A Tutela Coletiva de Interesses Individuais: Para Além da Proteção dos Interesses Individuais Homogêneos - Ed. 2015

Capítulo I. A hipótese desta obra

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Capítulo I

A HIPÓTESE DESTA OBRA

Os problemas da tutela processual não são novos, e tanto doutrina como jurisprudência sublinham diariamente essas dificuldades. Como forma de solucionar tais defeitos, sugere-se às vezes reformas processuais, alterações estruturais ou ainda a criação de caminhos alternativos à jurisdição estatal. Dificilmente, porém, se tenta ver o problema como um todo, e propor soluções que considerem todos esses elementos.

De fato, é difícil para o processualista afastar-se de seu objeto de estudo e procurar em outros campos – que não a norma processual – a resposta aos problemas da prestação jurisdicional. Do mesmo modo, para especialistas em outras áreas, é raro conseguir articular discursos que levem em conta aspectos exteriores à sua esfera de estudo. Todavia, as soluções assim pensadas acabam dando alternativas apenas parciais aos problemas, que, na maioria das vezes, mostram-se insuficientes para lidar com a complexidade da ineficiência da prestação jurisdicional.

Esta pesquisa constitui um esforço para tentar ver o problema do ponto de vista externo à simples regulação legal do processo. Não deixará de ser uma pesquisa de direito processual – porque isso seria impossível ao autor desta obra – mas ao menos tem-se aqui a intenção de ir além da mera crítica à norma processual, para tentar soluções que levem em conta outros fatores que influenciam diretamente na dificuldade em enfrentar o volume de demandas processuais, recorrendo a conceitos de outras áreas e a análises externas à própria ciência jurídica.

Os limites dessa análise são, é claro, os limites de seu autor. A intenção, porém, é apenas instigar o debate e a atenção para esse importante ramo do direito processual, tão maltratado pela prática cotidiana.

1. O problema da tutela dos interesses de massa

Não há dúvida de que, hoje, assume protagonismo nos debates a respeito da gestão da função jurisdicional o manejo de processos que enfrentam questões de massa.

Várias reformas recentes buscam oferecer instrumentos hábeis a dar conta do volume descomunal de feitos repetitivos, na maioria das vezes sem grande sucesso.

Quem pensa no art. 285-A do CPC, no julgamento de recursos extraordinários por amostragem ou mesmo no incidente de resolução de demandas repetitivas – proposto pelo projeto de Código de Processo Civil em debate no Legislativo (Projeto de Lei do Senado 166/2010, especificamente em seus arts. 930 e ss., na redação atual)– notará facilmente que os instrumentos não dão solução adequada ao problema. Embora tais medidas possam desafogar as instâncias superiores do Judiciário, não foram, a toda evidência, pensadas para racionalizar o volume de causas com que a máquina judiciária como um todo deve lidar.

De fato, todos esses instrumentos pressupõem que o interessado se apresente em juízo, de modo a impor, sempre, a incoação de novas demandas. Não se pensa em mecanismos capazes de tornar desnecessária a presença da parte perante o Poder Judiciário, o que, ao invés de contribuir para diminuir o volume extraordinário de demandas, só favorece seu aumento exponencial.

É preciso, então, pensar em mecanismos capazes de estender o conteúdo de decisões judiciais a terceiros, de modo a resolver os interesses homogêneos de massas como um todo de uma única vez.

Finca-se nessa premissa o presente trabalho. É a partir desse objetivo que as ideias são aqui desenvolvidas, na suposição de que isso é fundamental para que se possa ter uma justiça de qualidade que, realmente, garanta os ideais da celeridade e da efetividade processual, sem atropelar as garantias inerentes ao processo civil atual.

2. O Cânone da proporcionalidade e sua função no direito público

O critério da proporcionalidade nasceu a partir de instrumentos argumentativos utilizados como elemento de proteção das liberdades individuais em face do poder (e, em particular, do poder de polícia) do Estado.

Sua origem está vinculada à interpretação dada por tribunais europeus, a respeito da atividade pública que interferiam na esfera particular. A consciência de uma esfera de liberdade do indivíduo faz com que possa surgir um conflito entre esse núcleo individual e o interesse público, representado pela atuação do Estado na consecução do bem comum. Diante desse conflito, impõe-se que a atividade do Estado, que possa repercutir negativamente na esfera individual, seja estritamente ponderada, de modo a considerar se a finalidade buscada pela administração pública justifica o prejuízo imposto ao particular. Mais do que isso, exige-se que o Poder Público, diante dessa necessária infração à esfera individual, faça a adequada valoração sobre se a escolha procedida realiza o bem comum com o menor sacrifício possível aos interesses do particular.

Surge daí a imposição de valorar-se a conduta da administração pública, para avaliar se as suas práticas são necessárias e oportunas. As escolhas administrativas, portanto, não são livres e arbitrárias. Ao contrário, mesmo no campo da discricionariedade, exige-se que sejam elas orientadas pela preservação, na maior extensão possível, dos interesses particulares.

Partindo desse arsenal argumentativo, formado pela jurisprudência dos tribunais administrativos, especialmente na Alemanha e depois na Itália, com repercussão natural para as suas respectivas Cortes Constitucionais, formou-se a ideia de que o mesmo tipo de teste poderia ser aplicado na ponderação de conflito de garantias fundamentais. Nessa linha, os primeiros casos em que se aplicou esse tipo de teste demonstram que, substancialmente, a preocupação dessas decisões era contrastar, no âmbito constitucional, dois valores (público versus privado, liberdade versus liberdade), de modo a tornar ainda mais resistente a inviolabilidade da esfera do indivíduo. 1

De fato, o caso Lüth, de 1958, colocou o Judiciário alemão a examinar a colisão entre o direito à liberdade de imprensa e o direito à manifestação do pensamento. Tratava-se de apreciar a pretensão à abstenção de declarações públicas de certas pessoas que incentivavam o boicote de um filme que supostamente continha nuances antissemitas. Do mesmo modo, no caso Apothekenurteil, também de 1958, debateu-se em juízo o conflito entre a liberdade de profissão e o interesse público, a partir de uma lei da Bavária que sujeitava a concessão de autorização para a abertura de novas farmácias à satisfação do interesse público e à inexistência de prejuízo econômico para outras farmácias já existentes.

No campo constitucional, concorrendo dois valores relevantes que possam apoiar-se em princípios constitucionais, ter-se-á a concorrência de princípios constitucionais. E, na solução desse conflito, impõe-se a aplicação da lei dos princípios concorrentes, afirmada por Alexy, segundo a qual os interesses devem ser balanceados, segundo uma relação de precedência condicionada, que determinará as condições em que cada um dos princípios deverá prevalecer sobre o outro. 2 A avaliação dessas condições específicas, bem como a ponderação da extensão dessa prevalência, são ditadas pelo critério da proporcionalidade (em sentido lato). Vale dizer que, para a avaliação sobre a escolha de atuação correta para o caso concreto, é necessário atender a esse cânone de proporcionalidade (Verhältnismäßigkeitprinzip).

O critério da proporcionalidade implica, em última análise, a procura do “melhor” meio de intervenção do Judiciário, ou seja, aquele menos gravoso, observados os parâmetros de necessidade e adequação ao caso concreto. 3 Em síntese, o critério da proporcionalidade se presta como mecanismo de solução de casos difíceis, especialmente diante da colisão entre o público e o privado.

Deveras, segundo a orientação alemã a respeito desse critério ele merece ter aplicação não apenas no campo da colisão de princípios, mas também em qualquer setor em que se verifique a colisão de valores ou o conflito entre o interesse público e o particular.

Ainda conforme a construção alemã, o seu atendimento pressupõe a análise de três diferentes subcritérios, autônomos entre si. A apreciação desses três subcritérios deve fazer-se em ordem específica (conforme adiante apresentado), já que cada um deles pressupõe a satisfação do teste anterior.

Em um primeiro momento, situa-se o subcritério da idoneidade (Geeignetheit). Segundo esse teste, é necessário que a escolha realizada seja idônea a atingir a sua finalidade. Obviamente, se o meio empregado não consegue atingir seu objetivo, não se pode cogitar de fazer preponderar a sua atuação sobre outro valor constitucionalmente digno, sob pena de desvirtuamento de poder ou de abuso de direito. Enfim, a avaliação desse teste determina a apreciação de a “medida restritiva ser apropriada para a prossecução dos fins invocados pela lei (conformidade com os fins)”. 4

Superado o primeiro teste, deve-se verificar a existência do subcritério da necessidade (Erforderlichkeit), também chamado de princípio da proibição de excessos. 5 Segundo essa análise, a escolha realizada deve eleger, dentre os vários meios idôneos a atingir o objetivo, aquele que resulte no menor sacrifício aos interesses em conflito. Na ótica da Corte Constitucional alemã, esse critério importa o dever de ponderar se o fim não pode ser obtido da mesma forma pelo emprego de outros meios, que sejam menos prejudiciais ao indivíduo. 6 Assim sendo, a restrição operada na garantia fundamental não pode ir além do mínimo necessário para permitir a realização do outro interesse, a ser protegido. A limitação a ser atribuída ao direito fundamental deve conter-se apenas ao essencial para a preservação do outro interesse. Nesse sentido, estabelece o art. 18, n. 2, 2.ª parte, da Constituição portuguesa, que “as restrições a direitos, liberdades e garantias devem limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”; 7

Finalmente, satisfeitos os dois primeiros critérios, adentra-se no subcritério da proporcionalidade em sentido estrito (Abwägung). Sob esse teste, deve-se proceder a uma estrita ponderação entre os interesses postos em conflito e, sobretudo, entre as vantagens derivadas da busca pelo interesse público e os prejuízos causados à esfera particular. Trata-se de uma análise de...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796631/capitulo-i-a-hipotese-desta-obra-a-tutela-coletiva-de-interesses-individuais-para-alem-da-protecao-dos-interesses-individuais-homogeneos-ed-2015