Comentários ao Código de Processo Civil: Artigos 719 ao 770 - Ed. 2016

Seção IV - Do divórcio e da separação consensuais, da extinção consensual de união estável e da alteração do regime de bens do matrimônio

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Seção IV

Do divórcio e da separação consensuais, da extinção consensual de união estável e da alteração do regime de bens do matrimônio

1. Inovações do CPC/2015

Inova a Seção IV ao incluir duas modalidades não previstas anteriormente no CPC/1973, alterado pela Lei do Divórcio, Lei 6.515/1977 (arts. 34, 39 e 40, § 2.º), enquanto procedimentos especiais voluntários ou consensuais de família: são novas a extinção consensual de união estável e a alteração do regime de bens do matrimônio ao lado das antes existentes, a separação consensual e o divórcio consensual.

A partir de agora se pode dizer que a Seção inclui quatro ações bem distintas: a) a ação de alteração do regime de bens do casamento, desde 2002 realizada pelo procedimento comum; b) duas ações que tratam de dissolução do casamento ou união estável: b1) a ação de divórcio consensual; b2) a ação de extinção consensual de união estável e; c) a ação de separação consensual. Três dessas modalidades possuem alternativa extrajudicial, de largo uso, desde a Lei 11.441/2007, sendo duas com previsão expressa em lei desde a vigência do CPC anterior. 1

As ações não-consensuais de família, processos de jurisdição contenciosa foram outro ponto de inovação dentre os procedimentos especiais por ganharem Capítulo próprio (Parte Especial, Livro I, Capítulo X), em tratamento agrupado (arts. 693-699), que introduz atos diferenciados e ordem de realização invertida, como uma audiência de conciliação e mediação antes da completa ‘angularização’ do processo, permitindo o chamamento do ‘réu’ para uma audiência, sem que, ainda, tenha completo conhecimento do teor da petição inicial. A audiência de conciliação e mediação prevista de forma obrigatória nas ações de família (arts. 693-699) não se aplica aos procedimentos consensuais, em vista da precedente convergência de interesses e da inexistência de contenciosidade. 2

Se, contudo, desaparecer a consensualidade no curso do procedimento de jurisdição voluntária, convertendo-se o procedimento em jurisdição contenciosa, é de cogitar-se, aí sim, na aplicação das regras dos arts. 693-699 do CPC/2015.

2. Aspectos materiais gerais da Secção – Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio

Quatro são as naturezas dos direitos materiais, cada qual com suas razões diferenciadas, correspondentes a ‘ações materiais’ próprias e a procedimentos especiais individuados, justificando o exame individual de cada um desses interesses. Em cada uma delas, identificar-se-á direito, pretensão, ação material e ação processual. 3

2.1. Divórcio consensual

A ação de divórcio consensual não estava e não poderia vir prevista expressamente no CPC/1973, pois a hipótese material surgiria na legislação posterior, Lei do Divórcio, Lei 6.515/1977, regulamentando as modalidades contenciosa e consensual, em decorrência da aprovação da Emenda Constitucional 9, de 28 de junho de 1977. 4 Desse modo, o procedimento especial de jurisdição voluntária contido no Título II, Capítulo III, do antigo CPC/1973 que tratava da separação consensual (anterior ao desquite amigável), passou a ser aplicado ao divórcio consensual pela redação do art. 40, § 2º, da Lei 6.515/1977. A possibilidade material do divórcio se sujeitou a prazos que sofreram alterações desde a redação original de 1977 (cinco anos de separação) até a Emenda Constitucional 66/2010, que afastou qualquer prazo. Portanto, as disposições normativas dos arts. 1.120-1.124 do CPC/1973 passaram a ser aplicadas no que coubessem ao divórcio consensual regulando analogicamente o procedimento desta espécie de ação dissolutória. A EC 66/2010 alterou a redação do art. 226, § 6.º, da Constituição Federal de 1988, que passou assim a dispor: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, e, portanto, suprimiu a necessidade prévia de realização da separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos, conforme dispõe o 1.580, § 2.º, do CC/2002 . Dando-se assim autorização para a possibilidade de divórcio direto.

Anteriormente à entrada em vigor da Lei 6.515/1977 não existia a possibilidade de extinção do vínculo matrimonial, dissolvendo-se a sociedade pelo desquite, haja vista que o divórcio judicial foi introduzido pela referida lei. O art. 1.571 do CC/2002 previa como uma das hipóteses de dissolução do vínculo conjugal o divórcio, conforme consta no inc. IV do art. mencionado, inserido no CC/1916 a partir das alterações trazidas pela Lei 6.515/1977. O art. 267, inciso IV, do CC/1916 previa a possibilidade de extinção da comunhão por meio do divórcio, introduzido pela Lei 6.515/1977.

Prevendo a possibilidade do divórcio direito, assim determinando o § 2.º do art. 1.571: “dissolvido o casamento pelo divórcio direito ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial”.

O termo “divórcio consensual” somente apareceu no CPC/1973, introduzido pela Lei 11.441/2007, no art. 1.124-A, que previa a possibilidade de divórcio e separação consensuais extrajudiciais, ou seja, que podem ser realizadas por meio de escritura pública quando não há filhos menores ou incapazes do casal e anteriormente à EC 66/2010 era necessário observar os prazos contidos no art. 1.580 do CC/2002 . Essas modalidades paralelas mantêm-se como alternativas neste CPC/2015, art. 733, para os casos em que não houver filhos incapazes ou nascituro fruto da relação que se desfaz.

Verifica-se que ambas as modalidades de dissolução da sociedade conjugal, tanto a separação judicial como o divórcio permanecem como institutos jurídicos materiais no ordenamento, haja vista a possibilidade de ação de conversão de separação judicial em divórcio, conforme suscita o próprio § 2º do art. 1.571 do CC/2002 . O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso (art. 24, caput, da Lei 6.515/1977).

O divórcio consensual pressupõe a concordância integral de ambos os cônjuges, justificando a manifestação expressa na petição inicial da ação de divórcio que deverá ir a juízo firmada por ambos e pelo advogado. A consensualidade deve se estender a todos os pontos que envolvam os interessados, pondo fim a relação entre eles, embora se mantenham legitimados para representação processual de filhos menores.

A extensa divergência doutrinária sobre a subsistência da separação, seja contenciosa ou consensual, após a EC 66/2010, agora parcialmente se aplaca, por conta das referências feitas pelo legislador do CPC/2015 (arts. 693, 731, 732, 733) que induzem a se acreditar que está mantida a etapa de separação, que importa na própria separação de corpos, no fim dos deveres de coabitação, na cessação do regime de bens e na partilha dos bens havidos e partilháveis ( CC/2002 , arts. 1.574 e 1.576). Autores como Lenio Streck 5 e Paulo Lôbo, 6 porém, defendem que o fim da categoria “separação judicial” foi sedimentada pela EC 66/2010, não podendo o CPC/2015 revivê-la, sob pena de incidir em inconstitucionalidade.

2.2. Separação consensual

Anteriormente à entrada em vigor da EC 66/2010, o texto do art. 226, § 6º, da Constituição Federal de 1988 condicionava a realização do divórcio aos prazos estabelecidos no artigo, que exigia a realização da separação judicial anteriormente ao divórcio. O art. 226, § 6.º, determinava a necessidade prévia de realização da separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos, exigência replicada no CC/2002 conforme dispõe o 1.580, § 2.º, em acordo com os regramentos trazidos ao ordenamento pela Lei 6.515/1977. Como já exposto após a EC 66/2010 esse entendimento foi alterado e, levando, inclusive, parte da doutrina e jurisprudência a afirmar que a separação judicial havia sido extinta.

No entanto, da leitura do caput do art. 731 do CPC/2015, verifica-se a persistência da existência do degrau alternativo da separação, seja litigiosa ou consensual, sendo um dos sinais mais claros dados pelo CPC/2015 na matéria relativa à dissolução das uniões pelo casamento. O que se tem não é necessidade de realização de prazos para a possibilidade de conversão da separação em divórcio, o que se verifica é a possibilidade ou opção da proposição da separação judicial ou do divórcio a depender da vontade dos cônjuges, uma vez que ao manter a possibilidade de separação, o CPC/2015 dirime parcialmente a dúvida acerca da permanência ou persistência do instituto após a entrada em vigor da EC 66/2010.

Maria Berenice Dias é crítica acerba à tentativa insistente do legislador do CPC/2015 em manter o “extinto instituto da separação” porque, embora distintos, serviam ao mesmo propósito, tendo sido banida a hipótese pela EC 66/2010. 7 Flávio Tartuce está também entre os autores que reconhece a manutenção da separação judicial pelo CPC/2015, mas considera tal previsão um verdadeiro retrocesso. O autor obtempera ser “uma grande infelicidade, um total retrocesso. Com essas fortes palavras pode ser resumida a manutenção da separação judicial e extrajudicial no Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Vários dispositivos da norma instrumental emergente continuam a tratar das categoriais, o que não deveria ocorrer, em hipótese alguma.” 8

A separação consensual foi incorporada ao CPC/1973, no Capítulo III, do Título II, em substituição ao desquite amigável, no título específico dos Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária, introduzida pela Lei do Divórcio, Lei 6.515/1977, nos arts. 1.120 a 1.224.

A separação litigiosa pode ser convertida em separação consensual em qualquer momento processual por meio do requerimento das partes interessadas, situação a qual deviam ser observadas as disposições do art. 1.121 e § 1.º, do art. 1.122 do CPC/1973 que tratam da necessidade de reduzir a termo as declarações dos cônjuges e depois de ouvido o Ministério Público, em 5 (cinco) dias.

Depois de homologada a separação consensual, as partes deverão por meio da sentença solicitar o averbamento no registro civil da certidão de casamento do divórcio, e se houver bens, que haja averbação da propriedade no cartório de registro de imóvel competente.

A partir da Lei 11.441/2007, que introduziu o art. 1.124-A no CC/2002 , admite-se forma extrajudicial de separação por escritura pública, desde que não haja filhos menores ou incapazes do casal, cumulados com o requisito estipulado no § 2.º do art. 1.124-A que dispõe a necessidade de o tabelião lavrar a escritura se...

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7 de Dezembro de 2021
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