelam grave dúvida acerca das reais aspirações do autor. A incompatibilidade dos bens da vida almejados deita raízes no direito material. 67

A cumulação de pedidos é inadmissível, nesses casos, porque o art. 327, § 1.º, I, exige a compatibilidade recíproca dos pedidos.

Facilmente se percebe, porém, a forma de o autor dissipar a contradição e, ao menos em parte, apresentar pretensões concertadas e firmes perante o órgão judiciário. Os pedidos antagônicos podem ser cumulados, no mesmo processo, de forma eventual (retro, 279.3). 68 Por exemplo: A, ante o inadimplemento imputável ao réu B, pede a resolução do contrato, em caráter principal; porém, na hipótese de o órgão judiciário estimar insignificante o inadimplemento, e, portanto, ainda útil a prestação de B, a condenação do réu a prestá-la, acompanhada de perdas e danos pelo cumprimento tardio.

Nem sempre o antagonismo decorre do concurso de normas ou do concurso de ações (retro, 274). Às vezes, a interpretação discrepante dos dispositivos legais enseja dúvida no espírito do autor quanto à consequência jurídica assegurada, verdadeiramente, no direito material. O STF divergiu, por exemplo, quanto ao efeito da retrocessão, ora assegurando o retorno do bem ao domínio particular, ora outorgando o equivalente em dinheiro. 69 Em boa hora, o art. 519 do CC dissipou a celeuma.

280.3. Competência comum na cumulação de pedidos – O art. 327, § 1.º, II, impõe, no cúmulo de pedidos, competência comum das diversas ações. É preciso respeitar as espécies de competência (retro, 275.3), e, principalmente, obedecer ao respectivo regime (competência absoluta e competência relativa).

A competência absoluta oferece o maior obstáculo à cumulação de pedidos. Não importa se a competência para todas, ou apenas uma das ações, revele-se absoluta, porque uma só já tranca a tramitação conjunta. E o órgão judiciário conhecerá da questão ex officio, e deverá fazê-lo o quanto antes, para impedir o desenvolvimento inválido do processo. Por exemplo: o autor A, antigo empregado público, transposto para o regime estatutário, pleiteia duas vantagens pecuniárias (x e y), decorrentes dos regimes jurídicos diferentes, a primeira (x) de competência da Justiça do Trabalho, a segunda (y) da Justiça Comum. A diversidade de competências torna inadmissível o processamento conjunto dessas ações, e, a fortiori, o julgamento dos pedidos.

No entanto, o controle do órgão judiciário, no âmbito do processo, não se oferece claramente delineado.

O art. 116, segunda parte, do CPC de 1939, autorizava o órgão judiciário, antes de finda a instrução, a desmembrar as ações cumuladas, hipótese aplicável à cumulação de pedidos. 70 Jamais se explicitou, convenientemente, o destino da ação desmembrada nesta contingência, nem qual das ações remanesceria no processo. Ficou subentendida a formação de autos próprios para a ação desagregada, passando a tramitar em separado, no mesmo ou no juízo eventualmente competente. E, tratando-se de vício atinente à competência, no juízo originário permaneceria a ação incluída na sua competência.

O exemplo apresentado originou diversas soluções e, ao fim e ao cabo, a Súmula do STJ, n.º 170, dispôs o seguinte: “Compete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo do ajuizamento de nova causa, com o pedido remanescente, no juízo próprio”. Por conseguinte, optou-se por diretriz profundamente diversa da prevalecente no regime pretérito. A consequência reponta na extinção parcial do processo, eliminando a ação formulada no juízo absolutamente incompetente. 71 É a solução adotada no art. 45, § 2.º, relativamente a pedido sobre o qual haja interesse do sujeito federal (União, empresas públicas, autarquias, fundações ou conselhos profissionais): “ao não admitir a cumulação de pedidos em razão da incompetência para apreciar qualquer deles”, reza o parágrafo, “não examinará o mérito daquele em que exista interesse da União, de suas entidades autárquicas ou de suas empresas públicas”.

É preciso realçar, a bem da clareza, que só na hipótese apontada extrai-se semelhante efeito da incompetência absoluta. Em geral, reconhecida essa incompetência (art. 64, § 3.º), há simples remessa ao órgão judiciário competente (infra, 490.3).

Cumulando-se duas ações, no mesmo processo, sendo para uma delas incompetente o foro escolhido pelo autor, a arguição do vício se subordina à iniciativa do réu (art. 65). Por exemplo, A propõe ação de despejo contra B, no foro de eleição, que é o do seu domicílio, visando a retomar o imóvel para uso de descendente, cumulada com ação, de reparação de dano moral, decorrente de ofensas lançadas pelo inquilino numa roda de amigos comuns, no lugar do domicílio do réu. O foro desta última pretensão é o do lugar do ato ilícito (art. 53, IV, a, do NCPC). Não oferecida a exceção de incompetência, ocorrerá prorrogação (art. 65), ficando resolvido o problema. Mas, oferecida e acolhida a exceção de incompetência, põe-se o dilema, concebendo-se duas soluções: (a) o desmembramento do processo, destacando-se a ação de reparação de danos, mediante a formação de autos próprios e remessa ao juízo competente (art. 64, § 3.º); (b) a extinção parcial do processo, eliminando a ação objeto da declinatória. É preferível a primeira solução. A extinção do processo não encontra amparo legal.

280.4. Adequação do procedimento na cumulação de pedidos – À guisa de remate da disciplina da cumulação de pedidos, o art. 327, § 1.º, III, exige que “seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento”; todavia, sendo diversos, lícito se afigura ao autor cumular os pedidos sob o rito comum, complementa o art. 327, § 2.º.

O capítulo dedicado aos procedimentos já se ocupou do conceito (retro, 102) e da classificação dos procedimentos (retro, 105). Nada obstante o anterior tratamento sistemático, logo transparece essencial um dado à compreensão desse pressuposto do cúmulo de pedidos.

A seriação dos atos processuais no procedimento observa a estrutura e a função da ação material. Às vezes, ao direito subjetivo corresponde ação típica ou específica, exigindo procedimento peculiar. Desse modo, a pretensão do mandatário de prestar contas ao mandante (art. 668 do CC), e a pretensão do obrigado de exonerar-se mediante o depósito da coisa devida (art. 334 do CC), mostram-se diferentes, e dificilmente reduzir-se-iam ao procedimento comum, adaptado (com as ressalvas adiante feitas) às ações atípicas. É impossível, em suma, reduzir a peculiaridade intrínseca da ação material, veiculada no processo e tornada objeto litigioso, a um procedimento único ou comum. O art. 327, § 1.º, III, alude a “tipo”, decerto inspirado na ideia que “cada processo especial constitui um tipo diferente, mas as várias formas de processo comum pertencem ao mesmo tipo”. 72

Além disso, na aplicação do art. 327, § 1.º, III, a espécie de cumulação (simples, sucessiva ou eventual) há de ser considerada.

O art. 327, § 1.º, III, veta a cumulação simples de duas ações dotadas de procedimento especial, ou uma ação de rito especial com outra de rito comum, conquanto empregado para tal efeito o rito comum. As funções instrumentais do processo, mais do que a peculiaridade do procedimento, impedem a cumulação de pedidos inicial (v.g., a pretensão à declaração do direito e a pretensão a executar outra dívida).

Nada obsta, entretanto, a tutela provisória de urgência antecipada, porque se trata de simples adiantamento do efeito de uma das ações propostas. 73 Tampouco há embaraço à cumulação, no mesmo processo, da pretensão à segurança, seja típica (v.g., o arresto), seja atípica (v.g., a sustação do protesto) esta última.

Por outro lado, formulados pedidos sucessivos, concebe-se cumulação de ações sob o regime do procedimento especial atinente à ação principal. Por exemplo, o promissário pleiteia a consignação do saldo do preço da promessa de compra e venda, e, sucessivamente, a adjudicação do imóvel. A consignação tem rito especial, a adjudicação, anteriormente subordinada ao procedimento sumaríssimo (art. 16 do Dec.-lei n.º 58/1937), acomoda-se ao procedimento comum (art. 1.049, parágrafo único). Não é diferente, de resto, a situação da ação de reintegração de posse, cumulada com ação de reparação de danos, explicitamente prevista no art. 555, I e II. Essa cumulação opera sem prejuízo do rito da possessória. 74

Desse conjunto de situações se extrai três diretrizes da adequação procedimental exigida na cumulação de pedidos: (a) a cumulação simples de pedidos, relativos a ações jungidas a procedimento especial, ainda que sob o rito comum (art. 327, § 2.º), é inadmissível; (b) a cumulação sucessiva ou eventual de pedidos é admissível, mesmo entre ações de rito especial e de rito comum, ou entre ações em que predominam funções processuais diferentes – a cumulação sucessiva, in simultaneo processu, da pretensão a executar, após a formação do título executivo, a teor do art. 513, caput, exemplifica essa hipótese –, ficando as ações sucessivas ou subordinadas, tratando-se de cúmulo inicial de pedidos, presas ao rito da ação principal, quer seja comum, quer seja especial; (c) a cumulação simples de pedidos é sempre admissível nas ações jungidas ao procedimento comum.

281. Controle da cumulação originária de ações

O controle da cumulação inicial de ações envolve três aspectos: (a) a iniciativa do controle, ex officio ou subordinada à arguição da parte; (b) momento do controle; e (c) as consequências da cumulação indevida. Essas questões pressupõem a análise de cada pressuposto em cada espécie de cumulação – a subjetiva, a de causas e a de pedidos.

281.1. Iniciativa do controle da cumulação de ações – A iniciativa de formar o processo, e, conseguintemente, determinar a extensão do seu objeto, expondo duas ou mais causas de pedir, formulando dois ou mais pedidos, e promovendo a demanda contra dois ou mais réus, é do autor ou dos autores. Tomado o passo inicial, constituída a relação processual, o art. 2.º, in fine, esclarece que o processo se desenvolve sob impulso oficial. O controle da inserção do objeto litigioso no processo insere-se, indubitavelmente, nas atribuições do órgão judiciário. 75

Os requisitos que compõem a admissibilidade da cumulação de ações, nas suas diferentes modalidades, comportam controle ex officio. A iniciativa do réu é supletiva. Por exemplo, da formação do litisconsórcio facultativo, 76 da adequação do procedimento, 77 da compatibilidade das ações e da recusa do litisconsórcio – o caráter imperativo do art. 113, § 1.º, não enseja dúvida razoável –, 78 o órgão judicial conhecerá ex officio. O controle da competência dependerá da natureza absoluta ou relativa da regra de competência infringida.

281.2. Momento do controle da cumulação de ações – O momento do controle da cumulação de ações varia conforme seu caráter inicial ou ulterior.

Tratando-se de cumulação inicial, o primeiro contato do órgão judiciário com a inicial já permite o controle, ordenando o juiz ao autor a emenda da inicial, no prazo do art. 321, caput.

Figure-se a hipótese da cumulação causal. Um pedido sem causa de pedir hábil, é uma demanda incompleta, e, portanto, a petição inicial se revela inepta. O juiz deverá indeferir, liminarmente, a petição inicial (art. 330, § 1.º, I, c/c art. 485, I). 79

No que tange às restrições à cumulação causal, derivadas da cognição sumária, entende-se que o sistema geral é o mesmo, como já adiantado (retro, 276).

Por outro lado, o controle da cumulação ulterior realizar-se-á na oportunidade em que a questão surgir. Por exemplo, no prazo de resposta caberá ao réu oferecer reconvenção. Colhendo a manifestação do autor, ou não, o órgão judiciário poderá repelir, incontinenti, a reconvenção.

281.3. Efeitos da indevida cumulação de ações – Os efeitos do controle, ex officio, da ilegal cumulação de ações sofrem graduações. O princípio da economia tem papel expressivo no assunto. É preciso, desde que possível, determinar o prosseguimento do processo, erradicado o vício. A extinção total do processo representará exceção. Em alguns casos, a solução radical mostrar-se-á inevitável.

281.3.1. Efeitos da indevida cumulação subjetiva – Verificando o juiz a ilegalidade da cumulação subjetiva, sempre que uma das ações for aproveitável, ocorrerá a separação da ação indevidamente cumulada, e, não, a extinção total do processo. O art. 2.º adotou o princípio da iniciativa da parte, no que tange à formação do objeto litigioso. Portanto, omitida a correção ordenada pelo juiz, haja vista a espécie de cúmulo, não restará senão a alternativa da extinção do processo.

O controle da origem do litisconsórcio facultativo (art. 113) exemplifica a hipótese. Não cabe ao juiz escolher o autor ou o réu a ser preservado no processo, haja vista o princípio da iniciativa (art. 2.º), ou venceria os limites naturais da iniciativa da parte. Não corrigido, portanto, o vício da inicial, restará ao juiz extinguir o processo. Mas, tratando-se de litisconsórcio eventual, porque o autor já expôs a sua preferência na inicial, o processo prosseguirá com a ação principal, graças ao caráter subsidiário da outra.

O desrespeito ao procedimento adequado a uma das ações subjetivamente cumuladas pode ser relevado. O direito anterior enunciava o princípio aplicável: o indeferimento da inicial só terá cabimento não se podendo adaptar a ação ao tipo legal. Ora, o rito especial, que retrata a estrutura e a função do direito material, impede a adaptação. Resta ao órgão judiciário, portanto, purgar do processo a ação indevidamente cumulada, salvando a ação que ao procedimento escolhido se afeiçoa. Antevê essa solução, em caso similar, o art. 45, § 2.º, mandando o órgão judiciário não apreciar o mérito do pedido acerca do qual haja interesse da União, de suas entidades autárquicas ou de suas empresas públicas. No litisconsórcio eventual, outra vez, subsistirá a ação formulada em caráter principal.

Os efeitos do reconhecimento da incompetência absoluta ou relativa, concernente a uma das ações cumuladas, já recebeu análise no item dedicado ao requisito da competência na cumulação de pedidos (retro, 280.3). Aplicam-se, aqui, as diretrizes expostas: subsistirá a ação para a qual o órgão judiciário é competente. O juiz extinguirá (competência absoluta) ou separará (competência relativa) a ação indevidamente cumulada.

Relativamente à incompatibilidade entre as ações, ressalva feita ao cúmulo eventual, em que se salva a ação principal, a falta de correção da parte do defeito implicará a extinção total do processo.

Por fim, na recusa do litisconsórcio (art. 113, § 1.º) inexistirá a extinção total do processo. Concebe-se o desligamento de número suficiente de autores do processo, voluntariamente, no prazo assinado pelo juiz, ou o próprio órgão judiciário poderá limitar, ex officio, o número de litisconsortes. É o que se infere do caráter imperativo da redação do art. 113, § 1.º, atribuindo ao juiz o poder de limitar a quantidade de litisconsortes.

281.3.2. Efeitos da indevida cumulação de causas – Cumpre distinguir, no tocante à ilegal cumulação de causas, a ausência de causa de pedir, ou a alegação de causa de pedir inidônea para o pedido, como ocorre nos processos de cognição sumária, em que há indeferimento da inicial, e a falta de observância dos demais requisitos.

O ato do juiz que, ante a inobservância dos requisitos pertinentes, rejeita a cumulação de causas, limita-se a declarar inadmissível a ação indevidamente cumulada. Tal pronunciamento, existindo ao menos uma causa hábil para o acolhimento do pedido, ocorrerá no julgamento deste, acolhendo-o ou rejeitando-o (art. 487, I). Porém, esse julgamento não implica a emissão de qualquer juízo positivo ou negativo acerca da ação indevidamente cumulada, nem sequer opera a eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 508) nas restrições à cumulação de causas derivadas da cognição sumária. Por definição, o impedimento ao julgamento significa que o autor poderá invocar a causa preterida num segundo e ulterior processo.

Por outro lado, o art. 508 não se aplica à cumulação indevida de causas, porque seu campo de incidência natural, na interpretação mais larga e rígida, abrange as causas omitidas, mas idôneas ao acolhimento do pedido, e, não, as causas alegadas, mas repelidas, porque inadmissíveis naquele processo.

281.3.3. Efeitos da indevida cumulação de pedidos – As consequências do controle, na cumulação de pedidos, variam conforme o pressuposto desobedecido.

A infração à competência absoluta e relativa já recebeu exame (retro, 280.3). Do ponto de vista sistemático, é o problema mais tormentoso, mas resolvido a contento.

A falta de conexão subjetiva importará extinção total do processo. O juiz não pode suplementar a iniciativa da parte, escolhendo um dos réus para permanecer no processo, em benefício do outro, excluído do processo.

A incompatibilidade recíproca de pedidos importa a inépcia da inicial. O resultado é a extinção do processo, mas sem resolução do mérito (art. 330, I, e § 1.º, IV, c/c art. 485, I, do CPC).

A inadequação de procedimentos salva-se, ou não, de acordo com a diretriz já explicada. A petição inicial oferece os dois parâmetros cabíveis à adaptação: de um lado, o procedimento escolhido e no qual o autor acomodou, impropriamente que seja, o cúmulo de pedidos; de outro, a espécie de cúmulo. O juiz preservará a ação adaptada ao procedimento escolhido na cumulação simples. Na cumulação sucessiva ou eventual, na qual o pedido subordinado e o secundário acomodam-se ao rito comum ou especial do pedido principal, basta segregar a ação indevidamente cumulada, subsistindo incólume este último. Escolhido, porém, o procedimento comum para a cumulação de pedidos cujas ações sejam governadas por rito especial, a adaptação é impossível, cabendo extinguir o processo. É preciso respeitar a especialidade do procedimento, porque reflete a estrutura e a função da ação material. O único desfecho é a extinção total do processo.

§ 68.º Cumulação sucessiva de ações

282. Espécies de cumulação sucessiva

Formada a relação processual, através da iniciativa do autor, o objeto do processo delineado na petição inicial costuma permanecer inalterado até o pronunciamento final do órgão judiciário, independentemente do seu caráter simples ou complexo.

Os elementos objetivos e subjetivos também podem se alterar, no curso do processo, em decorrência de iniciativa das partes ou do órgão judiciário. Em algumas situações, o objeto do processo, inicialmente simples, torna-se complexo, evidenciando a existência da cumulação sucessiva (ou superveniente) de pretensões. Por exemplo, considerando o teor da contestação do réu, o autor pede a declaração de falsidade em caráter principal (art. 430, parágrafo único, c/c art. 19, II). E o réu formula contra o autor pedido através da reconvenção (art. 343, caput).

Um caso expressivo de cumulação sucessiva de ações (ou pretensões) avulta na pretensão a executar deduzida pelo vitorioso (art. 513, caput), in simultaneo processu, processe-se nos autos originais (execução definitiva da decisão civil) ou em autos próprios (execução provisória, a teor do art. 522, parágrafo único). Não há dúvida plausível acerca do fato de o vitorioso introduzir nova pretensão e do caráter sucessivo do cúmulo. O argumento, de lege lata, é o seguinte: a prescrição extingue a pretensão, conforme dispõe o art. 189 do CC; por outro lado, cabe ao executado opor-se à pretensão a executar alegando, dentre outras exceções substanciais, a prescrição, a teor do art. 525, § 1.º, VII, desde que “supervenientes à sentença”; desse modo, existindo prescrição superveniente à sentença, há pretensão superveniente à sentença, e distinta da pretensão à condenação. Figure-se o caso de o Município B cortar certa vantagem pecuniária do servidor A, por ato positivo da Administração, e, passados cinco anos – portanto, transcorrido o prazo prescricional que encobre a pretensão contra a Fazenda Pública –, A ingressa em juízo, postulando a restauração da vantagem. O pedido é acolhido e transita em julgado. O Município B não alega a prescrição, nem o juiz a pronuncia de ofício (art. 487, II), promovido prévio debate (art. 487, parágrafo único). Passados pouco mais de dois anos – o competente procurador de A aguardou, paciente e sagazmente, o vencimento do prazo da rescisória (art. 975) –, A ingressa com a execução, e o Município reage, alegando prescrição (art. 535, VI). A respeito, decidiu o STJ: “À luz do que preceitua o art. 741, inciso VI, do Código de Processo Civil [de 1973], em se tratando de embargos do devedor opostos à execução fundada em título judicial, somente se pode discutir prescrição superveniente à sentença, sob pena de ofensa à coisa julgada”. 80

Às vezes, a intervenção de terceiro introduz nova pretensão no processo pendente. Exemplo frisante é a chamamento em garantia que, segundo o entendimento prevalecente, introduz pretensão regressiva in simultaneo processu (infra, 873.1). Em outras situações, como a dos embargos do devedor (art. 914, § 1.º), dos embargos de terceiro (art. 676, caput) e da oposição ou intervenção principal (art. 683, parágrafo único), a pretensão não é deduzida no processo pendente, mas forma processo paralelo, distribuído por dependência, implicando reunião de processos (infra, 306).

Não se cinge ao primeiro grau as transformações no objeto litigioso. O art. 1.014 autoriza o apelante a propor, diretamente ao tribunal, questões de fato, não propostas no juízo inferior, “se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior”. É o chamado ius novurum. Conforme o teor da questão alegada, a iniciativa do apelante introduzirá nova causa de pedir, e, portanto, alterar-se-á o objeto litigioso.

As possibilidades de cumulação sucessiva, após a formação da relação processual linear ou angular, revelam-se múltiplas. Razões de conveniência remetem o exame de certas modalidades de cumulação para outros capítulos. É o caso da intervenção de terceiros, em que haja a inserção de ação (infra, 763.2); 81 da execução fundada no título executivo previsto no art. 515, I; e da reconvenção.

A modificação da demanda (infra, 285) e a declaração incidente (infra, 286) reclamam análise imediata.

283. Redução do objeto litigioso

Fenômeno contrário à cumulação sucessiva, nada impede a superveniente redução do objeto litigioso, unilateral (até a citação do réu) e bilateral (até a decisão de saneamento). Existem negócios jurídicos unilaterais (desistência, renúncia) e bilaterais (transação parcial) que pré-excluem parcialmente o litígio da apreciação do órgão judiciário, excepcionalmente vinculado à vontade das partes.

Em determinados casos, a redução afeta as partes. Assim, verificando o juiz a inclusão do litisconsorte facultativo no polo passivo ou ativo do processo em desacordo com os flexíveis pressupostos do art. 113, I a III, determinará o desligamento dessa parte – o ato é passível de agravo de instrumento, a teor do art. 1.015, VII –, e, conseguintemente, eliminará uma das pretensões. Em tal hipótese, desaparecerá a cumulação inicial de ações (ou pretensões). E a própria complexidade do objeto litigioso pode sofrer modificações de outra ordem. Se o número de litigantes compromete a rápida solução do litígio, ou presumivelmente dificultará a defesa, ao juiz cabe limitar o número de litisconsortes ativos ou passivos (art. 113, § 1.º).

Registrados os casos, o exame respectivo ocorrerá nos sítios apropriados.

284. Cumulação de medida de urgência cautelar

Até o advento da generalização da antecipação dos efeitos do pedido, prevalecia o entendimento que a pretensão à segurança processar-se-ia de forma autônoma, inclusive quando postulada incidentalmente, formando autos próprios, e observando as disposições do procedimento próprio, complementadas, no que couber, com as disposições gerais do Livro I do CPC de 1973. Não só prevalecia o entendimento que o processo cautelar, após a concessão da liminar, ou não, deveria processar-se autonomamente, como se afirmava a impossibilidade de cumular, in simultaneo processu, a pretensão à condenação e a pretensão à segurança. 82 Na execução para segurança, ou tutela provisória de urgência antecipada, inexiste cúmulo, mas adiantamento dos efeitos do pedido, ou seja, dos efeitos jurídicos da pretensão processual. Não há, nesse terreno, duplicidade de objetos litigiosos. 83

É bem de ver distinção entre segurança para a execução (cautelar) e execução para a segurança (satisfativa ou antecipada) nunca se mostrou firme e incontestável, existindo áreas de indefinição, a exemplo do tratamento recebido pela sustação de protesto, ora medida de urgência cautelar, ora medida de urgência satisfativa (infra, 1.435). Essa indefinição ensejou a introdução da regra de fungibilidade. Requerida, a título de tutela antecipada (medida de urgência satisfativa), providência cautelar, “poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos” – substancialmente idênticos, apesar do fraseado distinto –, “deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”. Em tal hipótese, ocorria cumulação originária ou superveniente, conforme a hipótese, pois o mérito da medida de urgência cautelar, ou pretensão à segurança, é distinto do mérito do processo pendente. Assim, tornou admissível essa espécie de cúmulo, em geral superveniente, admitido por razões práticas no âmbito doutrinário, 84 ante o aparecimento do perigo de dano iminente e irreparável. Esse assunto receberá análise no capítulo dedicado aos procedimentos da tutela de urgência (infra, 1.488).

A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser pleiteada de forma antecedente ou incidental, reza o art. 294, parágrafo único. Descartada a tutela provisória antecipada, porquanto ocorrerá adiantamento dos efeitos do pedido, pré-excluindo a cumulação, a regra autoriza o autor cumular a pretensão à segurança com qualquer outra no procedimento comum. E, na execução, o art. 799, VIII, autoriza ao exequente pleitear, na petição inicial, “medidas urgentes”, regra aplicável ao cumprimento da sentença (art. 513, caput).

§ 69.º Modificação da demanda

285. Conceito de modificação da demanda

É lícito ao autor modificar o objeto litigioso na pendência do processo. A entrega da petição inicial no ofício judicial gera o efeito da litispendência para o autor, impedindo a renovação da demanda já em curso (infra, 1.520). Porém, nada obsta a ulterior modificação dos elementos objetivos (causa petendi e pedido) do processo em curso. Essa modificação pode ser (a) unilateral, postulada até a citação do réu, ou (b) bilateral ou mediante convenção das partes até o saneamento do processo (art. 329, I e II). Esse regime aplica-se, mutatis mutandis, ao pedido e à causa petendi da reconvenção (art. 329, parágrafo único).

A regra do direito anterior aparentemente erigia veto à modificação da demanda. Tal era a doutrina clássica, defendida no direito brasileiro, entrevendo desvantagens na modificação objetiva da demanda – ou proposição de demanda nova –, ante suposta consumptio actionis realizada na propositura. 85 Encampou-se a diretriz oposta. Em determinadas condições – o essencial consiste em não prejudicar os meios de defesa –, o art. 329 admite semelhante possibilidade.

É bem de ver que o art. 329 ocupa-se da modificação objetiva. E, a despeito de lacônico, abrange modificações quantitativas (ampliação e redução do objeto litigioso) e qualitativas (alteração do objeto litigioso). A modificação subjetiva (sucessão das partes), igualmente demanda nova, mas sob o prisma subjetivo, tem regime próprio (infra, 562). A manutenção das mesmas partes, “salvo as substituições permitidas por lei”, refere-se a esse câmbio.

O art. 329 cogita da modificação objetiva da demanda em primeiro grau. Em virtude das características do segundo grau, que não é novum iudicium, mas revisio prioris instantae, significando que o tribunal trabalhará com os mesmos materiais empregados originariamente no primeiro grau, a proposição de nova demanda na apelação dependerá da alegação (e prova) de motivo de força maior (art. 1.014). E, ainda assim, outorgando-se interpretação elástica à disposição, pois há quem exclua, categoricamente, a invocação de nova causa petendi sob seus auspícios. 86

Tampouco o art. 329 regula a admissibilidade das alegações de fatos passíveis de serem conhecidos a qualquer tempo e dos pedidos que, a teor do art. 493, não dependem da iniciativa do autor (retro, 262).

286. Fundamento da modificação da demanda

Razões de ordem prática e técnica apontam a necessidade de limitar temporalmente a modificação da demanda admitida no art. 329.

O autor emprega largo espaço de tempo para refletir e sopesar as razões de fato que apresentará ao órgão judiciário – teoricamente, o único limite é o prazo de prescrição e de decadência –, preparando seus meios de ataque cuidadosamente. Por força do princípio da oportunidade, o autor ingressa em juízo no momento mais favorável ao próprio interesse; por exemplo, existindo dissídio da jurisprudência, o autor usufrui da prerrogativa de aguardar a consolidação do entendimento que lhe beneficia nos tribunais superiores. Ao invés, o réu recebe convocação compulsória e tem o ônus de participar do processo, ainda que não o queira, independentemente da oportunidade do litígio, dispondo de interregno fixo e limitado (quinze dias, a teor do art. 335) para reunir o material indispensável e elaborar a defesa. Parece altamente inconveniente e injusto agravá-lo com ônus, em etapa mais adiantada do itinerário do processo, de se defender contra ondas sucessivas de postulações distintas do autor. Ao perceber que a demanda inicialmente proposta é infundada, ao autor interessa corrigi-la, aproveitando o acervo probatório. Entretanto, a modificação oportunista tem o efeito colateral de produzir no réu a sensação de injustiça e de quebra das regras do jogo. Existe o risco mais ou menos intenso de a decisão autoritária da lide perder legitimidade social.

A essas persuasivas considerações, todavia, objeta-se onipresente princípio da economia. 87 Por óbvio, apresenta-se a economia na visão autoritária do processo, mais importando a diminuição da atividade do órgão judiciário que a concretização dos direitos fundamentais processuais, principalmente do réu, objeto de ódio dos arautos da efetividade. O escopo do processo reside na restauração da paz social, compondo a lide, e na aplicação do direito objetivo para essa finalidade, mas de forma rápida, econômica e justa, e tanto melhor que esse objetivo seja alcançado no processo pendente em vez de outro posterior. O objeto litigioso não é algo sacrossanto que, estabilizado desde o início do processo, seja imune a modificações posteriores. 88

A contraposição desses relevantes interesses forjou sagaz ponto de equilíbrio. Em vão se buscaria proibir, tout court, a modificação da demanda. Nos ordenamentos que perfilham a regra da proibição, há inúmeras exceções. 89 O art. 329 alcançou, salvo engano, o ponto médio desejável. Ele não agrava o ônus de defesa do réu. Fica o autor autorizado a empreender modificação unilateral da demanda até a citação e, com o assentimento do réu, ou seja, bilateralmente, até o saneamento do processo. O aditamento do pedido (art. 329, I), que é modalidade de modificação, segue essa diretriz. Nenhuma modificação, em que pese vontade convergente das partes, admitir-se-á após o término da fase de saneamento, porque aí já se encontra fixado o tema da prova (art. 357, II). O juiz obedecerá, pretendendo o autor desfigurar a demanda originária ou acrescentar-lhe outra distinta, ao princípio da congruência (infra, 1.583).

É comum a modificação importar o acúmulo de causas ou de pedidos novos ao objeto litigioso originário, tornando-o objetivamente complexo. Ao acrescentar ao objeto litigioso originário elementos novos, o problema da prévia e cabal identificação da primitiva pretensão processual adquire significado decisivo. A individualização dos elementos da demanda originária permitirá estabelecer o alcance e a legalidade da modificação. No entanto, às vezes a modificação assume dimensão mais modesta, porém radical: o autor intenta a troca de causa petendi e de pedido, ou de ambos, e aditar o pedido já feito (art. 329, I), permanecendo única a pretensão processual. Essas variantes orientam imperiosa surtida nos domínios do instituto da modificação da demanda.

287. Espécies de modificação da demanda

A modificação da demanda pode ser objetivamente (a) simples; e (b) cumulativa. E, do ponto de vista subjetivo, (a) unilateral; e (b) bilateral.

287.1. Modificação simples e cumulativa – A modificação constitui fenômeno assaz amplo e abrange: (a) a redução; (b) a ampliação: (c) a integração; (d) a retificação; e (e) a correção do objeto litigioso. 90 Logo se percebe que, comparando o objeto litigioso originário e o objeto litigioso modificado, há “objeto alterado” e “objeto novo”. 91

É simples a modificação que implique a troca da causa petendi e do pedido ou, ainda, de ambos os elementos objetivos. Na demanda em que A pede a separação de B, alegando que o réu se encontrou no motel X com C, tornando insuportável a vida em comum, a autora altera a causa petendi, expondo o fato de B, fora de si, tê-la gravemente ferido no rosto. E, nesse último caso, contentada com a separação de fato, talvez modifique o pedido originário, pleiteando a reparação em natura (cirurgia plástica) do dano estético decorrente do espancamento. Forma de modificação por acréscimo é o aditamento (formulação de outro pedido com a mesma causa petendi) do art. 329, I.

No âmbito da modificação simples, o art. 329 regula quaisquer (a) modificações qualitativas e quantitativas do pedido; e (b) variações nos fatos principais narrados na petição inicial. Ressalva feita às razões de direito, plenamente modificáveis (iura novit curia) – e julgado do STJ reconheceu que nova qualificação jurídica dos fatos afirmados não violava a regra equivalente ao art. 329 –, 92 em qualquer grau de jurisdição, e às postulações independentes da iniciativa do autor (retro, 262) e não importam modificação (v.g., a substituição do medicamento X pelo Y, no pedido que postula o fornecimento de medicamentos do Estado, havendo congruência com a doença), 93 inexistem variações intrinsecamente lícitas ou ilícitas: todas são ou não são, conforme preencham os requisitos temporais (infra, 289).

A modificação cumulativa decorre da superveniente cumulação de causas ou de pedidos. Concebem-se: (a) cumulação de causas, expondo o autor outra causa para subsidiar o pedido já formulado ou amparar pedido novo; (b) cumulação de pedidos, introduzindo o autor de pedido não contemplado na petição inicial, todavia congruente à causa petendi anteriormente exposta ou com causa de pedir também nova. Por exemplo: na demanda em que A pede a separação de B, alegando que o réu se encontrou com C no motel X, a autora alega, opportuno tempore, que B a espancou gravemente, e ambos os fatos tornaram insuportável a vida em comum, mantendo o pedido de separação; ou, com ou sem a alegação da nova causa petendi, pede alimentos.

Essa espécie de cumulação provoca delicado problema de individualização da demanda. Retorna-se, portanto, às dificuldades intrínsecas nessa matéria, 94 especialmente na identificação da causa petendi (retro, 247.1). E há acréscimo importante: nem sempre a modificação se expressa em ato postulatório inequívoco. Por exemplo, na separação movida por A contra B, em que A alega que o réu se encontrou no motel X com C, a autora pretende que colóquio entretido com D nesse local, e, não, C, aquele provado e este sem prova hábil, não obsta o acolhimento do pedido, porque a identidade do parceiro do cônjuge adulto não se afigura essencial à configuração do fato principal exposto. Esse é o plausível problema, compatível com o tema da prova – o juiz considerou controverso o fato de B ter ingressado no motel X com C, deferindo a prova testemunhal, e só o depoimento das testemunhas revelou a identidade do parceiro D –, subjacente à modificação, no caso resolvido positivamente e sem infração ao princípio da congruência (infra, 1.593).

Impende distinguir, sem qualquer exceção ao anteriormente afirmado quanto à extensão do art. 329, a modificação da demanda dos esclarecimentos do autor no tocante aos fatos narrados. Essa explicitação da causa de pedir e do pedido, ou emendatio, não importa alteração dos fatos principais ou do bem da vida, verificada, ao invés, na modificação (mutatio). 95

287.2. Modificação unilateral e bilateral – É unilateral a modificação que decorre da iniciativa exclusiva do autor. Essa modificação, via de regra, admite-se até a citação (art. 329, I). Revela arrependimento do autor, manifestado opportuno tempore, mas o móvel do ato pode não revelar a fraqueza da pretensão processual originária, devendo-se a outros fatores plausíveis que, ao fim e ao cabo, robustecem a pretensão substituta ou a pretensão cumulada à primitiva: chegada ao conhecimento do autor de fatos preexistente, cuja veracidade demonstrará facilmente, a contratação de novo advogado mais experiente, e assim por diante.

Chama-se bilateral a modificação que, acertada até o saneamento do processo, descansa no consentimento do réu. É autêntico negócio jurídico processual (convenção processual). A anuência do réu é incomum. Em geral, o réu nutre a honesta expectativa de repelir a pretensão processual originária, em nada lhe aproveitando a substituição de um dos seus elementos ou acumulação superveniente, e a sucumbência do autor (art. 85) oferece-lhe, ademais, prêmio financeiro apreciável. No entanto, ao réu interessa, às vezes, não enfrentar determinada alegação de fato (v.g., a de que é impotente), desde que respeitado o direito fundamental à defesa, anuindo, portanto, à iniciativa do autor em substituí-la por outra (v.g., a de que praticou injúria grave), por sua vez fundada na hipotética maior facilidade em provar esta do que aquela.

Existe uma exceção à bilateralidade da modificação da demanda após a citação: o pedido de declaração incidente da falsidade de documento (art. 430, parágrafo único, c/c art. 19, II). Em tal hipótese, a parte legitimada, manifestando-se sobre a prova documental (art. 434, caput) – portanto, após a citação, mas antes do saneamento –, talvez pleiteie a declaração da falsidade em caráter principal, a fim de recaia auctoritas rei iudicate sobre tal capítulo do dispositivo da sentença (art. 433).

288. Causas da modificação da demanda

A primeira causa de modificação da demanda avulta na alteração do estado de fato. 96 A pendência do processo não detém o fluxo da vida. Por exemplo, A reivindica de B a coisa móvel X, mais perdas e danos pela privação do seu uso, e, no curso do processo, evento alheio à disposição das partes arruína X. Convém que seja admissível a modificação do pedido, substituindo-se o de recuperação de coisa destruída pelo respectivo equivalente...

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29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212786353/capitulo-17-pluralidade-de-objetos-do-processo-secao-iii-individualizacao-do-objeto