Comentários ao Código de Processo Civil: Artigos 719 ao 770 - Ed. 2016

Art. 735 - Seção V - Dos testamentos e dos codicilos

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Art. 735. Recebendo testamento cerrado, o juiz, se não achar vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade, o abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença do apresentante.

§ 1.º Do termo de abertura constarão o nome do apresentante e como ele obteve o testamento, a data e o lugar do falecimento do testador, com as respectivas provas, e qualquer circunstância digna de nota.

§ 2.º Depois de ouvido o Ministério Público, não havendo dúvidas a serem esclarecidas, o juiz mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento.

§ 3.º Feito o registro, será intimado o testamenteiro para assinar o termo da testamentária.

§ 4.o Se não houver testamenteiro nomeado ou se ele estiver ausente ou não aceitar o encargo, o juiz nomeará testamenteiro dativo, observando-se a preferência legal.

§ 5.o O testamenteiro deverá cumprir as disposições testamentárias e prestar contas em juízo do que recebeu e despendeu, observando-se o disposto em lei.

1. Inovações do CPC/2015

Inova o art. 735 e seus 05 (cinco) parágrafos, ao fundir, parcialmente, os conteúdos dos arts. 1.127, 1.125 e parágrafo único, e 1.126 em um único dispositivo mais coerente, bem como ao acrescentar comando antes não previsto pelo Código (§ 5.º). Outra inovação é a mudança da expressão “auto de abertura”, pela nova “termo de abertura”, já que o novo Código (2015) estabeleceu “termo” como sendo ato lavrado em juízo e “auto” como ato lavrado fora deste (v. item 3.3.2).

2. Aspectos materiais do testamento cerrado

Como se observa do caput do artigo, o procedimento nele previsto trata especificamente de testamento cerrado, cujas as regras de elaboração estão previstas no art. 1.868 do CC/2002 . É assim denominado, por ser forma sigilosa de manifestação de última vontade, pois suas disposições são conhecidas apenas no momento da sua abertura (também chamado de secreto ou místico). 1 Nesta forma, verificam-se dois elementos básicos e complementares: a) o testamento propriamente dito e b) a sua aprovação pelo tabelião. Cumpre destacar, em que pese o termo utilizado “auto de aprovação”, o tabelião nada aprova, pois sequer lhe é dada a oportunidade de ler o testamento, 2 limitando-se apenas a autenticá-lo (cumprir as formalidades previstas no art. 1.868 do CC/2002 ). 3

Suas características essenciais são: “(...) (a) ser escrito pelo testador ou a seu rogo; (b) ser entregue pelo testador ao tabelião; (c) a presença de duas testemunhas; (d) a manifestação verbal do testador de ser este o seu testamento e que o quer aprovado; (e) a lavratura do auto de aprovação; (f) a leitura do auto de aprovação; (g) a assinatura de todos os presentes; (h) ser cerrado e costurado”. 4

O testamento cerrado poderá ser escrito pelo testador ou por outra pessoa a seu pedido, desde que observados os requisitos dos arts. 1.872, 1.868 e art. 1.801 (deverá conter a identificação e a qualificação do redator, pois não poderá ser beneficiário), todos do CC/2002 . Há, ainda, a possibilidade de o testamento, na forma cerrada, ser redigido em língua estrangeira, desde que, quando da sua abertura e registro, seja vertido em português, por meio de tradutor oficial, em razão da regra do art. 192 do CPC/2015. 5

Assim, verifica-se que a incolumidade do testamento é o objetivo desta fase inicial.

3. Aspectos processuais e procedimentais

3.1. Apresentante e seus atos

O apresentante é a pessoa que detém o testamento sob sua guarda e que, após a morte do testador, o apresenta ao juiz. Geralmente o testamenteiro (sujeito nomeado, a fim de cumprir o testamento); o cônjuge ou companheiro sobrevivente; o herdeiro, ou outro interessado. 6 A entrega é feita mediante advogado ou por quem detenha capacidade postulatória (Exemplo: Defensoria Pública). 7 Seus atos dentro deste procedimento são: a) a entrega do testamento (em regra lacrado – v. item 3.3) e b) a assinatura do termo de abertura.

Parte da doutrina discorda da necessidade da atuação de advogado neste procedimento, tendo em vista tratar-se apenas de ato material imposto por lei, sem maiores complexidades. 8

3.1.1. Detentor

Embora seja aquele sob posse do testamento, se difere do apresentante, na medida em que leva o testamento a registro de forma forçada, nos termos do art. 1.979 do CC/2002 . 9 Assim, não tendo o detentor apresentado o testamento após a morte do testador ou se negando a fazê-lo, poderá o testamenteiro, ou qualquer parte interessada, requerer que o faça, assim como poderá fazê-lo de ofício o juiz.

José Olympio de Castro Filho, ao comentar o CPC/1973, ressalta que não há qualquer previsão sobre em que processo deverá ser promovida a notificação do detentor para a apresentação do testamento, porém adverte que a praxe forense estabelece que, caso exista inventário em curso, a providência deverá ser requerida neste juízo, em razão da competência universal, nos termos do art. 61 do CPC/2015 (art. 108 CPC/1973). Não existindo inventário, a intimação deverá ser requerida ao juízo onde se encontra o detentor, ou ao juízo competente para o inventário, devendo o requerimento ser instruído com a certidão de óbito do testador e com as razões que possam levar a crer que existe o testamento e que se encontra em poder do indicado, 10 conforme art. 397 do CPC/2015. Ressalta-se, inclusive, que poderá o juiz se utilizar das medidas descritas nos arts. 139, 400, parágrafo único e 401, parágrafo único, todos do CPC/2015.

3.1.1.2. Sanções civis e penais

Caso o testamento, que foi mandado apreender não seja encontrado, nem trazido a juízo pelo detentor, aplica-se a ele as sanções civis e penais, como, por exemplo, a prevista no art. 1.814, III, do CC/2002 , que consiste na exclusão deste da sucessão, se for herdeiro ou legatário, a ser requerida por quem tenha interesse, nos termos do art. 1.815 do CC/2002 , além do pagamento das custas e despesas de ordem processual. Poderá ainda sofrer sanção de ordem penal, nos termos do art. 330 do Código Penal (crime de desobediência). 11

3.2. Competência

Entende Edson Prata que: “O juiz competente para a abertura do testamento é o do inventário, ou seja, aquele da comarca em que o morto era domiciliado. Não importa a ocorrência do falecimento em outro lugar. Predomina o foro de domicílio (arts. 96 e 97) [arts. 48 e 49 do CPC/2015]”. 12 Porém, discordando de sua visão, José Olympio de Castro Filho afirma que a competência é do juiz do lugar em que se encontra o apresentante, não havendo falar em prevenção do juízo do inventário, pois a imediatidade da abertura se justifica, a fim de se evitar extravio ou fraudes, inclusive para que se efetivem possíveis disposições a respeito do funeral. 13

Entende-se pela segunda regra, que é, inclusive, o pensamento majoritário da doutrina. 14 A vara, por outro lado, será determinada conforme as regras de Organização Judiciária do respectivo local. 15

3.3. Procedimento

O procedimento de abertura dos testamentos e codicilos envolve as etapas do recebimento pelo juiz e verificações iniciais, da citação, leitura, oitiva de interessados, registros, cumprimento e execução; comportando ainda a possibilidade de recurso de apelação.

3.3.1. Citação dos interessados e testamento de ausente

Por se tratar de integração da forma do negócio jurídico à causa de morte (formalidade), não se está, ainda, no exercício da pretensão, sendo desnecessária a citação dos interessados. 16 Tratando-se de testamento de ausente (sentença transitada em julgado de abertura de sucessão provisória), 17 seguir-se-á a mesma lógica, pois trata-se de sucessão provisória (arts. 6.º, 28, 37 e 38, todos do CC/2002 ). Deverá o juiz dos ausentes oficiar ao dos testamentos, para que o abra. 18

3.3.2. Recebimento pelo juiz e verificação da integridade

Após a entrega do testamento, no caso, na forma cerrada, a primeira análise a ser feita é se, no documento, não há vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade (art. 735 do CPC/2015 c/c art. 1.875 do CC/2002 ). Deverá ser, portanto, analisado se o documento está lacrado (cerrado) e se contém todas as formalidades essenciais, como a assinatura das duas testemunhas, por exemplo. 19 Embora se fale apenas em vício externo (art. 1.875 do CC/2002 ), defende Pontes de Miranda (comentários ao CPC/1973) que: “(...) há nulidades visíveis, não intrínsecas, que fazem nenhum o próprio testamento, e fora absurdo que, vendo-as, o juiz ordenasse o cumprimento da cédula”, 20 apontando, por exemplo, o testamento feito por interdito e pelo menor de 16 anos, como casos típicos. Justifica sua posição no sentido de que o art. 145 do CC/1916 , atual art. 166 do CC/2002 , ordena que o juiz pronuncie de ofício as nulidades ali previstas, pelo que também o deve fazer no plano processual, art. 735 do CPC/2015. 21

Importante destacar que, segundo Edson Prata (comentários ao CPC/1973), mesmo verificando-se qualquer sinal de violação, o testamento deverá ser aberto, constando, porém, tal fato no auto de abertura (art. 735, § 1.º, do CPC/2015). 22 Entende o autor que, encontrando vício externo no invólucro que guarda o testamento, ou recebendo este já aberto, deve o juiz apurar se existe ou não fraude; ou se a sua abertura se deu por inadvertência de alguma pessoa ou se foi causa de revogação por parte do testador (art. 1.972 do CC/2002 ). 23 Isso porque, da leitura do art. 1.972 CC/2002 , conclui-se que o legislador excetuou a abertura do testamento por outra pessoa, sem o consentimento do testador, o que não ensejaria revogação. 24 Assim, aponta o autor que, caso se verifique a abertura do testamento por algum particular ou autoridade incompetente, pode-se admitir, em juízo, a justificação do fato, citando-se os interessados, de modo que se conclua não ter sido aberto com a intenção de revogá-lo. 25 Corroborando esta ideia, Alcides de Mendonça Lima (comentários ao CPC/1973), apenas acrescenta que, no tocante ao ônus da prova, incumbe a quem alegue a revogação, tendo em vista que a presunção é pela validade, ou seja, de “(...) que não foi o testador que o destruiu. Tal presunção favorece quem tem interesse na reconstituição, cabendo aos adversários ilidi-la mediante prova convincente”. 26 Dessa forma, analisando os fatos e averiguando sua formação, o juiz proferirá despacho de “cumpra-se” ou o não, pelo que, qualquer insurgência quanto à “decisão”, deverá ser feita pelos interessados apenas por ação própria (jurisdição contenciosa). 27

3.3.3. Limites da atividade do juiz

José Olympio Castro Filho afirma que, neste procedimento (abertura), a competência do juiz é muito limitada, pois o que dele se requer é, apenas, uma inspeção do testamento, a fim de identificar se atende as formalidades essenciais, só podendo negar o “cumpra-se”, quando visível a falta destes requisitos 28 ou aquelas pronunciáveis de ofício, nos termos do art. 166 do CC/2002 , como, por exemplo, a não observância do número legal de testemunhas no auto de aprovação, ou testamento elaborado por menor de 16 anos (v. item 3.3.2). 29 Segundo o autor, não se cogita, neste procedimento, da existência ou não de outras nulidades, senão...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796546/art-735-secao-v-dos-testamentos-e-dos-codicilos-comentarios-ao-codigo-de-processo-civil-artigos-719-ao-770-ed-2016