Seção V - Dos testamentos e dos codicilos - Comentários ao Código de Processo Civil: artigos 719 ao 770

Seção V Dos testamentos e dos codicilos 1. Inovações do CPC/2015 na Seção Não há inovações no conteúdo do título, porquanto somente se reordene o que se denominava Capítulo que a partir do CPC/2015 passa ser denominado de Seção e a correção de número, passando a figurar no plural os testamentos e os codicilos, por se tratar de conjuntos de espécies e não apenas de um codicilo. 2. Aspectos materiais gerais da Seção – Dos Testamentos e dos Codicilos Muitos são os aspectos materiais que envolvem os codicilos e os testamentos e, embora não seja este um Comentários sobre Direito Civil, o que caracteriza os procedimentos especiais, sejam contenciosos ou voluntários, é a forte influência material sobre as regras processuais que determinam ou forçam a persistência ou a criação de regras especiais. A regra procedimental de abertura e apresentação dos codicilos e testamentos, ao manterem-se como uma espécie, respeitam as peculiaridades e solenidades desta manifestação de vontade próprias do Direito das Sucessões. 2.1. O poder de testar É o poder do testador para: (a) dispor de todo, ou de parte, de seu patrimônio, ou mesmo; (b) de prestar outras declarações de última vontade, como, por exemplo, disposição do próprio corpo para fins altruísticos ou científicos (art. 14 do CC/2002); (c) reconhecimento de filiação (art. 1.609, III, do CC/2002); (d) nomeação de tutor ao filho menor (arts. 1.634, IV e 1.729, ambos do CC/2002) e (e) reabilitação de herdeiro indigno (art. 1.818, do CC/2002), conforme dispõem os arts. 1.857 a 1.859 do CC/2002, por meio de ato próprio, o testamento.1 Destaca-se que, embora lhe seja conferido dispor sobre todas as matérias acima expostas, há restrições legais que prevalecem sobre as disposições testamentárias naquilo em que divergir, ou que for silente o testamento, como, por exemplo, se observa dos arts. 1.857, § 1.º, e 1.967,2 ambos do CC/2002, que proíbe a inclusão da legítima em testamento e prevê, caso se verifique excesso nas disposições testamentárias, a forma como se realizará a redução destas até o limite da porção disponível. O codicilo, entretanto, é espécie de disposição de última vontade, sem, contudo, se equiparar ao testamento.3 O legislador não conferiu a este todos os poderes das disposições gerais (arts. 1.857 a 1.859 do CC/2002). Em verdade, conforme preceitua o art. 1.881 do CC/2002, é possível apenas disposições especiais sobre: a) seu (testador) enterro; b) esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas; c) ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar; d) legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu (testador) uso pessoal.4 Ressalta-se que, na superveniência de testamento de qualquer natureza, os atos descritos no art. 1.881 do CC/2002 serão revogados, caso ele (testamento) não os confirme ou os modifique, nos termos do art. 1.884 do CC/2002.5 Diverge Maria Berenice Dias, que aduz: “(...) só a existência de testamento ou de outros codicilos não o revogam. Não há sequer a necessidade de que seja expressamente ratificado. Basta não conflitarem as disposições”.6 2.1.1. Capacidade de testar e portadores de deficiência O art. 1.857 do CC/2002 prevê que toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, de sua totalidade dos bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. Já o art. 1.860, do mesmo Código, aduz que não poderão testar, além dos incapazes, excetuando-se os maiores de 16 anos, aqueles que, no ato de sua elaboração (testamento), não tiverem pleno discernimento.7 Assim, a capacidade ativa do testador é aferida segundo o princípio do tempus regit actum,8 ou seja, no momento em que o ato foi praticado, ideia essa consubstanciada pela redação do art. 1.861 do CC/2002, ao estabelecer que a incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, bem como o testamento feito por incapaz não se valida pela superveniência da capacidade (completar 16 anos ou a maior idade).9 Todavia, em que pese a redação do art. 1.860 do CC/2002 referir-se genericamente aos incapazes, tratam-se apenas dos absolutamente, nos termos do art. 3.º do CC/2002, cuja nova redação dada pela Lei 13.146/2015, classifica como sendo apenas os menores de 16 anos. Dessa forma, os relativamente incapazes, previstos no art. 4.º do mesmo Código, não estão impedidos de testar, como se faz presumir. Isso porque, conforme bem aponta Maria Berenice Dias: “Em matéria de capacidade testamentária, quer se dar a segurança de que o indivíduo possa exprimir livremente sua vontade (...)”,10 desde que tenha compreensão, discernimento, ou seja, saiba o que está fazendo.11 Sobre este ponto, cumpre destacar que o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015), além de limitar, como mencionado, a incapacidade absoluta aos menores de 16 anos, definiu, ainda, que a deficiência não afeta a plena capacidade civil (art. 6.º do Estatuto) sendo assegurado o exercício da capacidade legal, mediante a adoção de processo de tomada de decisão apoiada (art. 84, § 2.º, do EPD c/c art. 1.783-A do CC/2002), nada impedindo que, por meio deste (processo de tomada de decisão apoiada), o deficiente também faça testamento, ressalvando-se que nem os apoiadores, nem seus parentes, poderão ser beneficiados pelo ato (testamento). Tratando-se, porém, de surdo-mudo, deverão ser observadas as regras descritas no art. 1.873 do CC/2002, sob pena de comprometer-lhe a validade.12 2.1.2. Incapacidade acidental Um ponto que tem atormentado a doutrina é saber se o interdito pode testar em intervalo de lucidez, ou se, apesar da cura, a interdição ainda não tenha sido levantada. A maioria sustenta que o ato não deve ser convalidado, pois traria grande insegurança às relações jurídicas, ainda que existam correntes que admitam a convalidação do ato, desde que se demonstre a higidez do interdito quando da elaboração.13 Ressalta-se, também, que, além das restrições à capacidade de testar, há, ainda, outras, como a limitação aplicada aos que não sabem ler e escrever, os quais estão impedidos de testar por testamento cerrado, nos termos do art. 1.872 do CC/2002, bem como aqueles que não conhecem a língua nacional estão impossibilitados de testar por testamento público, conforme art. 1.871 do mesmo Código.14 2.2. A diferença entre codicilos e testamentos Primeiramente, vale reforçar que codicilo não é testamento, ainda que ambos sejam instrumentos de manifestação de última vontade.15 Como visto anteriormente (v. item 2.1), codicilo é forma limitada, cabendo, apenas, para disposições especiais sobre: a) seu (testador) enterro; b) esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas; c) ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar; d) legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu (testador) uso pessoal, nos termos do art. 1.881 do CC/2002.16 Já o testamento, embora também possua certas limitações (legais), como a do art. 1.857, § 1.º,17 arts. 1.900 e 1.967, todos do CC/2002, é instrumento apto para disposição de todo ou parte do patrimônio do testador, independentemente do valor (respeitada a legítima, art. 1.967 do CC/2002), bem como para disposições de caráter não patrimonial, nos termos do art. 1.857, caput e § 2.º, do CC/2002. Outro ponto a se destacar é que o codicilo não está submetido às mesmas formalidades do testamento solene,18 como, por exemplo, a leitura pelo testador na presença de, pelo menos, três testemunhas e suas respectivas assinaturas, sob pena de invalidade, quando se tratar de testamento particular, ou, no caso de testamento cerrado, da necessidade de entrega do testamento pelo testador ao tabelião, na presença de duas testemunhas, devendo, ainda, o testador manifestar, verbalmente, que é o autor daquele testamento e que o quer aprovado. 2.3. As espécies de codicilos e de testamentos Os testamentos são divididos em duas categorias: a) ordinários e b) especiais, sendo que cada uma destas comporta três modalidades. Dentre da primeira (ordinários), verifica-se as hipóteses previstas no art. 1.862 do CC/2002, quais sejam: i) público (arts. 1.864 a 1.867 do CC/2002; ii) cerrado (arts. 1.868 a 1.875 do CC/2002) e iii) particular (arts. 1.876 a 1.880 do CC/2002). Já na segunda categoria (especiais), estão enquadradas as modalidades previstas no art. 1.886 do CC/2002, quais sejam: i) marítimo (arts. 1.888 ao 1.892 do CC/2002); ii) aeronáutico (arts. 1.888 ao 1.892 do CC/2002) e iii) militar (arts. 1.893 ao 1.896 - nuncupativo, do CC/2002).19 Os codicilos podem ser elaborados em todas as formas previstas, porém deve-se observar o procedimento de cada um destes para abertura e apresentação (Exemplo: se cerrado, deverá seguir o disposto no art. 735 do CPC/2015).20 2.4. A jurisdição voluntária e os testamentos Os procedimentos de abertura, registro e cumprimento dos testamentos visam, tão somente, a conferência, pelo magistrado, dos requisitos essenciais de validade daqueles, bem como a determinação de cumprimento das disposições descritas.21 De forma geral e resumida, num procedimento simples e direto, o juiz, ao receber o testamento, verificará seu estado (se está intacto), bem como se, na sua elaboração, foram observados os requisitos extrínsecos (formais) exigidos por lei, ordenando ao escrivão, posteriormente, que o leia na presença da pessoa que o entregou, lavrando o termo de abertura, que deverá ser assinado pelo juiz e pelo apresentante. 3. Aspectos processuais e procedimentais gerais da Seção Há alterações e supressões importantes no conjunto dos dispositivos, pois desaparece a divisão anterior em quatro partes que fracionava o Capítulo, nas Secções Da Abertura, do Registro e do Cumprimento (I); Da confirmação do Testamento Particular (II); Do Testamento Militar, Marítimo, Nuncupativo e do Codicilo (III); Da Execução dos Testamentos (IV), agora expostos em um bloco único. São também retirados os conteúdos do art. 1.129 e parágrafo único, parágrafo único do art. 1.131, art. 1.132; e a Seção IV (Execução dos Testamentos), art. 1.135, art. 1.136, art. 1.137, art. 1.138, art. 1.139, art. 1.140, art. 1.141. Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil. Direito das Sucessões, 6. ed., vol. VII., item n. 10.1, p. 183. Art. 1.967. As disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão aos limites dela, de conformidade com o disposto nos parágrafos seguintes. § 1.° Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível, serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde baste, e, não bastando, também os legados, na proporção do seu valor. § 2.º Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferência, certos herdeiros e legatários, a redução far-se-á nos outros quinhões ou legados, observando-se a seu respeito a ordem estabelecida no parágrafo antecedente. Maria Berenice Dias. Manual das sucessões. 4. ed., item 36, p. 384. Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal. Art. 1.884. Os atos previstos nos artigos antecedentes revogam-se por atos iguais, e consideram-se revogados, se, havendo testamento posterior, de qualquer natureza, este os não confirmar ou modificar. Maria Berenice Dias. Manual das sucessões. 4. ed., item 36, p. 385. Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil. Direito das Sucessões, 6. ed., vol. VII., item n. 10.1.2, p. 185. Maria Berenice Dias. Manual das sucessões. 4. ed., item 32.1, p. 342. Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade. Maria Berenice Dias. Manual das sucessões. 4. ed., item 32.1.2, p. 344. Idem, ibidem. Art. 1.873. Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede. Maria Berenice Dias. Manual das sucessões. 4. ed., item 32.1.3, p. 345. Idem, ibidem. Maria Berenice Dias. Manual das sucessões. 4. ed., item 36, p. 384. Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil. Direito das Sucessões, 6. ed. vol. VII., item n. 11.8, p. 231. Art. 1.857.[...] § 1.º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. Maria Berenice Dias. Manual das sucessões. 4. ed., item 36, p. 384. Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil. Direito das Sucessões, 6. ed., vol. VII., item n. 11.6, p. 225. Alcides de Mendonça Lima. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. XII, art. 1.134, item n. 130, p. 267. João Paulo Lucena. Comentários ao código de processo civil. vol. 15, art. 1.125, item n. 3, p. 160. Idem, ibidem.

Comentários ao Código de Processo Civil: Artigos 719 ao 770

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