A Tutela Coletiva de Interesses Individuais: Para Além da Proteção dos Interesses Individuais Homogêneos - Ed. 2015

Capítulo II. O juízo sobre a proporcionalidade, o serviço "justiça" e a jurisdicionalização dos interesses individuais

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Capítulo II

O JUÍZO SOBRE A PROPORCIONALIDADE, O SERVIÇO “JUSTIÇA” E A JURISDICIONALIZAÇÃO DOS INTERESSES INDIVIDUAIS

1. O critério da proporcionalidade e sua aplicação no plano endoprocessual e no plano panprocessual

Não há dúvida de que o processo civil, porque informado profundamente por garantias constitucionais – v.g., a garantia da ação, a garantia do contraditório, a garantia da tempestividade da jurisdição – vale-se constantemente do critério da proporcionalidade para a criação, a aplicação e a interpretação de suas normas. Porque as regras processuais não são mais do que a concretização de garantias fundamentais, estampadas no texto constitucional, o critério da proporcionalidade desempenha papel fundamental no cotidiano da hermenêutica processual.

Embora maiores digressões sobre a matéria exigissem estudo específico, parece relevante notar que as garantias processuais específicas (da ação, do contraditório, da efetividade etc.) constituem garantias fundamentais, incorporadas à Constituição da República em vários dispositivos. Nesse contexto, tais garantias impõem-se ao Estado brasileiro, não apenas em sua função negativa, mas, sobretudo, em sua perspectiva positiva.

Com efeito, assentada a premissa de que as prerrogativas processuais podem ser reduzidas a expressões de garantias constitucionais que constituem preceitos fundamentais, deve-se-lhes aplicar o regime próprio, de modo a otimizar a sua aplicação e interpretação. Ora, como se sabe, as garantias fundamentais possuem uma dupla função. Em um primeiro momento, pode-se visualizar (e essa corresponde à visão original da teoria dos direitos fundamentais) a sua função negativa. Nesse aspecto, os direitos fundamentais apresentam clara e inequívoca função de defesa do indivíduo em face do arbítrio do Estado. Por essa função, mostram-se inviáveis quaisquer medidas tendentes a restringir ou a inviabilizar a fruição de uma garantia fundamental por iniciativa do Estado. Assim, por exemplo, proíbe-se ao Estado que adote medidas que proíbam a discussão judicial de qualquer lesão ou ameaça a direito (art. 5.º, XXXV, da CF/1988), ou que impeçam o demandado de defender-se adequadamente (art. 5.º, LV, da CF/1988), ou ainda que desprezem o devido processo legal ao privar certo indivíduo, de seus bens ou direitos (art. 5.º, LIV, da CF/1988).

Conquanto não se negue a importância dessa função, parece ainda mais relevante a outra finalidade desempenhada hodiernamente pelas garantias fundamentais. Trata-se, aqui, da dimensão positiva desses direitos, ou seja, a sua função de direito à proteção. Com efeito, pensar em um direito fundamental não pode limitar-se a vê-lo em sua função negativa, como óbice a que o Estado elimine ou restrinja aquele direito. Isso porque, se o Estado pudesse abandonar o direito, ou prestar proteção deficiente a ele, o resultado não seria muito diferente do que simplesmente negá-lo ou do que lhe impor severa restrição. De fato, por exemplo, se a garantia de acesso ao Judiciário tivesse de ser acolhida apenas em sua literalidade, como o direito de levar ao conhecimento do Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, haveria pouco (ou nenhum) uso para essa previsão. Afinal, se os custos do acesso fossem elevados, se a tutela oferecida fosse inadequada, se a resposta jurisdicional fosse manifestamente intempestiva, teria em concreto havido a garantia de acesso à jurisdição? Por outras palavras, é evidente que só há verdadeira garantia de acesso ao Judiciário se aquele que postula em juízo possa obter uma resposta útil, eficaz, tempestiva e adequada. Caso contrário, ainda que não exista obstáculo ao acesso, porque este acesso é inútil, ineficaz, intempestivo ou inadequado, pouco interesse haverá na procura pela resposta jurisdicional. Desse modo, resta claro que a satisfação da garantia de acesso ao Judiciário – e o raciocínio se aplica integralmente a todos os demais direitos fundamentais processuais (e de modo mais geral, a todos os direitos fundamentais prestacionais) – não se dá pela simples proteção do acesso (com qualquer conteúdo e com qualquer grau de eficiência que seja) ao Poder Judiciário. Para que se satisfaça, de modo concreto, essa garantia constitucional, é necessário que o acesso oferecido (aí incluída a resposta) seja o mais aderente possível àquilo que seria obtido se não houvesse a necessidade de intervenção judicial. 1

Calha ainda salientar que essa dupla face de todos os direitos fundamentais processuais não tem como único sujeito passivo o legislador. Obviamente, o legislador está, como órgão legiferante do Estado, sujeito a essa dupla finalidade dos direitos fundamentais, devendo respeitá-las na elaboração das leis. Todavia, não é apenas ele que deve essa obediência. Os direitos fundamentais (inclusive os de natureza processual) têm como sujeito passivo o Estado e este, evidentemente, não se resume ao legislador. Assim, a vinculação aos direitos fundamentais processuais se estende também ao Poder Executivo e ao Poder Judiciário. Por isso, é dever também imposto ao magistrado conformar o procedimento, na medida de suas possibilidades, de modo a dar o maior atendimento possível a tais garantias constitucionais, concretizando-as diante do caso posto à sua apreciação. Deve o juiz, portanto, naquilo em que tenha a liberdade de adequar o procedimento às peculiaridades de certo caso, optar sempre pelo caminho que ofereça a mais ampla, adequada, efetiva e tempestiva proteção aos valores constitucionais fundamentais. Tal não é mero favor, que o juiz possa ou não atender; ao contrário, essa máxima potencialidade de proteção é dever imposto ao magistrado pela Constituição, razão pela qual se impõe como critério maior de atuação da atividade jurisdicional.

De outro lado, essa dupla eficácia dos direitos fundamentais (positiva e negativa), incidindo sobre a figura do magistrado, obriga-o ainda a examinar, de maneira constante, 2 a constitucionalidade dos dispositivos infraconstitucionais a serem aplicados, dando a estes a interpretação que seja mais harmoniosa ao texto constitucional. Deveras, por conta do caráter de abstração das normas constitucionais, impõe-se a sua determinação por normas infraconstitucionais. Toca ao legislador, nesse passo, o dever de determinar o conteúdo daqueles preceitos constitucionais, precisando a intenção destas com as regras a serem aplicadas cotidianamente. Nessa função, cumpre ao Poder Legislativo a atividade de conformação das garantias constitucionais por meio da legislação infraconstitucional, dando àquelas a sua feição precisa. Enquanto, no exercício desse papel, o órgão legiferante não restringe ou minora a extensão da garantia constitucional, age dentro de sua esfera de competência constitucional e da liberdade de sua missão, pois desenha a feição das garantias constitucionais. Todavia, quando a pretexto de exercer essa função de conformação, ele exorbita a sua atribuição, impondo restrição ou eliminação de garantia constitucional, tem o magistrado o dever de censurar tal conduta no caso concreto, deixando de aplicar a legislação infraconstitucional a fim de preservar o preceito fundamental. À toda evidência, não é fácil saber até que ponto a norma infraconstitucional se limita a dar os contornos do direito e em que momento passa ela a restringir o seu uso. De todo modo, há um dado que deve ser considerado a priori: tratando-se de garantia fundamental, a conformação do direito deverá sempre almejar a sua máxima efetividade, ao menos diante daquilo que seja materialmente possível. A partir daí, haverá limitação da garantia e, portanto, atividade inconstitucional do legislador.

É claro que esse discurso tem ainda ao menos outro componente, que o torna ainda mais complexo; a concretização dos direitos fundamentais – pelo legislador, pelo administrador ou pelo juiz – nunca se exaure em uma atividade singela como a acima apresentada. A garantia constitucional não é, jamais, examinada de forma isolada no ambiente da produção ou da aplicação normativa, especialmente porque sua incidência vem normalmente condicionada pela incidência de outras garantias, do mesmo porte constitucional. Vale dizer que as atividades do Estado – legiferante, administrativa ou jurisdicional – não são jamais informadas apenas por uma garantia fundamental. Em regra, incidem na situação concreta um plexo de garantias, que devem ser compatibilizadas para que todas possam ser minimamente satisfeitas.

Quando não houver choque entre essas garantias, não parece haver maior problema. Ocorre, porém, que em grande parte das situações tais garantias entram em colisão e, portanto, devem ser harmonizadas, sob pena de prevalência de um preceito fundamental sobre os demais. Para que não haja essa superposição e com o fito de compatibilizar os princípios, vale-se a doutrina e a jurisprudência, a partir da experiência alemã, do critério da proporcionalidade.

Segundo esse preceito, a ponderação entre os vários princípios constitucionais em choque – a fim de extrair-se a solução melhor ao caso concreto – deve ser informada por três subcritérios: impõe-se a avaliação do ato (ou seja, do ato legislativo, do ato administrativo ou do ato jurisdicional)à luz de sua adequação, de sua necessidade e de sua proporcionalidade. 3 Grosso modo, e recuperando as ponderações feitas no capítulo inicial, de acordo com o primeiro ponto (adequação, ou geeignet), exige-se que a providência a ser adotada seja apropriada para a obtenção da finalidade constitucional (ou, ao menos, para a sua facilitação). Já a verificação da necessidade da medida (erforderlich) impõe a verificação sobre a existência ou não de outros meios mais idôneos para a obtenção do escopo almejado, sem sacrifício (ou com menor sacrifício) dos outros valores constitucionalmente prezados. Finalmente, em razão da proporcionalidade em sentido estrito (angemessen) deve-se examinar se os eventuais efeitos colaterais negativos (para os demais direitos fundamentais), resultantes da providência a ser tomada, não superam as vantagens decorrentes da adoção da prática – ou seja, exige-se o sopesamento dos prós e dos contras que podem decorrer da medida para outros valores constitucionais.

Até aqui, esse discurso não apresenta qualquer novidade, sendo corrente o emprego do critério da proporcionalidade para solucionar incompatibilidades, no seio de processos, entre garantias processuais fundamentais.

Essa análise da proporcionalidade, que aqui é chamada de proporcionalidade endoprocessual, é comumente utilizada para avaliar a compatibilização, por exemplo, entre os princípios da tempestividade da tutela (e, mais amplamente, da ação) em relação ao do contraditório, por exemplo, no processo de execução. O mesmo critério é invocado na avaliação dos meios executivos dispostos ao autor de ação que admita tutela específica (art. 461 e 461-A, do CPC, por exemplo), em razão do possível choque entre a garantia de efetividade da tutela jurisdicional e a da preservação da liberdade (e dos bens) do obrigado. Enfim, no campo interno da relação processual, vê-se constantemente invocado e aplicado esse critério, a fim de compatibilizar as garantias constitucionais dentro de cada processo isoladamente considerado.

Todavia, essa análise da proporcionalidade não esgota o tema. Com efeito, ela apenas avalia um dos conflitos que pode surgir da colisão dos direitos fundamentais, havendo outro, de dimensão macroscópica, para o qual o assunto não tem sido devidamente explorado. Trata-se da aplicação do critério da proporcionalidade em sua dimensão panprocessual, ou seja, na relação externa dos processos ou, mais precisamente, na avaliação dos processos tomados em seu conjunto.

Efetivamente, como demonstra Remo Caponi, 4 a jurisdição, na situação atual, deixou de ser apenas uma função do Estado, para mostrar-se como um serviço público, que deve ser disponibilizado a todos. Esta é, com efeito, a interpretação que surge da análise simples do texto constitucional e de outros textos normativos internacionais.

Na Constituição brasileira, afirma-se que qualquer espécie de lesão ou de ameaça a direito pode ser levada à apreciação do Poder Judiciário (art. 5.º, XXXV, da CF/1988), o que implica o dever de resposta, do Judiciário, em relação a essas queixas; diz-se ainda que a atividade jurisdicional deve ser prestada ininterruptamente (art. 93, XII, da CF/1988), ou seja, que sempre pode ser exigida pela população. Na mesma toada, afirma o art. 8.º, n. 1, do Pacto de São José da Costa Rica, 5 que “toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”. De modo semelhante, prevê o art. 10, da Declaração Universal de Direitos Humanos, da ONU, que “toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida”. 6

Ora, tudo isso demonstra que a atividade jurisdicional deve ser vista como um serviço público, da maior utilidade, que deve ser prestado pelo Estado a qualquer pessoa que sinta ter sofrido violação ou ameaça a seus interesses, no intuito de compor as controvérsias segundo a justiça.

Esse serviço “justiça” pode, a seu turno, apresentar defeitos em fundamentalmente três campos distintos: a) legislativo; b) estrutural; c) cultural.

No plano legislativo, a adequação do serviço público aqui examinado implica o dever de que as leis sejam orientadas a oferecer respostas adequadas e modernas às demandas de justiça oriundas da sociedade civil. 7 Note-se que, sob esse ponto de vista, não se trata mais de examinar a lei processual à luz de um determinado caso concreto, a fim de perquirir da adequação da tutela prestada ao caso singular. Busca-se, isso sim, refletir se a legislação existente é hábil a dar conta, de maneira adequada, do serviço “justiça” a ser prestado pelo Estado. Dito de outro modo, a questão aqui se centra na avaliação da situação judiciária como um todo, examinando se o esforço judicial empregado para certo tipo de causa se justifica em face do volume, da complexidade e das necessidades de outros feitos.

No que se refere ao plano estrutural, exige-se a verificação sobre a suficiência dos recursos, humanos e materiais, concretamente postos à disposição do serviço público a ser prestado, para que este possa ser desempenhado da melhor forma possível. Entram em consideração, aqui, por exemplo, a proporção entre o número de juízes e o número de causas; a quantidade de auxiliares da atividade jurisdicional e sua suficiência em relação à demanda social; a infraestrutura oferecida ao Poder Judiciário para o desempenho de suas funções; a localização do serviço jurisdicional no espaço geográfico; e a organização dinamizada dos serviços a serem prestados.

Finalmente, deve-se considerar o plano cultural. Essa questão se relaciona, sobretudo, com a qualidade da demanda proposta perante o Judiciário e, indiretamente, com a resposta que este é capaz de fornecer. Ora, se a demanda do serviço “justiça” provém da sociedade, é evidente que, além de possíveis questões econômicas e sociais, importa avaliar o componente cultural nessa sociedade. Nesse passo, cumpre examinar elementos como a lealdade e a boa-fé que presidem as relações econômicas e sociais de um povo, o seu grau de educação cívica e de conhecimento dos seus próprios direitos, a propensão a recorrer a outros meios de pacificação de conflitos etc. 8

Mais fundamental do que isso – ainda no campo cultural – é o preparo dos atores judiciais para o desempenho de sua atividade. Sem advogados bem preparados, sem juízes bem formados, de nada serve a legislação perfeita ou a infraestrutura adequada. Somente com bons advogados e com bons juízes – e, enfim, com bons sujeitos do processo – é que se consegue, a partir da existência dos outros dois elementos (legislativo e estrutural), um resultado adequado. O fator cultural, por isso, é de longe o mais importante, já que é dele que depende todo o esforço dos demais elementos.

Comumente, a análise desses três elementos vem compartimentalizada segundo os vários ramos do estudo do Direito. O processualista se dedica, em regra, apenas à análise da legislação posta, sem atentar para eventuais questões estruturais ou culturais, já que esse seria tema de outro ramo do direito. Todavia, esses três elementos têm nítida vinculação uns com os outros, de modo que não se pode deixar, em nenhum discurso, de considerar cada uma das questões envolvidas.

Poderia alguém objetar contra a necessidade dessa visão inclusive para análise processual, alegando que o tema em comento é político-sociológico e que, portanto, não pode ser considerado pelo discurso jurídico. Assim, todavia, não pode ser. É que, como acima assentado, esses três pontos têm clara vinculação, não se podendo pretender desenvolver um deles, sem que se preste a devida atenção aos outros. Não se pode almejar uma legislação altamente moderna, se os magistrados existentes não estão à altura de sua aplicação. Pouco pode fazer um advogado bem preparado, se a estrutura judiciária posta à sua disposição não comporta a demanda a ser ajuizada. Por isso, as indagações sobre todas essas questões têm de ser coordenadas e examinadas em um só conjunto, já que de seu denominador comum – em relação a certa sociedade – depende a melhor solução para a prestação jurisdicional efetiva e adequada.

De todo modo, a análise da confluência desses três lados do problema jurisdicional exige a eleição de um critério capaz de harmonizá-los e, a par de permitir o diálogo entre eles, autorizar o seu acomodamento em razão das suas várias restrições. Aí entra em cena a questão da proporcionalidade, vista em seu aspecto panprocessual. A avaliação da adequação do serviço prestado como um todo, em sua relação com as demandas individualmente consideradas, somente pode ser feita em razão dos recursos (humanos e materiais), da legislação vigente, e da questão cultural presente. Obviamente, se houvesse estrutura jurisdicional e abundância de magistrados, de modo a comportar confortável análise de todas as causas individuais passíveis de serem ajuizadas, talvez a necessidade da tutela coletiva fosse de menor intensidade. Se, por outro lado, diante de uma estrutura normal, a legislação proibisse a formação de litisconsórcios, aí estaria o problema a ser enfrentado à luz da proporcionalidade. Enfim, ela se presta como critério de permeabilidade dos três aspectos do serviço “justiça” (legislativo, estrutural e cultural). Somente há razoável apreciação da adequação desse serviço quando pensadas as três facetas da questão, em sua inter-relação ou, em sua constante implicação.

Neste ponto, vale salientar que embora o serviço “justiça” também esteja sujeito – como, de resto, todos os serviços públicos – à cláusula da reserva do possível, é necessário que haja concreta e específica justificação para que se recorra a essa válvula de escape. Não havendo clara demonstração da impossibilidade de melhora estrutural, age de forma inconstitucional o legislador que não provê o Judiciário com a estrutura (humana e material) mais adequada possível para a prestação de atividade tão relevante quanto a outorga de justiça.

Sendo assim, porque se trata de um serviço, a atividade prestada deve ser modulada também tendo em vista o montante de recursos que podem ser exigidos pelos demais cidadãos. Vale dizer que o esforço estatal aplicado a um caso determinado deve ser dimensionado também a partir do esforço que poderá ser disponibilizado às outras pessoas, que, afinal, são também potenciais usuários desse serviço. 9

Nesta outra dimensão da proporcionalidade, não se examina o processo considerado em si mesmo. Avalia-se, antes, a atividade jurisdicional na sua relação entre o esforço estatal oferecido a um caso concreto e o todo de processos judiciais (existente ou potencial) que também tem direito ao mesmo esforço. Nessa linha, considerada a escassez dos recursos estatais, o grau de efetividade outorgado a um único processo deve ser pensado a partir da necessidade de assegurar eficiência do sistema judiciário como um todo. Por outras palavras, a alocação de recursos em um determinado processo deve ser ponderada com a possibilidade de se dispor desses mesmos recursos em todos os outros feitos judiciais (existentes ou potenciais). O serviço público “justiça” deve ser gerido à luz da igualdade e a otimização do que é prestado não pode olvidar a massa de processos existente, nem os critérios para a administração mais adequada dos limitados recursos postos à disposição do ente público.

Sob esse ponto de vista, os critérios da necessidade, adequação e proporcionalidade (em sentido estrito), que compõem o cânone da proporcionalidade (em sentido amplo) adquirem novos contornos. Com efeito, a investigação da razoabilidade do tratamento processual dado a uma causa singular passa a ser examinada não apenas em seu próprio contexto, mas em relação ao universo de demandas em trâmite perante o Poder Judiciário. A racionalização dos esforços jurisdicionais passa a tomar em consideração o complexo de usuários (atuais e potenciais) do serviço, e não apenas o caso específico, que está eventualmente nas mãos do juiz. A solução, em síntese, da colisão das garantias fundamentais, passa a operar-se em outro plano: o macroscópico, tangenciando a política judiciária.

Note-se que essa visão a respeito da proporcionalidade sequer pode ser vista como inovadora. O direito internacional dá mostras de que esses critérios, por vezes, são até mesmo positivados, prestando-se como balizadores da atividade jurisdicional.

Assim ocorre, por exemplo, com a legislação inglesa. As Civil Procedure Rules, de 1997, em sua primeira parte (Overriding Objective), no seu art. 1.1, estabelece o dever de o juiz tratar a causa segundo a justiça, o que implica, na medida do possível, entre outras coisas “b) diminuir custos; c) lidar com a causa de forma que seja proporcional; (i) ao montante de dinheiro envolvido; (ii) à importância da causa; (iii) à complexidade dos temas; e (iv) à condição econômica de cada parte; d) assegurar que a causa seja tratada de forma expedita e justa; e e) alocar à causa uma apropriada parcela dos recursos da corte, tendo em consideração a necessidade de alocação de recursos às outras causas” (item 2). 10

No direito italiano, o projeto de Código de Processo Civil, elaborado por Proto Pisani, também previa semelhante preceito. Segundo o art. 0.8, do projeto, em cada causa deveria ser assegurado o emprego proporcional de recursos judiciários em relação ao escopo de justa composição da controvérsia em um prazo razoável, tendo em conta a necessidade de reservar recursos aos outros processos. 11 Essa orientação, aliás, encontra muito facilmente suporte no princípio da eficiência da atividade pública, e, em específico, no princípio da eficiência do serviço judiciário, que se pode, no sistema italiano, deduzir indiretamente da garantia da duração razoável do processo (art. 111, § 2.º, da Constituição italiana) 12 e da garantia de acesso à Justiça (art. 24, da Constituição italiana).

Ora, parece desnecessário dizer que o princípio da eficiência encontra expressa previsão na Constituição brasileira (art. 37) e que, sendo o serviço “justiça” um serviço público, deve ele também estar orientado por esse critério.

Não há dúvida, pois, de que o discurso até aqui desenvolvido tem plena aplicabilidade no sistema nacional. A atividade jurisdicional não pode ser pensada, apenas, sob o prisma do caso concreto, mas deve ser vista em sua organicidade. O funcionamento da administração da justiça somente será proporcional se puder prestar ao conjunto das controvérsias os montantes equivalentes de esforço e resultado, o que implica considerações que transbordam a justiça do caso concreto, para centrar-se na análise da justiça prestada à toda a comunidade.

Nessa ótica, portanto, o princípio da proporcionalidade deve considerar as garantias constitucionais (processuais) das partes, de um lado, e o interesse na eficiência da administração da justiça, no outro. 13 A questão deve considerar os interesses daquele que age (ou se defende) em um processo específico, em um dos vértices do problema, e no outro, os interesses como um todo, dos terceiros em relação a esse processo, que são potenciais usuários do mesmo serviço judiciário.

O raciocínio aqui proposto pode ser aplicado aos mais diversos ramos do direito processual. Pode-se, por exemplo, utilizá-lo para avaliar o esforço aplicado na execução de um julgado, em contraste com aquilo que pode (ou é) utilizado para as outras execuções ou para os outros processos em geral. Nesse campo, pode-se, por hipótese, considerar a razoabilidade de sujeitar toda a execução à participação jurisdicional (por meio da sujeição da execução ao regime da arrematação judicial), ao invés de deixar esses momentos à autonomia das partes (com o recurso à adjudicação do bem expropriado). Nota-se que a legislação processual brasileira foi precisa – e, nesse aspecto, aplica adequadamente o critério da proporcionalidade – ao estabelecer a preferência da adjudicação sobre a arrematação judicial, pois com isso deixa de consumir atividade jurisdicional para algo que pode ser perfeitamente deixado a cargo do credor. De outro lado, porém, deveria ter ido além, não deixando à escolha do credor a forma de sua satisfação, mas impondo – salvo hipóteses determinadas, em que essa solução fosse inviável – o caminho da adjudicação e deixando a critério do credor apenas a eleição sobre o interesse em manter consigo o bem adjudicado ou o alienar, na forma e no modo que encontrar mais adequados. Poder-se-ia, nessa quadra, concluir que a interpretação conforme a Constituição da disciplina da execução no CPC não deixa liberdade ao credor para optar pela adjudicação, mas a impõe como forma proporcional de satisfação, salvo quando essa medida seja inviável, inútil ou inadequada.

Trazendo a questão para o tema que aqui interessa, vê-se que o critério da proporcionalidade facilmente justifica a preponderância da tutela coletiva sobre a tutela individual. No campo dos interesses metaindividuais, sequer se poderia pensar em outra solução; a única tutela eficiente desses valores é, de fato, a tutela coletiva. As vias de proteção individuais dadas a esses valores coletivos, no mais das vezes, têm-se mostrado desastrosas e totalmente desajustadas às necessidades de tutela desses bens.

No plano dos interesses individuais, porém, também esse instrumental coletivo se revela, em muitas situações, o melhor caminho de proteção.

2. A proporcionalidade panprocessual e os interesses tuteláveis na via coletiva

Os interesses de massa constituem, indiscutivelmente, interesses individuais (subjetivos). Com efeito, como demonstra a doutrina, tais direitos são titularizados por indivíduos determinados, porém, por constituírem direitos (individuais) de feições idênticas ou muito semelhantes (o que os converte em direitos de massa, ou seja, direitos individuais, mas pertencentes igualmente a uma massa de sujeitos), admitem – e mesmo recomendam proteção coletiva, 14 por meio de uma única ação. Assim deve ser porque tais direitos são uniformes (nascem de um mesmo fato-gênese ou de fatos iguais), permitindo, então, resolução unívoca. São exemplos desses direitos: os dos contribuintes de impugnar a exação tributária tida como inconstitucional, ou o direito dos consumidores a serem indenizados da quantidade a menor de produto existente na embalagem. Esses direitos individuais homogêneos, portanto, não são transindividuais (ao contrário do que sucede com os direitos coletivos e difusos, definidos pelo art. 81, parágrafo único, I e II, do CDC), mas nitidamente individuais. Também não são indivisíveis (novamente ao contrário do que caracteriza os direitos difusos e coletivos), permitindo perfeita identificação da porção correspondente a cada um dos interessados. Poderia, assim, cada um dos lesados buscar a reparação de seu específico prejuízo. Porém, por inúmeras circunstâncias – dentre as quais sobressai, muitas vezes, a pequenez do dano experimentado pelos sujeitos individuais, ainda que a soma total seja relevante 15 – é mais aconselhável a proteção coletiva.

A caracterização de um interesse como individual homogêneo, assim, está ligada, exclusivamente, a questões processuais, ou seja, à maior ou menor utilidade em tratar de todos os interesses individuais (idênticos ou semelhantes) em um processo único. Por outras palavras, a questão se resume, como bem compreende o direito norte-americano, 16 em avaliar a preponderância (ou a maior utilidade) do tratamento coletivo desses direitos sobre o individual.

Sendo essa a específica essência dos assim chamados interesses individuais homogêneos, nenhuma dúvida pode existir sobre a possibilidade (senão, necessidade) de sua tutela coletiva. Na realidade, mais do que uma simples permissão legal, a tutela coletiva desses interesses também tem – tal como ocorre com a proteção dos interesses coletivos e difusos – assento constitucional.

Na realidade, perscrutado o Texto Constitucional, percebe-se que a Constituição da República não dedicou nenhuma palavra aos interesses individuais de massa. Tanto a ação popular, como a ação civil pública, tratadas pela Constituição da República (e ainda outros instrumentos de tutela disciplinados) estão ligadas apenas à tutela de interesses difusos e coletivos, ou seja, à proteção de interesses metaindividuais.

Alguém poderia então supor que essa omissão é proposital, o que redundaria na ausência de proteção constitucional aos interesses individuais homogêneos, ou seja, aos interesses individuais de massa.

É fato que não há previsão explícita que imponha a preservação desses interesses na ordem constitucional nacional. Todavia, parece que essa garantia pode ser extraída implicitamente do sistema constitucional, desde que se compreenda de forma adequada a importância e as características desse tipo de interesse.

Os direitos individuais homogêneos, como acima apontados, não constituem, a rigor, espécie distinta de interesses, apartada dos direitos individuais e dos direitos metaindividuais. São, como afirmado, interesses individuais, mas que devem ser agrupados em um processo por serem idênticos ou muito semelhantes. Ora, se é assim, pode-se ter que os direitos individuais homogêneos são exatamente os mesmos interesses individuais clássicos, apenas com coloração processual distinta. Sempre que os interesses individuais puderem, com utilidade, ser reunidos e decididos de uma só vez, porque comuns os pontos de fato e de direito em que se sustentam, poderão ser caracterizados como interesses individuais homogêneos, merecendo sujeitar-se à tutela coletiva.

Bem compreendida essa característica dos interesses individuais homogêneos, vê-se claramente que sua proteção encontra o mesmo assento constitucional que a tutela dos direitos individuais, ou seja, o art. 5.º, XXXV, da CF/1988. Com efeito, se não se pode inviabilizar o recurso ao Judiciário para a reclamação de lesão ou ameaça a direito, está garantida a proteção dos interesses individuais, seja na forma unipessoal, seja em processos em que haja a formação de litisconsórcio, seja, a fortiori, por meio das ações coletivas.

Ademais, pode-se ainda dizer que a tutela coletiva dos direitos individuais encontra amparo evidente na garantia da duração razoável do processo (art. 5.º, LXXVIII, da CF/1988). Isso porque, como é claro, o direito à duração razoável do processo implica a ideia de que os feitos não devem demorar mais do que o necessário para a sua análise. Ora, se a questão já foi analisada, se o litígio já foi enfrentado pelo Judiciário, não se justifica a ressurreição da mesma discussão em outro feito. Essa rediscussão implicará irracional demora na prestação jurisdicional, em evidente lesão à garantia constitucional acima apontada.

O tratamento individual – ou seja, em ações individuais – dos interesses individuais homogêneos também ofende a garantia da isonomia (art. 5.º, I, da CF/1988). Se esses interesses são comuns e possuem traços que denotam a sua identidade, não há razão para que se lhes dê tratamento distinto. Por isso, o trato uniforme, feito por um único processo, em um único juízo, desses interesses, atende a determinação constitucional, de modo que não se justifica, também, a separação desses direitos em feitos diversos.

Como se vê, a tutela coletiva de direitos individuais tem a mesma hierarquia constitucional da tutela individual dos direitos. Não há, portanto, a priori, razão para supor que o texto constitucional dê preferência à proteção individual dos direitos sobre a tutela coletiva.

Se não há essa diferença de grau, então a opção pela proteção individual ou coletiva dos interesses deve sujeitar-se a uma ponderação com os interesses da administração da justiça, de prestar o serviço “justiça” com eficiência. Vale dizer que a opção pela tutela coletiva ou individual desses ditos direitos de massa não pode ser deixada ao livre critério do titular do direito, à luz de sua autonomia privada. Essa eleição deve também passar por um juízo da própria administração da justiça, que, por ter a obrigação de prestar a todos o serviço jurisdicional, não pode, na prestação desse serviço, ficar a reboque da vontade individual, de aceitar esta ou aquela via de proteção. Se é certo que o direito pertence ao indivíduo, e, por isso, cabe a ele a decisão sobre se deve ou não haver proteção a eventual lesão ou ameaça que seu direito perceba, o mesmo não se pode dizer em relação à via de proteção oferecida pelo Estado. Esta via há de submeter-se aos critérios de distribuição isonômica dos recursos públicos e dos esforços jurisdicionais, de modo que todos possam ser atingidos com a mesma eficiência, em seus vários reclamos.

A proteção dos interesses individuais, portanto, deve estar sujeita à ponderação, feita pelo Estado, sobre a adequação da manutenção de várias demandas seriais – com o consequente acúmulo da estrutura jurisdicional e os efeitos nocivos decorrentes – ou a apresentação de uma ação coletiva, em que todos esses direitos (e suas lesões ou ameaças) sejam levados a uma só análise. 17

Mais do que isso, em certos casos, essa ponderação deve ainda levar em consideração a inviabilidade da tutela coletiva dos interesses individuais. Pense-se nos casos de prejuízos individuais de pequena monta, a exemplo de uma embalagem que indica quantidade de produto que não coincide com o verdadeiro conteúdo. Na maioria dos casos, trata-se de produtos de valor irrisório e em que, consequentemente, o prejuízo experimentado pelo consumidor é mínimo. Ora, é evidente que ninguém ajuizaria uma demanda indenizatória para se ver ressarcido de prejuízo em um caso como esse, pois os custos da causa jamais justificariam o benefício resultante. 18 Nesses casos, por óbvio, a solução coletiva é a única maneira de viabilizar a proteção desses interesses. Note-se que a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5.º, XXXV, da CF/1988), em casos como esse, impõe a solução coletiva, sob pena de não admitir mecanismo adequado à proteção desses interesses.

Para casos como esse, a questão da proporcionalidade não vai ser examinada apenas em relação ao problema da adequação ou da proporcionalidade em sentido estrito. Entra aqui em consideração, sobretudo, o problema da necessidade, visto que, sem o recurso à técnica da tutela coletiva desses direitos individuais, muito dificilmente se veria qualquer tipo de proteção a esses interesses. Nesse caso, a tutela coletiva servirá para trazer a lume a litigiosidade contida, a que se referia Kazuo Watanabe. 19

Conclui-se, então, que a tutela coletiva dos interesses individuais insere-se na perspectiva da aplicação do critério da proporcionalidade ao trato do serviço “justiça”. Todavia, para se ponderar bem sobre a solução aportada pela aplicação desse cânone ao Poder Judiciário brasileiro, parece necessário avaliar, concretamente, a situação dos três elementos (legislativo, estrutural e cultural) que interferem na adequada gestão do serviço “justiça” no Brasil.

O Brasil não é abundante na produção de dados estatísticos, nem é criterioso o suficiente na avaliação da qualidade dos dados que produz. De todo modo, é certo que há indícios – do conhecimento geral ou extraídos das informações produzidas pelos órgãos públicos – que podem prestar para indicar os caminhos para os quais a proporcionalidade panprocessual aponta.

2.1 A questão legislativa e os interesses individuais de massa

O primeiro aspecto a ser considerado, como acima já apontado, é o problema legislativo. Conforme ponderado, a adequação do serviço “justiça” depende, em grande parte, da existência de um sistema normativo apto a conferir proteção adequada a todos os interesses.

No que se refere a essa questão, em uma primeira análise, não parece haver grande obstáculo. A legislação processual brasileira, embora seja objeto de crítica acirrada da doutrina em alguns aspectos, está entre as mais modernas da América Latina e, em contraste com a experiência europeia, encontra-se bastante avançada. Claro que interfere nessa questão o problema da interpretação da lei processual; esse, porém, é um problema a ser mais adequadamente enfrentado adiante, quando se analisar o problema cultural.

De todo modo, a normatização da tutela coletiva dos interesses individuais por meio do sistema formado pela Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985) e pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), especialmente em razão do caráter aberto das regras e da permissão de adequação da tutela ao caso concreto, apresenta-se como bastante razoável, não havendo impediente nesse plano à tutela adequada dos interesses individuais.

Com efeito, o art. 83 do CDC, ao esclarecer que, para a tutela dos direitos e interesses 20 ali previstos, são cabíveis quaisquer espécies de demandas capazes de propiciar a sua adequada e efetiva tutela, apresenta princípio geral de eficiência da prestação jurisdicional na tutela de interesses metaindividuais e individuais de massa. Ademais, essa perspectiva é reforçada pela previsão contida no art. 84, do mesmo diploma, que cria sofisticado sistema de meios de indução e de meios de sub-rogação, com os quais está o magistrado autorizado a trabalhar para a consecução da tutela específica ou do resultado prático equivalente. 21

Há, enfim, em termos de direito positivo, instrumentos suficientemente abundantes para permitir a tutela adequada dos interesses metaindividuais e individuais de massa.

Todavia, se essa situação se mostra ajustada na dimensão do processo, pensado em si mesmo, quando se pensa na questão da distribuição do esforço judiciário entre as várias demandas que podem ser ajuizadas, a resposta assume outra dimensão. A legislação atual, ao favorecer a propositura da ação individual – e não a coletiva – potencializa a replicação de demandas individuais idênticas, abarrota o Poder Judiciário com demandas paralelas e facilita o tratamento anti-isonômico das questões.

Calha examinar, um a um, os obstáculos que a legislação atual apresenta.

2.1.1 A definição dos interesses individuais homogêneos na legislação vigente

O primeiro defeito que se pode apontar como nevrálgico para o insucesso da legislação nacional que tutela os direitos de massa é a definição imprecisa dos chamados direitos individuais homogêneos. Ora, se não se pode saber, com exatidão, o que são esses interesses, cria-se, evidentemente, clima de profunda insegurança no que se refere ao caminho a ser eleito para a sua tutela.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 81, parágrafo único, III, define os interesses individuais homogêneos como sendo aqueles “decorrentes de origem comum”. Definição tão singela, quanto imprecisa, gera a impossibilidade de determinar exatamente o campo de aplicação desse conceito.

Com efeito, não se tem como saber, a partir dessa definição, se a origem comum dos direitos está em alguma “relação jurídica base”, em algum fato cotidiano único, em circunstâncias semelhantes vivenciadas por cada indivíduo, na identidade de causa de pedir ou de pedido, na similaridade das situações de cada direito individual ou em algum outro elemento. É comum que se entenda que os direitos individuais homogêneos são aqueles caracterizados por sua similaridade em relação a outros interesses, mas não é isso, por óbvio, o que consta da regra mencionada.

Pode-se, aliás, confrontar essa definição com o preceito contido no art. 46, I e II, do CPC, que, ao trata da formação do litisconsórcio, autoriza a sua formação quando “I – entre elas [as partes] houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II – os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito”. A partir dessa regra, pode-se questionar se os casos em que há a caracterização de interesses individuais homogêneos devem identificar-se com as hipóteses que autorizam a formação de um litisconsórcio, afinal, nos dois casos mencionados pelo art. 46 do CPC, há claramente a origem comum dos direitos ou das obrigações debatidas em um processo.

Mas se isso for verdade, surge a indagação seguinte: quando então será o caso de formar-se um litisconsórcio e quando será possível recorrer à via da tutela coletiva? Qual o critério que determina o emprego de uma ou outra solução? Será o número de participantes? Será alguma peculiar situação do direito material posto em discussão? E se essa não é a noção que se deve ter por “origem comum” dos interesses, qual então será?

Tudo isso resta sem resposta pela legislação nacional. A deficiência na definição legal dos interesses individuais homogêneos (e, como se verá mais adiante, a sua insuficiência) ocasiona graves problemas para a sua tutela, pois não dá ao Judiciário um critério seguro para saber quando a via coletiva será autorizada e quando a questão deverá submeter-se ao trânsito individual (no máximo com a formação de litisconsórcio entre os sujeitos interessados).

Apenas para se concretizar esse discurso, cabe notar que a jurisprudência nacional demonstra claramente essa insegurança em lidar com o tema dos direitos individuais homogêneos, variando, diante das circunstâncias, a noção que tem desses interesses. Tome-se apenas o exemplo do STJ, que é o órgão responsável pela uniformização da aplicação da legislação federal do país. Ao examinar demanda em que se discutia ressarcimento de danos materiais e morais a moradores de determinada área, por conta do vazamento de produto tóxico, concluiu aquela Corte que os direitos individuais homogêneos são “caracterizados por um fato comum, no caso específico o vazamento de produtos tóxicos e a contaminação da água consumida pelos associados”. 22 Em outra oportunidade, o STJ viu a homogeneidade dos direitos individuais em razão da mesma causa de pedir das pretensões individuais. 23 Em outros casos, examinando a matéria referente a relações previdenciárias, o critério utilizado pelo mesmo tribunal para caracterizar um direito como individual homogêneo (e não individual “puro”) foi a indisponibilidade do interesse ou a sua origem em uma relação de consumo. 24 Encontram-se ainda feitos, nos quais se discutia, especificamente, interesses de moradores de condomínios, em que entendeu o STJ que poderiam ser caracterizados como interesses individuais homogêneos os interesses comuns dos condôminos, ou seja, que dissessem respeito a todos eles de maneira comum. 25 Finalmente, em outros arestos do mesmo Tribunal, considerou-se que a origem comum dos interesses deve ser examinada a partir das circunstâncias de fato que ligam os titulares dos direitos. 26

Enfim, essa indicação – incompleta e apenas exemplificativa – demonstra como a falta de uma definição segura dos interesses individuais homogêneos pode prejudicar a tutela adequada desses valores. O risco de que uma Corte judiciária – e, em especial, o STJ, que somente vai examinar o caso após longa tramitação nas instâncias ordinárias – possa concluir pela inexistência de um interesse individual homogêneo e, portanto, decidir pela extinção da ação coletiva, desestimula o uso desse instrumento, pois jamais se poderá saber de antemão se a causa comporta ou não essa solução.

2.1.2O regime do opt in e o incentivo à litigiosidade individual

O sistema brasileiro de tutela coletiva de direitos individuais privilegiou a autonomia individual, optando por um regime em que as ações individuais têm sempre preferência sobre as demandas coletivas e em que o particular só é atingido pelos efeitos da sentença coletiva se assim expressamente pretender (sistema do opt in). Vale dizer que, no sistema vigente, a demanda coletiva tem aplicação apenas subsidiária e eventual aos indivíduos, que podem escapar de seus efeitos, seja promovendo demandas individuais, seja não aderindo expressamente à ação coletiva. Ainda que o sistema tenha algumas variações nesse critério – como é o caso do regime da coisa julgada secundum eventum litis (com a sua extensão aos indivíduos, no caso de sentença coletiva favorável) ou do transporte in utilibus dos efeitos da sentença favorável às relações individuais – o sistema segue, basicamente, as linhas gerais da proteção da ação individual.

Como se sabe, nos termos da lei nacional, proposta a ação coletiva sobre interesses individuais homogêneos, deve ser publicado edital com o qual se convida os interessados a participarem da ação coletiva. Aqueles que expressamente manifestarem esse interesse (art. 94 e art. 103, § 2.º, a contrario sensu, do CDC) estarão sujeitos aos efeitos da sentença coletiva e à coisa julgada coletiva, tanto no caso de procedência como no caso de improcedência da demanda (coisa julgada pro et contra). De modo semelhante, aqueles que já tiverem formulado demandas individuais, para que sejam atingidos pelos efeitos da sentença coletiva (aqui, apenas a de procedência), deverão requerer a suspensão de seus processos individuais, no prazo de 30 dias a contar da ciência do ajuizamento da ação coletiva (art. 104 do CDC).

O regime do opt in, embora privilegie a autonomia privada e, portanto, salvaguarde os interesses individuais de escolher o momento e a forma da tutela de seus direitos, apresenta um grave efeito colateral. Por não tornar o efeito da decisão coletiva imponível sobre todos (no caso de procedência ou de improcedência do pedido) favorece a multiplicação de demandas individuais que tenham o mesmo objeto da ação coletiva, permitindo a multiplicação de demandas com a mesma finalidade e admitindo (ao menos potencialmente) decisões conflitantes sobre a mesma matéria (em ofensa ao princípio da igualdade).

Outrossim, especificamente para algumas situações – a exemplo dos danos seriais de pequena monta 27 – nenhum sentido existe na tentativa de preservação da liberdade individual. De fato, nesses casos, do ponto de vista concreto, ninguém jamais reunirá condições de, individualmente, buscar a proteção de seus interesses em juízo, em razão da pequena extensão dos danos sofridos. Supor, assim, que alguém tenha ajuizado a ação (e requererá a sua suspensão no aguardo da sentença coletiva) ou que alguém vá aderir ao polo ativo (contratando advogado e arcando com as despesas decorrentes de uma causa judicial) da ação coletiva é, no mínimo, ingenuidade pura. Nenhum sentido faz, nesses casos, proteger a iniciativa autônoma do particular, que jamais virá a acontecer na prática. Ao menos para essas situações específicas, o princípio da proporcionalidade – em sua acepção panprocessual – determinaria que o critério utilizado fosse exatamente o inverso do atualmente adotado (opt out), impondo àqueles que não quiserem sujeitar-se aos efeitos da decisão coletiva o dever de manifestar...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796632/capitulo-ii-o-juizo-sobre-a-proporcionalidade-o-servico-justica-e-a-jurisdicionalizacao-dos-interesses-individuais