Manual de Direito Civil: Introdução - Parte Geral - Ed. 2014

Capítulo X - Forma e prova dos atos jurídicos

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Capítulo X

Forma e Prova dos Atos Jurídicos

1. Formalidade dos atos e sua prova. Observações preliminares

Num livro interessante e divertido sobre curiosidades das origens das palavras, frases e marcas, seu autor explica o sentido da expressão “preto no branco”: “Pôr o preto no branco é registrar por escrito uma declaração para ela não ficar só na palavra oral e passível de ser esquecida ou contestada posteriormente. Assim, põe-se o preto (a tinta) no branco (papel).” (Reinaldo Pimenta. A casa da Mãe Joana, 10. ed., Rio de Janeiro: Campus, 2002, p. 191).

De fato, o aluno de direito logo que se familiariza com a técnica jurídica, percebe sua complexidade e se dá conta de que o direito acontece no mundo da cultura e de que os fenômenos que interessam para seu estudo precisam ser exteriorizados e materializados para que não paire dúvida quanto ao teor do que foi querido, do que foi dito, do que foi contratado, ou, numa situação mais abrangente, para que não paire dúvida acerca daquilo que de fato ocorreu e das consequências jurídicas desse acontecimento.

Se o fenômeno é volitivo (ou seja, se ele tem como causa a vontade do sujeito), ele somente tem lugar no mundo jurídico quando “posto para fora”, exteriorizado da maneira como a técnica jurídica diz que devam ser materializados esses fenômenos, para que possam existir, valer e produzir efeitos jurídicos.

Se o episódio já se nutre de materialidade própria (um acidente, um fenômeno da natureza, um acontecimento qualquer da vida), ainda assim é necessário delimitar os contornos do sucedido para que, no futuro, não se perca a memória das coisas, como elas, de fato, se deram.

Tanto a forma dos atos jurídicos, quanto a prova dos fatos e atos jurídicos respeitam a esse aspecto do direito, de consolidar um acontecimento e de fazer sua demonstração para o futuro, quanto à verdade de sua ocorrência e qualidade.

Não sem razão, um aforismo latino recorda que “prova é a demonstração de uma verdade” (probatio est demonstrationis veritas).

Isto fica claro para todos: os fenômenos jurídicos precisam ser provados, para que deles se tirem as consequências jurídicas pertinentes. Essa clareza de ideia, entretanto, logo se transmuda em um desafio para o profissional do direito, porque nem todas as ocorrências de interesse para o direito são facilmente provadas, e há fenômenos cuja existência não se consegue provar, e isto dificulta o exercício da praxis jurídica.

Como fazer a prova dos fatos? O quê pode servir como prova de algo? São terríveis perguntas que atormentam o operador do direito, porque a busca da verdade é (ou deve ser) a constante preocupação dessa ciência.

À primeira vista, pode-se responder, singelamente, que qualquer coisa pode servir como prova, e que se pode provar de qualquer forma um fato.

Até mesmo, a “voz” do povo pode ser meio de prova. É o que em direito se denomina de “verdade sabida”, ou seja, aquela prova que não necessita de ser feita porque todos já sabem como algo se deu.

Mas as coisas nem sempre são simples assim, como se verá. Primeiro, porque há meios de prova que não são lícitos; segundo, porque há outros que padecem de falhas que retiram a idoneidade do meio probatório: a fama, ou a voz do povo, é mensageira tanto do falso, quanto do verdadeiro (aeque ficti quam veri nuntia).

Para se ter ideia da variedade de formas que os meios de provas podem assumir, convém mencionar um fato curioso.

Conta-se que, certa vez, um cientista chamado Backster, especialista americano em detecção de mentiras, que sabia operar o galvanômetro (“O galvanômetro é a parte de um detector de mentiras poligráfico que, quando ligada a um ser humano por fios que conduzem uma baixa corrente elétrica, faz com que uma agulha se mova ou uma ponta trace um gráfico num papel quadriculado móvel, em resposta a imagens mentais ou às mais sutis oscilações emotivas” – Tompkins e Bird, A vida secreta das plantas, p. 18), após ter feito várias experiências colocando os eletrodos de um de seus detectores sobre uma folha de dracena, realizou um experimento especial, reunindo seis alunos de sua escola que se ofereceram como voluntários para uma experiência.

Cada aluno retirou de dentro de um chapéu um papelzinho dobrado, um dos quais continha instruções para desenraizar, pisotear e destruir, completamente, uma de duas plantas que se encontravam na sala.

O “criminoso” deveria agir em segredo: nem Backster, nem nenhum de seus alunos, saberiam sua identidade; somente a segunda planta seria testemunha do que se passasse na sala. Ligando a planta sobrevivente a um polígrafo e fazendo com que seus alunos desfilassem diante dela, um por um, o cientista identificou perfeitamente o culpado porque a planta “testemunha” manifestou no medidor uma excitação feroz, quando dela se aproximou o “vilão”.

Sem dúvida, valendo-se do que, curiosamente, denominou de “memória vegetal”, o cientista recorreu a um “meio de prova” para identificar o “assassino” de uma de suas plantas (Tompkins e Bird. A vida secreta das plantas, pp. 21/23).

Será que uma experiência dessa natureza teria validade para o direito? Será que se poderia identificar o autor de um crime a partir desse meio de prova? Será que sempre poderemos invocar o aforismo jurídico que preconiza que “não importa o nome com que se oculta a coisa, se subsiste a verdade” (Non refert quo nomine res valetur, dummodo subsit veritas)?

Um outro ponto que merece atenção, no que toca à verdade das coisas, em Direito, atina com o conceito de coisa julgada, conceito precioso da Ciência do Direito.

Coisa julgada é a imutabilidade de algo em virtude de sentença judicial transitada em julgado, ou seja, em virtude de sentença dada e contra a qual já não cabe recurso e, por isso mesmo, coberta pela força da imutabilidade própria da coisa julgada.

Os antigos já observavam que “a coisa julgada se tem por verdade” – Res judicata pro veritate accipitur (Ulpiano – Lei 207).

Por isso que o direito de obrigações, ao distinguir obrigação natural de obrigação civil, caracteriza a primeira como a que se funda simplesmente num motivo de ordem moral, razão porque as leis civis não a guarnecem com ação civil para exigir seu cumprimento.

Ao contrário, nas obrigações civis o sujeito pode vir a ser obrigado ao seu cumprimento, ainda que perante “a moral pareçam injustas, como as que resultam de uma iníqua condenação” (Vampré. Manual do Direito Civil brasileiro, v. II, § 129, pp. 271/272). Ou seja, um dos aspectos mais contundentes do sistema de obediência civil é a coisa julgada, que faz verdade de algo, até mesmo, privilegiando a iniquidade.

Essas são algumas das questões que podem ser objeto de meditação em torno do tema forma e prova dos atos e fatos jurídicos.

2. Prova jurídica

Quando se fala em prova, não se deve ter em conta o fato probando considerado em si mesmo, pois a prova se refere à afirmação da existência do fato.

A prova, a partir da afirmação da existência ou não do fato probando, tem o escopo de demonstrar a verdade ou não desse fato.

A prova jurídica é aquela permitida ou não defesa pelo ordenamento positivo vigente. Se o fato não se prova em consonância com a ordem legal, é como se ele não existisse (Francesco Messineo. Manual de derecho civil y comercial, t. II [Doctrinas generales], Buenos Aires: Ejea, 1971 § 48, p. 506).

Usa-se o vocábulo prova como a constatação da verdade de uma preposição ou assertiva (Francesco Carnelutti. La prueba civil, trad. Niceto Alcalá-Zamora, Buenos Aires: Depalma, 1979, n. 9, p. 38.

É a representação do fato, com a demonstração de sua realidade ou irrealidade (Francesco Messineo. Manual, t. II, § 48, p. 506). Dissemos que a prova deve estar conforme o disposto no ordenamento jurídico. As leis materiais e processuais regulam a prova em geral.

Há autores que entendem ser a prova matéria exclusiva do âmbito do direito processual (José Frederico Marques. Instituições de direito processual civil, v. III, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1972, n. 755, p. 282), dizendo não ser de boa técnica o legislador regular, no Código Civil, aspectos atinentes à prova dos fatos jurídicos, que só ao processo interessam.

Esta posição, por ser radical, não pode prevalecer, porque:

(a) há fatos que não precisam ser provados no processo; ficam restritos às partes que celebram o negócio jurídico. Assim, não há se falar em prova, apenas, sob o prisma estrito do processo;

(b) outros fatos há, para cuja existência a lei material dispõe expressamente sobre a forma de suaconstituiçãoo. Esses fatos compõem parte daqueles inseridos na exceção à regra do livre convencimento do juiz no processo, em matéria probatória (art. 131 do CPC). É a chamada prova legal.

No tocante à prova legal, não resta dúvida de que é a lei material que regula a afirmação da verdade ou não do ato ou fato jurídico, sujeito à determinada forma. Melhor entendimento é aquele que coloca a matéria da prova jurídica como pertinente tanto ao direito material, quanto ao direito processual.

Feitas estas considerações, conceituamos prova como sendo expressão genérica que alude aos “ meios idôneos, assim considerados pelo ordenamento jurídico, quer nas leis materiais, quer nas leis processuais, utilizados para demonstrar a verdade ou não da existência e verificação de um fato jurídico”.

3. Natureza jurídica da prova

Os efeitos trazidos pela prova atingem todos os ramos do direito, indistintamente. Não há a menor dúvida, porém, de que a matéria probatória – no que toca à análise dos ônus probatórios – diz mais de perto ao processo, porquanto é no direito processual que o direito substancial carece de demonstração efetiva, diante de interpretação contraposta de outra parte, que resiste à pretensão de quem busca valer-se dos efeitos jurídicos do fato que invoca e julga demonstrado.

A providência jurisdicional solicitada ao Estado pelo particular exige que o requerente faça prova da constituição do direito alegado, sob pena de ver julgada improcedente a sua pretensão.

Por este motivo, diz-se que a prova tem maior pertinência ao direito processual, cabendo à ciência do processo um estudo mais sistematizado do instituto da prova, o que não ocorre no direito civil (João Carlos Pestana de Aguiar. Comentários ao Código de Processo Civil, v. IV, 2.ª ed. São Paulo: Ed. RT, 1977, p. 3).

Mas há fatos que, no mais das vezes, fogem do âmbito do processo, ficando restritos às partes, como, por exemplo, a prova do casamento perante repartição pública, a prova da existência de um crédito para que o credor possa descontar a cambial em estabelecimento bancário, a prova do nascimento do filho para recebimento de auxílio-natalidade junto a órgão público, entre outros.

Esses fatos, atos ou negócios jurídicos se encontram fora do alcance do direito processual, mas necessitam ser provados, para que o interessado atinja os fins desejados em decorrência de sua existência, validade e eficácia (Alberto Trabucchi. Istituzioni, n. 92 ss., p. 219 ss.; Pietro Rescigno. Manuale, n. 88, p. 343).Ripert et Boulanger aludem ao caráter misto da prova, dizendo que ela faz parte ora do direito civil, ora do direito processual (Traité de droit civil — D’après le traité de Planiol, t. I, Paris: Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1956, n. 713, p.390).

A prova, no direito francês, está subsumida ao sistema misto, que ora estabelece a prova legal para determinados e expressos casos, ora a moral.

É correto dizer que a prova se situa em uma zona fronteiriça entre o direito processual e o direito substancial, razão pela qual tanto o Código Civil quanto o Código de Processo Civil traçam regras respeitantes à prova.

Quanto ao direito civil, a prova tem como destinatários os contratantes ou o interessado (repartição pública, banco comercial, nos exemplos acima mencionados), ou, no caso de ato ou negócio unilateral, o declarante ou aquele que aproveita os efeitos do ato jurídico.

No plano processual, o destinatário da prova é o processo. Realizada a prova, insere-se no processo (princípio da aquisição processual) e será avaliada independentemente de quem a produziu. O juiz deve julgar segundo o alegado no processo, vale dizer, o instrumento que reúne elementos objetivos para que o juiz possa julgar a causa. Portanto, a parte faz a prova para que seja adquirida pelo processo. Feita a prova, compete à parte convencer o juiz da existência do fato e do conteúdo da prova. Ainda que o magistrado esteja convencido da existência de um fato, não pode dispensar a prova se o fato for controvertido, não existir nos autos prova do referido fato e, ainda, a parte insistir na prova. Caso indefira a prova, nessas circunstâncias, haverá cerceamento de defesa (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado, 13. ed., São Paulo: Ed. RT, 2013, coment. 11 CPC 332).

Outra diferença não menos importante é salientada por Caio Mário da Silva Pereira (Instituições, v. I, n. 103, pp. 380/381), ao ensinar que enquanto o direito civil dita os preceitos relativos aos meios de prova, enunciando os lineamentos do regime a que se submeterá a comprovação do fato jurídico em sentido amplo e especialmente a declaração de vontade, o direito processual civil regula os princípios que presidem a apreciação da prova, fixando o momento cronológico de sua admissibilidade (arts. 400, I e II, do CPC).

Moacir Amaral Santos dá um bom panorama sobre como o tema da prova se insere na fronteira entre o direito civil e o processual civil, e das consequências que dessa circunstância resultam:

Aceitando-se, como aceita a generalidade dos autores, a distinção entre direito formal e direito substancial, não há senão que se concluir que a prova participa de um e de outro, do direito adjetivo e do direito substantivo, segundo seja vista quanto à sua produção em juízo e quanto à sua admissibilidade e valor” (Moacyr Amaral Santos. Prova judiciária no cível e comercial, v. 1, p. 41). “Na sistemática do direito brasileiro, que no tocante se filia ao sistema do direito francês, belga e italiano, os princípios referentes à prova se incluem no direito material e no direito formal. Entra na esfera do direito civil a determinação das provas e a indicação tanto do seu valor jurídico quanto das condições de sua admissibilidade. Ao direito processual cabe estabelecer o modo de constituir a prova e de produzi-la em juízo” (Moacyr Amaral Santos. Prova judiciária no cível e comercial, v. 1, p. 42).

4. Prova no direito material: prova legal

O direito civil estabelece regras sobre a prova dos fatos jurídicos, bem como a forma desses atos. Estas regras contidas no art. 212 do CC/2002 evidenciam, exemplificadamente, alguns dos meios de prova permitidos pelo ordenamento: confissão, documento, testemunha, presunção, perícia.

Estes meios de prova, comumente, são usados no processo civil, que também prevê os meios pelos quais se podem provar os fatos no processo (art. 332 CPC).

Para determinados atos, a lei exige forma especial, solene. Sendo essa a forma prescrita para o ato, ela se torna essencial para a existência e validade dele. Diz-se, então, que a prova desses atos se faz ad solemnitatem. Como exemplo, temos os negócios jurídicos que visam à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país (art. 108 CC/2002 ). A lei exige, para a validade desse negócio, a alienação por meio de escritura pública. Nesse caso, não é por “qualquer forma” que se realizam ou que se provam tais negócios.

Para ser aceita, a prova deve possuir os seguintes requisitos:

a) ser admissível (permitida ou não proibida em lei);

b) ser pertinente (adequada à demonstração dos fatos);

c) ser concludente (deve ter o potencial de trazer esclarecimentos sobre o ponto controvertido) (Washington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil, v. 1., pp. 255/256; Rubens Limongi França, Manual de Direito Civil, pp. 289/290; Luiz da Cunha Gonçalves. Tratado, v. XIII, t. II, n. 2056, p. 735).

Quando a lei material delimita a prova do ato à forma especial por ela imposta (como no caso do art. 108 do CC/2002 , ou seja, nos atos solenes), o ato, se não for assim celebrado, não tem o condão de produzir os efeitos pretendidos pelos contratantes (Moacyr Amaral Santos. Prova judiciária, v. 1, p. 43).

Assim, se a prova do ato jurídico é condição da existência da relação de direito, deve-se buscá-la segundo as prescrições do direito substantivo, considerada, porém, segundo o modo de produção, a prova é bem do direito formal. Não se deve, contudo, olvidar que o direito substancial e o formal se penetram e completam, de tal maneira que, conquanto distinto um do outro, não se sabe às vezes onde aquele termina e este começa. Fruto das relações imensas e intensas entre si.

Conforme destacaram Fadda e Bensa, o direito probatório liga o direito substantivo ao adjetivo, situa-se em uma “zona fronteiriça”, sobre a qual é difícil marcar a linha divisória (Amaral Santos. Prova judiciária, v. 1, p. 44).

Trata-se de problema que repercute na discussão sobre a retroatividade das leis.

Em suma, enquanto que as leis relativas à prova, no que concerne à substância do direito (decisorium litis), que digam respeito ao seu valor jurídico e às condições de sua admissibilidade, não retroagem, as que estabelecem o modo de constituir a prova e de produzi-la em juízo, ou seja, as meramente reguladoras da lide (ordinatorium litis), são eminentemente retroativas, como as leis processuais em geral” (Amaral Santos. Prova Judiciária, v. 1, p. 46).

Adotando-se a distinção entre formas ad solemnitatem e ad probationem tantum, pode-se dizer, na linha de Aníbal Torres Vasquez, que enquanto a primeira tem uma importância indiscutivelmente material, porque...

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6 de Dezembro de 2021
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