Manual de Direito Civil: Introdução - Parte Geral - Ed. 2014

Capítulo VII - Atos lícitos. Atos ilícitos

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Capítulo VII

Atos Lícitos. Atos Ilícitos

1. Ato ilícito e seus efeitos danosos

Na Parte Geral do Código Civil, no Livro II, Título III, do CC/2002 (arts. 186 e ss.), há referência expressa ao que se pode considerar ato ilícito. Os artigos 186 e ss. definem ato ilícito e o que pode ser considerado ilícito. O dever de indenizar é melhor tratado no art. 927 do CC/2002 . E este artigo expõe que a reparação é devida se o ilícito causar dano a outrem.

A tratação das obrigações por atos ilícitos, em separado e minudentemente, levou a doutrina a considerar os atos ilícitos como classe de fatos jurídicos, ao lado e exaustivamente, dos atos jurídicos (lícitos) e dos fatos jurídicos stricto sensu. Bem tarde se percebeu que essa tricotomia não era exaustiva: há mais atos ilícitos ou contrários a direito que os atos ilícitos de que provém obrigação de indenizar. Por outro lado, há obrigação de indenizar sem ilicitude do ato de conduta. (...) A ilicitude pode ser encarada como juridicizante, isto é, (a) determinadora da entrada do suporte fáctico no mundo jurídico para a irradiação da sua eficácia responsabilizadora (...), ou (b) para a perda de algum direito, pretensão ou ação (caducidade com culpa, como se dá com o pátrio poder (...)), ou (c) como infratora culposa de deveres, obrigações, ações ou exceções, tal como acontece com toda responsabilidade culposa contratual, ou (d) como nulificante (...)” (Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, t. II, São Paulo: Ed. RT, 2012, p. 276).

Uma das mais conhecidas associações, que se faz a respeito dos ilícitos, diz respeito aos efeitos por eles produzidos. De fato, sempre que se pensa em ilícito civil, relaciona-se, quase que intuitivamente, o dever de indenizar, como eficácia naturalmente produzida. Essa é uma ideia que nasceu, muito provavelmente, conforme observamos há pouco, da definição de ilícito do Código Civil de 1916, que relacionou, de forma peremptória, ilícito ao dever de indenizar, como eficácia supostamente única (...).”

Tal disposição, que praticamente exaure o Título Dos Atos Ilícitos do Código Civil de 1916, sempre foi lida como se esgotasse as possibilidades de ilícitos no campo do direito civil.

No entanto, a doutrina poderia, investigando o ordenamento, concluir que não obstante a letra do Código, ilícitos existiam que não participavam daquela definição legal. Não foi esse, contudo, o procedimento adotado. Houve certa mudez doutrinária, possivelmente nascida da convicção de que a opção do legislador estaria acertada.

Existiam, então – como ainda hoje existem – ilícitos com efeitos que consistem em autorizações, ou ilícitos que implicam na perda de direitos em relação a quem os praticou.

2. Os sistemas da responsabilidade civil e o princípio da imputação civil dos danos

A responsabilidade civil é a consequência da imputação civil do dano à pessoa que lhe deu causa ou que responde pela indenização correspondente, nos termos da lei ou do contrato. A indenização devida pelo responsável pode ter natureza compensatória e/ou reparatória do dano causado.

A responsabilidade civil se assenta na conduta do agente (responsabilidade subjetiva) ou no fato da coisa ou no risco da atividade (responsabilidade objetiva). Nas hipóteses de responsabilidade objetiva, o sistema fixa o dever de indenizar independentemente da culpa ou do dolo do agente. Na responsabilidade subjetiva, há o dever de indenizar quando se demonstra o dolo ou a culpa do agente, pelo fato causador do dano.

Nosso sistema positivo admite subsistemas de apreensão jurídica do instituto da responsabilidade civil.

Dois são os sistemas de responsabilidade civil que foram adotados pelo Código Civil: responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil subjetiva. O sistema geral do Código Civil é o da responsabilidade civil subjetiva (art. 186 CC/2002 ), que se funda na teoria da culpa: para que haja o dever de indenizar, é necessária a existência do dano, do nexo de causalidade entre o fato e o dano e a culpa lato sensu (culpa – imprudência, negligência ou imperícia; ou dolo) do agente.

O sistema subsidiário do Código Civil é o da responsabilidade civil objetiva (art. 927 par. ún. CC/2002 ), que se funda na teoria do risco: para que haja o dever de indenizar, é irrelevante a conduta (dolo ou culpa) do agente, pois basta a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano.

Haverá responsabilidade civil objetiva quando a lei assim o determinar (v.g., art. 933 CC/2002 ) ou quando a atividade habitual do agente, por sua natureza, implicar risco para o direito de outrem (v.g., atividades perigosas – art. 927 par.ún. CC/2002 ). Há outros subsistemas derivados dos dois sistemas, que se encontram tanto no Código Civil como em leis extravagantes.

Na Constituição Federal (art. 37 § 6.º CF/1988) admite-se a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) fundada na teoria do risco administrativo: são requisitos para a administração pública indenizar a existência do dano e o nexo causal entre o fato (comissivo ou omissivo) e o dano.

No sistema do CDC (art. 6.º VI CDC), aplicável às relações de consumo, adota-se a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) fundada na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (v. art. 6.º VI 12-25 CDC).

A responsabilidade civil ambiental vem regulada na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (art. 14 § 1.º Lei 6938/1981), que adotou o sistema da responsabilidade objetiva, por autorização Constitucional (art. 225 § 3.º CF/1988).

O mesmo ocorre com a responsabilidade por dano nuclear. Segundo o que determina o art. 4.º caput da Lei 6453/1977, a responsabilidade por dano nuclear é regida pelo sistema da responsabilidade objetiva, com fundamento no risco da atividade: o causador do dano responde em virtude de o dano advir de sua atividade. É irrelevante a licitude da atividade, pois havendo o dano e o nexo de causalidade entre fato e dano, há o dever de indenizar. Ver o art. 2.7 da Convenção de Lugano [1993] sobre o conceito de dano, que não elimina a responsabilização no caso de observância dos padrões oficiais, se ocorrer o dano.

Todos os que concorreram de alguma forma para a causação do dano respondem solidariamente (art. 942 caput 2.ª parte CC/2002 ). O Estado tem o dever de defender e de preservar o meio ambiente (art. 225 caput CF/1988), de modo que pode ser responsabilizado solidariamente quando não agir conforme a Constituição Federal.

De acordo com os Enunciados 39, 40, 41, 44 e 45 da I Jornada de Direito Civil patrocinada pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça:

39: “A impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no art. 928 do CC/2002 , traduz um dever de indenização equitativa, informado pelo princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana. Como consequência, também os pais, tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos do responsável, mas se reduzidos estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade”.

40: “O incapaz responde pelos prejuízos que causar de maneira subsidiária ou, excepcionalmente, como devedor principal, na hipótese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais, nos termos do art. 116 do ECA, no âmbito das medidas socioeducativas ali previstas”.

41: “A única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5.º, parágrafo único, I, do CC/2002 ”.

44: “Na hipótese do art. 934 do CC/2002 , o empregador e o comitente somente poderão agir regressivamente contra o empregado ou preposto se estes tiverem causado dano com dolo ou culpa”.

45: “No caso do art. 935 do CC/2002 , não mais se poderá questionar sobre a existência do fato ou sobre quem seja o seu autor se essas questões se acharem categoricamente decididas no juízo criminal”.

2.1 Nexo de causalidade

Em matéria de responsabilidade civil, com facilidade, pode-se incorrer em equívocos, caso não se considerem algumas importantes premissas teóricas. Dentre elas, está a de que é fundamento da presença de um ato ilícito, especialmente dos atos ilícitos absolutos, a presença do nexo causal entre a ação do causador do suposto dano e a vítima do resultado danoso.

Como se sabe, o nexo de causalidade é “o vínculo que se interpõe entre dois fenômenos distintos, assumindo um a posição de efeito em relação ao outro: quando um fenômeno existe em razão da existência de um outro fenômeno, aquele se diz ‘causado’ por esse, a indicar que uma relação de causalidade se estabelece entre ambos” (Adriano De Cupis. Il dano, v. I, Milano: Giuffrè, 1979). Em outras palavras, para que se estabeleça o nexo de causalidade, é preciso que uma determinada ação seja considerada causa de um determinado resultado.

Nada obstante a aparente singeleza desta definição, sabe-se que um dos temas mais tormentosos em matéria de responsabilidade civil consiste, justamente, na aferição do nexo de causalidade entre o dano de que se reclama e a conduta da parte que se quer responsabilizar. Tal dificuldade reside, precisamente, no necessário estabelecimento de limites para a aferição do nexo de causalidade jurídico, pois nem tudo o que pode ser considerado causa de um evento, do ponto de vista lógico ou “natural”, pode ser considerado como causa para fins de responsabilização civil.

A noção jurídica de nexo de causalidade, pois, diferencia-se profundamente da noção “comum” – e se assim não fosse, passar-se-ia a admitir uma responsabilidade civil de amplo espectro, de modo que, no ilustrativo exemplo de Bindig, recordado com muita propriedade por Wilson Melo da Silva, o próprio marceneiro que fabricou o leito do casal adúltero pudesse ser, também ele, responsabilizado pelos danos decorrentes de tal conduta. A passagem é recordada, com muita propriedade, por Wilson Melo da Silva na clássica obra Responsabilidade sem culpa, São Paulo: Saraiva, 1974, p. 117.

Diversas teorias foram desenvolvidas com a finalidade de estabelecer os limites do conceito jurídico de causa para fins de responsabilização civil, dentre as quais vale destacar, resumidamente, as seguintes:

(i) teoria da equivalência das condições, segundo a qual todos os elementos que concorreram de alguma maneira para a ocorrência de determinado dano são considerados causas. O grande inconveniente dela reside justamente em ampliar ilimitadamente o dever de reparar, o que tornaria “cada homem responsável por todos os males que atingem a humanidade”, na clássica alusão dos franceses Philippe Malaurie e Laurent Aynès, lembrada por Caio Mario da Silva Pereira em Responsabilidade civil, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 78.).

(ii) teoria da causalidade adequada, segundo a qual uma condição pode ser considerada causa de um dano quando, segundo o curso natural das coisas, teria potencialidade para produzi-lo. Assim como a teoria da equivalência das condições, foi e vem sendo fortemente criticada, uma vez que o caráter “adequado” da causalidade depende da probabilidade – e não da certeza – do dano.

(iii) teoria da causalidade eficiente, segundo a qual, entre as causas as condições que concorrem para um dano, há sempre uma de poder intrínseco, quantitativo ou qualitativo (que deve, portanto, ser eleita como a verdadeira causa do evento). Por padecer de critérios objetivos na aferição desta “causa eficiente”, também esta teoria não encontra eco no cenário doutrinário.

Todas essas teorias caíram, já sob a égide do Código Civil de 1916, em desprestígio, uma vez que geram “resultados exagerados e imprecisos, estabelecendo nexos da causalidade em todas as possíveis causas de um evento danoso e os resultados efetivamente produzidos – por se equivalerem ou por serem abstratamente adequadas a produzi-los –, ainda que todo e qualquer resultado danoso seja sempre, e necessariamente, produzido por uma causa imediata, engendrada e condicionada pelas circunstâncias específicas do caso concreto” (Gustavo Tepedino. Notas sobre o nexo de causalidade, in: Revista Trimestral de Direito Civil–RTDC, Rio de Janeiro: Pados, 2001, v. 6, p. 7).

Rejeitando expressamente todas essas teorias, o sistema legal brasileiro abrigou a chamada teoria da causalidade direta ou imediata (também conhecida como teoria da interrupção do nexo causal), segundo a qual somente há dever de reparar quando o dano de que se reclama for efeito necessário de uma determinada causa.

No bojo da teoria da causalidade direta ou imediata, desenvolveu-se, ainda, a subteoria da necessariedade da causa, segundo a qual é possível a configuração de responsabilidade civil em alguns casos excepcionais que tratem de danos indiretos (também chamados de danos remotos), desde que eles sejam consequência necessária da conduta tomada como causa.

É preciso ter em conta, contudo, que há uma frequente confusão terminológica ocorrida nesta seara, haja vista o tratamento dispensado pela jurisprudência pátria à matéria. Com efeito, no mais das vezes, as decisões judiciais se referem à expressão causa adequada (ou mesmo causa eficiente), mas, a partir do teor das decisões, percebe-se claramente a adoção da teoria da causalidade necessária. Vide, nesse sentido, os seguintes exemplos: RE 88407/RJ , REsp 29636-9/PI, REsp 197677 e TJRJ, Ap. Civ. 1997.001.1528 (RT 747/379).

O vínculo de necessariedade entre a causa que se quer imputar e o dano reclamado é pressuposto indispensável para a configuração do dever de indenizar, mesmo nas hipóteses em que haja concurso de causas. Em outras palavras, seja quando se está tratando de causas sucessivas, seja quando se está tratando de causas concorrentes (ou concomitantes), é imprescindível que haja relação de necessariedade específica entre a “causa” que se quer imputar e o dano reclamado, sob pena de restar impossível a configuração do dever de indenizar.

Entende-se haver causas sucessivas quando uma causa é direta e as demais causas, que deram origem à primeira, são indiretas. Pode-se citar, como exemplo, o caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal por meio do RE 130764-1/PR, j. 15.12.1992, rel. Min. Moreira Alves, onde se negou haver responsabilidade do Estado do Paraná pelos danos decorrentes de assalto praticado por um fugitivo de uma penitenciária estadual. Nesse caso, o STF entendeu que a prática do assalto não decorreu, necessariamente, da omissão do Estado do Paraná – havendo inúmeros outros fatos que contribuíram – aí sim, direta e necessariamente – para a realização do assalto (como, por exemplo, a formação de quadrilha). Desse modo, entendeu-se ter se interrompido o nexo de causalidade em relação à fuga do detento.

O problema reside, mais especificamente, nas hipóteses de concorrência de causas simultâneas e necessárias, isto é: quando há uma pluralidade de causas que agem concomitantemente para a produção de um mesmo evento. Nessas hipóteses, em que há um vinculo de necessariedade que liga, simultaneamente, cada uma dessas causas ao evento danoso, a jurisprudência tem adotado o critério da causa preponderante – ou, quando não for possível determinar qual das causas foi a preponderante, a solução tem sido pela repartição do dever de indenizar (em razão da culpa concorrente).

A necessariedade, portanto, consiste no verdadeiro núcleo da teoria da causalidade direta e imediata, não se excluindo a ressarcibilidade excepcional de...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796618/capitulo-vii-atos-licitos-atos-ilicitos-manual-de-direito-civil-introducao-parte-geral-ed-2014