Comentários ao Código de Processo Civil: Artigos 719 ao 770 - Ed. 2016

Funções da Jurisdição Voluntária - Breve Ensaio Inicial sobre a Jurisdição Voluntária Brasileira Atual

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4. Funções da Jurisdição Voluntária

Sob o aspecto funcional a Jurisdição Voluntária também tem multivariada funcionalidade, tão diversa como a variedade de procedimentos reunidos nesta categoria jurisdicional. Segundo Nicola Picardi, enquanto a jurisdição (contenciosa) é função constitucionalmente necessária, a jurisdição voluntária constitui-se como função constitucionalmente desnecessária, porquanto tal atividade possa, mas não deva, ser atribuída ao juiz. 1 Essa concepção não pode mais ter curso equivalente no Brasil, considerado que o Preâmbulo da Constituição estabelece que somos “sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.” O art. 5.º, inc. XXXV, estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o que não impede também a competência para a pacificação dos litígios ou o reconhecimento (homologação) da paz obtida pela autocomposição. Ainda se estabelece a criação dos juizados especiais para matérias de direito público e direito privado, ancorados na conciliação. 2

4.1. Jurisdição sem função de solução de controvérsias

A doutrina tradicional como Celso Neves, não identifica atividade “jurisdicional e juris-satisfativa - é o dever de tutela jurídica que compete ao Estado, desde que monopolizou os instrumentos de realização da Justiça. Não só dessas duas espécies de atividade que se atribui aos órgãos do Poder Judiciário, mas abrangente, também, da atividade ’juris-integrativa’, a eles igualmente entregue, para o aperfeiçoamento de atos e negócios jurídicos que versem sobre direitos indisponíveis, a que, impropriamente, se tem atribuído a denominação de jurisdição voluntária, não obstante se reconheça que, nela, nem há jurisdição, nem impera a vontade.” 3

Parte da doutrina hoje admite a existência de atividade jurisdicional na jurisdição voluntária. 4 “Os procedimentos especiais de jurisdição voluntária são procedimentos em que não há litígio entre os interessados na obtenção da tutela jurisdicional. Na jurisdição voluntária há jurisdição (...).” 5 embora não se possa dizer que a simples confiança ao juiz transforme todas essas atividades em jurisdicionais. 6

Essa postura positiva é minoritária, mas crescente. Grande parte da doutrina europeia, sul-americana 7 e brasileira 8 nega a existência de atividade jurisdicional na jurisdição voluntária. Galeno Lacerda manteve essa posição e argumentava que somente ocorria a atividade jurisdicional quando do julgamento de questão e, por conseguinte, na jurisdição voluntária, se o juiz não julga, e sim diz o direito, não se pode ver jurisdicionalidade nos atos aí emanados. 9

Cândido Rangel Dinamarco mantém posição peculiar, relativizando a diferença entre as funções e atividades dos poderes, para reconhecer similaridade entre Jurisdição e Administração. 10

Admitem a existência de atividade jurisdicional na jurisdição voluntária parte da doutrina europeia, 11 sul-americana 12 e brasileira. 13 Araken de Assis chega a considerar antiga e desatualizada a posição que não reconhece o caráter jurisdicional na atividade, 14 com amparo nas posições de Gian Antonio Micheli, Salvatore Satta e Piero Pajardi.

A atividade do juiz pode ter fins proveitosos diferentes da composição de lides; 15 não há como aceitar que a jurisdição deva se preocupar somente com a solução de conflitos; 16 sua função não é exclusiva de solução de controvérsias; 17 na prevenção de lides. 18 Se surge a controvérsia expressa e clara, deve ser enviado o processo à jurisdição contenciosa, 19 conversão ou “remetido às vias ordinárias”, como nas hipóteses de inventário que se inicia consensual e no qual, depois, exsurge a divergência. 20

4.2. Função de proteção de interesses privados especiais ou restrição à autonomia privada

Um dos evidentes objetos da jurisdição voluntária é a proteção de interesses privados especiais; 21 compostos por uma variedade de situações de relevância pública, que impõem à autoridade a assunção do encargo da gestão, valorização e cuidados de interesses qualificados; 22 referindo-se ao resguardo de bens reputados de alta relevância social. 23 Elio Fazzalari diz que a denominação é indiferente, “mera questão de nome”, chamar a categoria como administração pública de direito privado ou como jurisdição voluntária, embora o peso da tradição tenha feito vencer a jurisdição voluntária. 24

Arruda Alvim chega a afirmar que, “no fundo, a jurisdição voluntária importa uma limitação à autonomia privada”, 25 o que é em grande medida verdadeiro, vez que, conforme a época e a ideologia legislativa, reduz-se ou se amplia essa incidência no campo do Direito Privado. As oscilações modernas e contemporâneas possuem razões diversas daquelas históricas e tradicionais; o Estado contemporâneo e o constitucionalismo moderno possuem razões muito mais complexas de intervenção no mundo econômico que aquelas razões originais de atração dos negócios privados para a jurisdição voluntária. Ana Prata identifica a autonomia privada não mais à propriedade, mas ao negócio jurídico e à transformação que este “ganha autonomia e relevo conceitual ligada à concepção jurídica do liberalismo econômico, (...) e vai sofrendo uma desvalorização que acompanha a transformação deste último conceito”. 26 A autora ponta critérios mais recentes e justificadores dessa intervenção.

Salvo as raras exceções agora possíveis de conciliação de interesses públicos pelo inc. VIII do art. 725 e outras que envolvam interesses patrimoniais da Administração Pública sobre bens remanescentes (Herança Jacente, Coisas Vagas e Bens de Ausentes), trata-se na jurisdição voluntária, quase sempre, de interesses puramente privados.

Disso se conclui pela presença de certas características aparentemente paradoxais, como: presença predominante de interesses e direitos privados, presença rara de interesses e direitos públicos, normas de ”ordem pública” visando certos interesses sociais e interesses coletivos.

4.3. Função homologatória e solução consensual ou conciliação de controvérsias

Tradicionalmente se reconhece a jurisdição voluntária como atividade jurisdicional sem função de solução de controvérsias.

Na doutrina brasileira tradicional, Moacyr Amaral Santos definia o ato como: “tentar a conciliação é tentar a consecução de um acordo entre as partes, compondo total ou parcialmente a lide. No sistema processual civil brasileiro, conciliação é uma atividade do juiz e das partes, disciplinada pela lei (...), na qual aquele funciona como mediador, e é, também, o resultado dessa atividade, consistente na composição da lide por acordo das partes. Difere da transação, da conciliação amigável ou da reconciliação, porque pressupõe a autoridade do juiz e um procedimento do qual resulta um ato (ato de conciliação) com valor de sentença (...)”. 27

Essa distinção não possui mais sentido, na medida em que se ampliam os deveres do juiz com relação à conciliação, que a ele se incorporam conciliadores e mediadores, que mais direitos ou interesses são incorporados ao rol dos que admitem composição e, por fim, na...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796520/funcoes-da-jurisdicao-voluntaria-breve-ensaio-inicial-sobre-a-jurisdicao-voluntaria-brasileira-atual-comentarios-ao-codigo-de-processo-civil-artigos-719-ao-770-ed-2016