Manual de Direito Civil: Introdução - Parte Geral - Ed. 2014

Capítulo VIII - Prescrição e decadência

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Capítulo VIII

Prescrição e Decadência

1. Funcionalidade do instituto

Em matéria de prescrição, boa parte dos equívocos em que muitas vezes se incorre é atribuída à incorreta compreensão de qual seja o fundamento jurídico do instituto da prescrição, razão pela qual alguns doutrinadores conceberam erroneamente o instituto como algo contrário à ideia de justiça.

É justamente por isso que, entre “todos os institutos jurídicos o da prescrição foi provavelmente o que mais se prestou às especulações filosóficas” (Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil – Parte geral, v. 1, 35. ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 290).

Entretanto, esse debate de oposição entre prescrição e justiça, como se a prescrição servisse “ao mal”, é um falso debate.

Nesse sentido, a correta compreensão de seu real fundamento jurídico e de sua relevância [natureza de ordem pública] desmistifica essa proposição equivocada, bem como permitem perceber que a prescrição é instituto de suma relevância e que sua funcionalidade serve à justiça (Friedrich Carl von Savigny. System des heutigen Römischen Rechts, v. 5, Berlin: Veit und Comp., 1841, § 237, n. III, p. 272 [em especial, v. nota de rodapé (k)]; Frédéric von Savigny. Traité de droit romain, v. V, trad. Charles Guenoux, Paris: Firmin Didot Frères, 1846, § CCXXXVII, n. 3, p. 291 [em especial, v. nota de rodapé (k)].

A discussão acerca do fundamento jurídico da prescrição outrora ocupou demasiadamente a doutrina, justamente pela forma como ela surgiu no direito romano, que no começo desconhecia prazos para as ações, e em razão de alguns brocardos que se lhe seguiram ao seu surgimento (desides homines, pœna negligentiæ, dormientibus non sucurrit ius, entre outras [esse equívoco foi especialmente inserido na doutrina brasileira, também pela má redação dada nas Ordenações Manuelinas, Livro IV, Título 80 (Ordenações Manuelinas [Ordenações do Senhor Rei D. Manuel], Livro IV, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1984, Título LXXX, p. 224/225), que falava em “punição por negligência”, redação essa que foi repetida nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 79 (Candido Mendes de Almeida. Código Philippino ou Ordenações e Leis do Reino de Portugal recopiladas por mandado D’El-Rey D. Philippe I, 14. ed., Rio de Janeiro: Typographia do Instituto Philomathico, 1870, Livro IV, Título LXXIX, pp. 896/897). No direito anterior, nas Ordenações Afonsinas, não se encontrava tal referência (Ordenações Afonsinas [Ordenações do Senhor Rei D. Affonso V], Livro IV, 2. ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, Título CVIII, pp. 395/398).

Assim, em razão disso, houve quem visse, na prescrição, um instituto menor, que servia para apenamento à desídia do titular de um direito. Esse fundamento – absolutamente equivocado – é que já vem, há muito, sendo rechaçado pela doutrina, que modernamente (e corretamente) não mais fundamenta a prescrição na punição ao credor, e, sim, ao revés:

a) no direito e na proteção ao devedor, que não pode ficar eternamente vinculado;

b) e, também, no interesse social que há na estabilização das relações jurídicas, servindo, pois, à paz social, à harmonia social, à ordem pública, inclusive denominado-a, alguns autores, de patrona do gênero humano (patrona generis humani), dada sua relevância. Esses são, modernamente, os corretos fundamentos que justificam o instituto jurídico da prescrição.

Nesse contexto, a ampla maioria da doutrina vem rechaçando e/ou se afastando do argumento da “punição” do credor, enxergando na prescrição a proteção do devedor, e, especialmente, o instituto no contexto social de sua funcionalidade, de proteção do interesse social (paz social, segurança jurídica) a justificar-lhe a existência (fundamento social).

A quæstio iuris (por que o ordenamento jurídico prescreve prazos prescricionais para o exercício das pretensões condenatórias?), contudo, encontra seu fundamento maior no interesse público e não na desídia.

Sem o instituto jurídico da prescrição, reconhece a doutrina, o devedor ficaria eternamente em estado de sujeição ao credor – o que, por si só, já justifica o instituto da prescrição, como medida de justiça, pois o Direito não tolera um odioso vínculo obrigacional perpétuo – bem como, em sua falta, numerosas relações sociais careceriam de estabilidade, gerando grave insegurança e instabilidade social (isso sem se falar nas dificuldades que as lides perpétuas gerariam para o devedor, com a dificuldade de produzir provas extintivas do direito do credor, que já se perderam ao longo do tempo – provas de pagamento, testemunhas etc.).

Essas são as razões pelas quais a moderna doutrina tem encontrado no interesse público o principal e verdadeiro fundamento da prescrição. Este é o motivo por que a prescrição – em vez de supostamente “contrária à justiça” – também a serve (a ela, Justiça). Assim, da mesma forma que o ordenamento jurídico protege o titular de um direito violado (questão patrimonial; e quando a pretensão é patrimonial, exercitável mediante ação condenatória, é sempre prescritível), permitindo-lhe o exercício da pretensão condenatória para obter o que lhe é devido, também protege o devedor para que este não fique eternamente vinculado, fixando, portanto, prazo para o exercício das pretensões condenatórias, e estabilizando, por via de consequência, as relações sociais.

2. Prescrição e decadência: distinção

Sempre existiu grande divergência entre os doutrinadores a respeito do conceito e natureza jurídica da prescrição, com profundos reflexos no Código Civil, pois o CC/1916 sequer fazia menção à figura da decadência, tratando somente da prescrição, confundindo os dois institutos.

Certa corrente doutrinária entendia ser a prescrição causa extintiva da ação, em virtude da inércia de seu titular durante um período de tempo determinado na lei (Antonio Luis da Câmara Leal. Da prescrição e da decadência, 3.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1978, n. 18, pp. 25/26; Lenine Nequete. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3.ª ed., Porto Alegre: Ajuris, 1981, n. 7, p. 32; Rubens Limongi França. Manual, p. 357; Washington de Barros Monteiro. Curso, v. 1, pp. 296/299).

Parte da doutrina, ao revés, acredita que a prescrição fazia perecer o próprio direito substancial pela negligência de seu titular em lapso de tempo apontado pela lei e, via de consequência, atingia, também, a ação (Nicolau Nazo. A decadência no direito civil brasileiro, São Paulo: Max Limonad, 1959).

No CC/1916 , o legislador quis adotar a teoria concretista da ação, ao dizer que “a todo direito corresponde uma ação que o assegura” (art. 75 CC/1916 ). Daí mencionar, indistintamente, as expressões prescrição do direito (art. 174 I CC/1916 ) e prescrição da ação (arts. 177 e 178 CC/1916 ).

De longa data, sabe-se, estão superadas as doutrinas da ação como direito concreto, pela moderna conceituação de ação como sendo direito subjetivo abstrato, totalmente independente do direito material.

Esta evolução se deveu à obra de Wach (La pretensión de declaración, trad. Juan M. Semon Buenos Aires: Ejea, 1962, passim. Ver, também, José Manoel de Arruda Alvim Netto. Manual de direito processual civil, v. I, 7. ed., São Paulo: Ed. RT, 2000, ns. 118 e ss, p. 395 e ss), que demonstrou a fragilidade da teoria concreta, com a possibilidade do ajuizamento da ação declaratória negativa, e com a verificação da ação infundada.

A ação declaratória negativa evidenciou a autonomia do direito de ação, desvinculando-o do direito material, colocando por terra a teoria concretista. O direito de ação firmou-se como subjetivo e abstrato e completamente autônomo do direito substancial. Deles difere, também, a pretensão, que pode ser definida como a exigência da subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio (Francesco Carnelutti. Diritto e processo, Napoli: Morano, 1958, n. 32, p. 54).

Arruda Alvim entende ser mais correto traduzir-se a expressão Anspruch, dos alemães (que em português significa pretensão) por afirmação de um direito: quem pretende algum direito, afirma que tem esse mesmo direito (Direito processual civil – teoria geral do processo de conhecimento, v. II, São Paulo: Ed. RT, 1972, p. 68). Em obra mais recente, o professor lembra que o direito alemão se refere a Anspruch (pretensão), como sinônimo de objeto litigioso (lide, mérito) (Arruda Alvim. Manual de direito processual civil, v. I, São Paulo: Ed. RT, 1979, n. 150, p. 237).

No caso de a pretensão verificar-se resistida ou insatisfeita, formar-se-á a lide.

A pretensão sempre antecede a ação, porquanto pode-se fazer valer a pretensão, mesmo extrajudicialmente. A ação, por sua vez, é um instrumento processual dirigido contra o Estado-Juiz, que tem o dever de aplicar a jurisdição ao caso concreto levado a juízo. A pretensão é dirigida diretamente ao titular (ou pretenso titular) do direito substancial discutido em juízo.

2.1 Distinção prática entre os dois institutos

A pretensão é de grande importância na teoria da prescrição e decadência, principalmente porque pode traçar distinções práticas entre estes institutos.

Parece ser absolutamente correto o ensinamento do Prof. Agnelo Amorim Filho (Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis, in: Revista dos Tribunais, São Paulo: Ed. RT, out./1997, n. 744, pp. 725-750) de que o marco inicial do prazo prescricional é o nascimento da pretensão, e não da ação. Violado o direito, nasce a pretensão contra o sujeito passivo daquela violação. Não atendida a pretensão no plano extraprocessual, nasce o direito de ação (pretensão resistida ou insatisfeita) porque se formou uma lide. Assim, a prescrição não começa com a ação, mas, sim, com a pretensão e, consequentemente, a ação não nasce com a violação do direito, mas com a não satisfação da pretensão no plano fora do processo.

Mesmo que prescrita a pretensão, pode acionar-se o Judiciário por intermédio do uso do direito de ação, como, por exemplo, nos casos em que o prazo prescricional começar a correr antes mesmo de haver a lesão ao direito: nas obrigações a termo e nas quais não se convencionou local para pagamento (art. 327 CC/2002 ), vencido o prazo sem que o credor tenha ido receber o pagamento no domicílio do devedor, e sem que este haja manifestado recusa em efetuar o pagamento, não se pode dizer que tenha havido lesão do direito do primeiro, embora tenha nascido sua pretensão no sentido de exigir a prestação do devedor (O exemplo é do Prof. Agnelo Amorim Filho, também referido por José Gaspar Gonzaga Franceschini. “Prescrição e decadência – Análise do problema conjuntamente com a teoria da ação”, RP 16/87. São Paulo: Ed. RT, 1979).

Nada tem a ver, portanto, o direito de ação com a prescrição, importando significar que a prescrição não extingue a ação, mas, sim, a pretensão. Aliás, é o que consta do direito positivo alemão, já que o § 194 do BGB dispõe que somente as pretensões estão sujeitas à prescrição, acrescentando que a contagem do prazo de prescrição tem início com o nascimento de uma pretensão.

A este respeito, no sentido de que somente as pretensões estão sujeitas à prescrição, ver Ludwig Enneccerus-Hans Carl Nipperdey. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, v. I, t. II, 15. ed., Tübingen: J.C.B.Mohr, 1960, § 228, n. III, p. 1391. Na tradução espanhola, Enneccerus-Nipperdey. Derecho civil (Parte general), v. II, t. I 2. parte, 3. ed., trad. Blas Pérez Gonzales e José Alguer, Barcelona: Bosch, 1981, § 228, n. III, 4, p. 1.002.

Do mesmo modo, a prescrição nada tem a ver com o direito, pois o direito pode sobreviver à prescrição. Como exemplo desta sobrevivência, tomemos o art. 882 do CC/2002 : “não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita”. O que paga a dívida prescrita não pode acionar o credor, em virtude da existência deste último direito. Assim, não há como falar-se em prescrição do direito, como, corretamente, pensa Pontes de Miranda.

O exemplo dado é de Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, § 662, n. 9, p. 106.

Nada obstante, Caio Mário da Silva Pereira continua insistindo em sua tese da prescrição do direito, explicando a hipótese sob o ponto de vista da moral, sustentando que a causa do pagamento reside no dever moral de o devedor não se locupletar à custa do credor, o que, obviamente, não satisfaz do ponto de vista do direito (Instituições, v. I, 19, n. 121, pp. 435/436).

Embora tenham pontos em comum, com inegáveis semelhanças, os institutos da prescrição e da decadência se distinguem substancialmente.

Decadência ou caducidade, na definição de Câmara Leal (Prescrição, n. 71, p. 99), é a extinção ou perecimento do direito pelo decurso do prazo fixado ao seu exercício, sem que seu titular o tivesse exercido. O principal efeito da decadência, seguindo o raciocínio de Câmara Leal, é o de extinguir o direito. Desta circunstância decorre o fato de que a decadência do direito faz desaparecer a ação que deveria assegurá-lo: quando direito e ação não se identificam, a ação não chega, mesmo, a nascer; e perece com o direito, quando com ele simultaneamente nasce (Câmara Leal. Prescrição, n. 86, p. 115. No mesmo sentido, Orlando Gomes. Introdução, n. 302, p. 507).

Enneccerus-Nipperdey (Derecho Civil, § 230, n. III, 2, p. 1019) afirmam que a decadência, assim como a prescrição, são causas extintivas da pretensão, salientando que as pretensões podem caducar, excepcionalmente, pelo seu não exercício (decadência).

A doutrina não chegou, ainda, a discriminar com absoluta definitividade, os institutos da prescrição e decadência. Problema de difícil solução, não temos a pretensão de fazê-lo, mas tão somente suscitar o debate, notadamente para a colocação que nos interessa neste trabalho, qual seja, a de identificar o prazo extintivo da ação de reserva mental (ou do direito de anular o negócio jurídico convolado com reserva mental ilícita conhecida do declaratário).

Assemelham-se as figuras, no que pertine à extinção da pretensão, à inércia do titular por determinado lapso de tempo. No entanto, os princípios que informam...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796619/capitulo-viii-prescricao-e-decadencia-manual-de-direito-civil-introducao-parte-geral-ed-2014