A Tutela Coletiva de Interesses Individuais: Para Além da Proteção dos Interesses Individuais Homogêneos

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Capítulo II. O juízo sobre a proporcionalidade, o serviço "justiça" e a jurisdicionalização dos interesses individuais

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Capítulo II

O JUÍZO SOBRE A PROPORCIONALIDADE, O SERVIÇO “JUSTIÇA” E A JURISDICIONALIZAÇÃO DOS INTERESSES INDIVIDUAIS

1. O critério da proporcionalidade e sua aplicação no plano endoprocessual e no plano panprocessual

Não há dúvida de que o processo civil, porque informado profundamente por garantias constitucionais – v.g., a garantia da ação, a garantia do contraditório, a garantia da tempestividade da jurisdição – vale-se constantemente do critério da proporcionalidade para a criação, a aplicação e a interpretação de suas normas. Porque as regras processuais não são mais do que a concretização de garantias fundamentais, estampadas no texto constitucional, o critério da proporcionalidade desempenha papel fundamental no cotidiano da hermenêutica processual.

Embora maiores digressões sobre a matéria exigissem estudo específico, parece relevante notar que as garantias processuais específicas (da ação, do contraditório, da efetividade etc.) constituem garantias fundamentais, incorporadas à Constituição da Republica em vários dispositivos. Nesse contexto, tais garantias impõem-se ao Estado brasileiro, não apenas em sua função negativa, mas, sobretudo, em sua perspectiva positiva.

Com efeito, assentada a premissa de que as prerrogativas processuais podem ser reduzidas a expressões de garantias constitucionais que constituem preceitos fundamentais, deve-se-lhes aplicar o regime próprio, de modo a otimizar a sua aplicação e interpretação. Ora, como se sabe, as garantias fundamentais possuem uma dupla função. Em um primeiro momento, pode-se visualizar (e essa corresponde à visão original da teoria dos direitos fundamentais) a sua função negativa. Nesse aspecto, os direitos fundamentais apresentam clara e inequívoca função de defesa do indivíduo em face do arbítrio do Estado. Por essa função, mostram-se inviáveis quaisquer medidas tendentes a restringir ou a inviabilizar a fruição de uma garantia fundamental por iniciativa do Estado. Assim, por exemplo, proíbe-se ao Estado que adote medidas que proíbam a discussão judicial de qualquer lesão ou ameaça a direito (art. 5.º, XXXV, da CF/1988), ou que impeçam o demandado de defender-se adequadamente (art. 5.º, LV, da CF/1988), ou ainda que desprezem o devido processo legal ao privar certo indivíduo, de seus bens ou direitos (art. 5.º, LIV, da CF/1988).

Conquanto não se negue a importância dessa função, parece ainda mais relevante a outra finalidade desempenhada hodiernamente pelas garantias fundamentais. Trata-se, aqui, da dimensão positiva desses direitos, ou seja, a sua função de direito à proteção. Com efeito, pensar em um direito fundamental não pode limitar-se a vê-lo em sua função negativa, como óbice a que o Estado elimine ou restrinja aquele direito. Isso porque, se o Estado pudesse abandonar o direito, ou prestar proteção deficiente a ele, o resultado não seria muito diferente do que simplesmente negá-lo ou do que lhe impor severa restrição. De fato, por exemplo, se a garantia de acesso ao Judiciário tivesse de ser acolhida apenas em sua literalidade, como o direito de levar ao conhecimento do Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, haveria pouco (ou nenhum) uso para essa previsão. Afinal, se os custos do acesso fossem elevados, se a tutela oferecida fosse inadequada, se a resposta jurisdicional fosse manifestamente intempestiva, teria em concreto havido a garantia de acesso à jurisdição? Por outras palavras, é evidente que só há verdadeira garantia de acesso ao Judiciário se aquele que postula em juízo possa obter uma resposta útil, eficaz, tempestiva e adequada. Caso contrário, ainda que não exista obstáculo ao acesso, porque este acesso é inútil, ineficaz, intempestivo ou inadequado, pouco interesse haverá na procura pela resposta jurisdicional. Desse modo, resta claro que a satisfação da garantia de acesso ao Judiciário – e o raciocínio se aplica integralmente a todos os demais direitos fundamentais processuais (e de modo mais geral, a todos os direitos fundamentais prestacionais) – não se dá pela simples proteção do acesso (com qualquer conteúdo e com qualquer grau de eficiência que seja) ao Poder Judiciário. Para que se satisfaça, de modo concreto, essa garantia constitucional, é necessário que o acesso oferecido (aí incluída a resposta) seja o mais aderente possível àquilo que seria obtido se não houvesse a necessidade de intervenção judicial. 1

Calha ainda salientar que essa dupla face de todos os direitos fundamentais processuais não tem como único sujeito passivo o legislador. Obviamente, o legislador está, como órgão legiferante do Estado, sujeito a essa dupla finalidade dos direitos fundamentais, devendo respeitá-las na elaboração das leis. Todavia, não é apenas ele que deve essa obediência. Os direitos fundamentais (inclusive os de natureza processual) têm como sujeito passivo o Estado e este, evidentemente, não se resume ao legislador. Assim, a vinculação aos direitos fundamentais processuais se estende também ao Poder Executivo e ao Poder Judiciário. Por isso, é dever também imposto ao magistrado conformar o procedimento, na medida de suas possibilidades, de modo a dar o maior atendimento possível a tais garantias constitucionais, concretizando-as diante do caso posto à sua apreciação. Deve o juiz, portanto, naquilo em que tenha a liberdade de adequar o procedimento às peculiaridades de certo caso, optar sempre pelo caminho que ofereça a mais ampla, adequada, efetiva e tempestiva proteção aos valores constitucionais fundamentais. Tal não é mero favor, que o juiz possa ou não atender; ao contrário, essa máxima potencialidade de proteção é dever imposto ao magistrado pela Constituição, razão pela qual se impõe como critério maior de atuação da atividade jurisdicional.

De outro lado, essa dupla eficácia dos direitos fundamentais (positiva e negativa), incidindo sobre a figura do magistrado, obriga-o ainda a examinar, de maneira constante, 2 a constitucionalidade dos dispositivos infraconstitucionais a serem aplicados, dando a estes a interpretação que seja mais harmoniosa ao texto constitucional. Deveras, por conta do caráter de abstração das normas constitucionais, impõe-se a sua determinação por normas infraconstitucionais. Toca ao legislador, nesse passo, o dever de determinar o conteúdo daqueles preceitos constitucionais, precisando a intenção destas com as regras a serem aplicadas cotidianamente. Nessa função, cumpre ao Poder Legislativo a atividade de conformação das garantias constitucionais por meio da legislação infraconstitucional, dando àquelas a sua feição precisa. Enquanto, no exercício desse papel, o órgão legiferante não restringe ou minora a extensão da garantia constitucional, age dentro de sua esfera de competência constitucional e da liberdade de sua missão, pois desenha a feição das garantias constitucionais. Todavia, quando a pretexto de exercer essa função de conformação, ele exorbita a sua atribuição, impondo restrição ou eliminação de garantia constitucional, tem o magistrado o dever de censurar tal conduta no caso concreto, deixando de aplicar a legislação infraconstitucional a fim de preservar o preceito fundamental. À toda evidência, não é fácil saber até que ponto a norma infraconstitucional se limita a dar os contornos do direito e em que momento passa ela a restringir o seu uso. De todo modo, há um dado que deve ser considerado a priori: tratando-se de garantia fundamental, a conformação do direito deverá sempre almejar a sua máxima efetividade, ao menos diante daquilo que seja materialmente possível. A partir daí, haverá limitação da garantia e, portanto, atividade inconstitucional do legislador.

É claro que esse discurso tem ainda ao menos outro componente, que o torna ainda mais complexo; a concretização dos direitos fundamentais – pelo legislador, pelo administrador ou pelo juiz – nunca se exaure em uma atividade singela como a acima apresentada. A garantia constitucional não é, jamais, examinada de forma isolada no ambiente da produção ou da aplicação normativa, especialmente porque sua incidência vem normalmente condicionada pela incidência de outras garantias, do mesmo porte constitucional. Vale dizer que as atividades do Estado – legiferante, administrativa ou jurisdicional – não são jamais informadas apenas por uma garantia fundamental. Em regra, incidem na situação concreta um plexo de garantias, que devem ser compatibilizadas para que todas possam ser minimamente satisfeitas.

Quando não houver choque entre essas garantias, não parece haver maior problema. Ocorre, porém, que em grande parte das situações tais garantias entram em colisão e, portanto, devem ser harmonizadas, sob pena de prevalência de um preceito fundamental sobre os demais. Para que não haja essa superposição e com o fito de compatibilizar os princípios, vale-se a doutrina e a jurisprudência, a partir da experiência alemã, do critério da proporcionalidade.

Segundo esse preceito, a ponderação entre os vários princípios constitucionais em choque – a fim de extrair-se a solução melhor ao caso concreto – deve ser informada por três subcritérios: impõe-se a avaliação do ato (ou seja, do ato legislativo, do ato administrativo ou do ato jurisdicional)à luz de sua adequação, de sua necessidade e de sua proporcionalidade. 3 Grosso modo, e recuperando as ponderações feitas no capítulo inicial, de acordo com o primeiro ponto (adequação, ou geeignet), exige-se que a providência a ser adotada seja apropriada para a obtenção da finalidade constitucional (ou, ao menos, para a sua facilitação). Já a verificação da necessidade da medida (erforderlich) impõe a verificação sobre a existência ou não de outros meios mais idôneos para a obtenção do escopo almejado, sem sacrifício (ou com menor sacrifício) dos outros valores constitucionalmente prezados. Finalmente, em razão da proporcionalidade em sentido estrito (angemessen) deve-se examinar se os eventuais efeitos colaterais negativos (para os demais direitos fundamentais), resultantes da providência a ser tomada, não superam as vantagens decorrentes da adoção da prática – ou seja, exige-se o sopesamento dos prós e dos contras que podem decorrer da medida para outros valores constitucionais.

Até aqui, esse discurso não apresenta qualquer novidade, sendo corrente o emprego do critério da proporcionalidade para solucionar incompatibilidades, no seio de processos, entre garantias processuais fundamentais.

Essa análise da proporcionalidade, que aqui é chamada de proporcionalidade endoprocessual, é comumente utilizada para avaliar a compatibilização, por exemplo, entre os princípios da tempestividade da tutela (e, mais amplamente, da ação) em relação ao do contraditório, por exemplo, no processo de execução. O mesmo critério é invocado na avaliação dos meios executivos dispostos ao autor de ação que admita tutela específica (art. 461 e 461-A, do CPC, por exemplo), em razão do possível choque entre a garantia de efetividade da tutela jurisdicional e a da preservação da liberdade (e dos bens) do obrigado. Enfim, no campo interno da relação processual, vê-se constantemente invocado e aplicado esse critério, a fim de compatibilizar as garantias constitucionais dentro de cada processo isoladamente considerado.

Todavia, essa análise da proporcionalidade não esgota o tema. Com efeito, ela apenas avalia um dos conflitos que pode surgir da colisão dos direitos fundamentais, havendo outro, de dimensão macroscópica, para o qual o assunto não tem sido devidamente explorado. Trata-se da aplicação do critério da proporcionalidade em sua dimensão panprocessual, ou seja, na relação externa dos processos ou, mais precisamente, na avaliação dos processos tomados em seu conjunto.

Efetivamente, como demonstra Remo Caponi, 4 a jurisdição, na situação atual, deixou de ser apenas uma função do Estado, para mostrar-se como um serviço público, que deve ser disponibilizado a todos. Esta é, com efeito, a interpretação que surge da análise simples do texto constitucional e de outros textos normativos internacionais.

Na Constituição brasileira, afirma-se que qualquer espécie de lesão ou de ameaça a direito pode ser levada à apreciação do Poder Judiciário (art. 5.º, XXXV, da CF/1988), o que implica o dever de resposta, do Judiciário, em relação a essas queixas; diz-se ainda que a atividade jurisdicional deve ser prestada ininterruptamente (art. 93, XII, da CF/1988), ou seja, que sempre pode ser exigida pela população. Na mesma toada, afirma o art. 8.º, n. 1, do Pacto de São José da Costa Rica, 5 que “toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”. De modo semelhante, prevê o art. 10, da Declaração Universal de Direitos Humanos, da ONU, que “toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida”. 6

Ora, tudo isso demonstra que a atividade jurisdicional deve ser vista como um serviço público, da maior utilidade, que deve ser prestado pelo Estado a qualquer pessoa que sinta ter sofrido violação ou ameaça a seus interesses, no intuito de compor as controvérsias segundo a justiça.

Esse serviço “justiça” pode, a seu turno, apresentar defeitos em fundamentalmente três campos distintos: a) legislativo; b) estrutural; c) cultural.

No plano legislativo, a adequação do serviço público aqui examinado implica o dever de que as leis sejam orientadas a oferecer respostas adequadas e modernas às demandas de justiça oriundas da sociedade civil. 7 Note-se que, sob esse ponto de vista, não se trata mais de examinar a lei processual à luz de um determinado caso concreto, a fim de perquirir da adequação da tutela prestada ao caso singular. Busca-se, isso sim, refletir se a legislação existente é hábil a dar conta, de maneira adequada, do serviço “justiça” a ser prestado pelo Estado. Dito de outro modo, a questão aqui se centra na avaliação da situação judiciária como um todo, examinando se o esforço judicial empregado para certo tipo de causa se justifica em face do volume, da complexidade e das necessidades de outros feitos.

No que se refere ao plano estrutural, exige-se a verificação sobre a suficiência dos recursos, humanos e materiais, concretamente postos à disposição do serviço público a ser prestado, para que este possa ser desempenhado da melhor forma possível. Entram em consideração, aqui, por exemplo, a proporção entre o número de juízes e o número de causas; a quantidade de auxiliares da atividade jurisdicional e sua suficiência em relação à demanda social; a infraestrutura oferecida ao Poder Judiciário para o desempenho de suas funções; a localização do serviço jurisdicional no espaço geográfico; e a organização dinamizada dos serviços a serem prestados.

Finalmente, deve-se considerar o plano cultural. Essa questão se relaciona, sobretudo, com a qualidade da demanda proposta perante o Judiciário e, indiretamente, com a resposta que este é capaz de fornecer. Ora, se a demanda do serviço “justiça” …

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11 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796632/capitulo-ii-o-juizo-sobre-a-proporcionalidade-o-servico-justica-e-a-jurisdicionalizacao-dos-interesses-individuais