A Tutela Coletiva de Interesses Individuais: Para Além da Proteção dos Interesses Individuais Homogêneos

A Tutela Coletiva de Interesses Individuais: Para Além da Proteção dos Interesses Individuais Homogêneos

Capítulo III. Por uma nova definição dos direitos tuteláveis coletivamente

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Capítulo III

POR UMA NOVA DEFINIÇÃO DOS DIREITOS TUTELÁVEIS COLETIVAMENTE

1. Apresentação da questão

Como visto anteriormente, um dos grandes obstáculos para a adequada tutela dos direitos de massa, em grande parte gerado pela insuficiência da legislação atual (questão legislativa) e pela interpretação dada pela jurisprudência nacional (questão cultural) a respeito da aplicação dessa ideia – o que, diga-se, deságua em questões estruturais, já que tudo isso favorece a multiplicação de causas perante o Judiciário – é a definição dos direitos chamados de “individuais homogêneos”.

Indiscutivelmente, conseguir definição mais precisa desses interesses, ou, ao menos, uma interpretação jurisprudencial mais moderna a seu respeito, estimularia a aglutinação dessas demandas de massa, contribuindo para a eliminação dessa carga supérflua de ações.

É certo que, para tanto, impõe-se pensar no texto legal à luz da sua finalidade e, nesse caminho, é relevante conhecer a experiência estrangeira a respeito de temas semelhantes.

Pode-se fixar como premissa fundamental a ideia de que a tutela dos interesses individuais homogêneos, no ordenamento brasileiro, tinha duas finalidades essenciais: a) racionalizar o trabalho judiciário, tornando desnecessário que cada indivíduo lesado tivesse que buscar a tutela jurisdicional do Estado para si, em demanda própria; b) tratar de forma isonômica os interesses individuais de massa, diminuindo, na medida do possível, os riscos de decisões conflitantes a respeito do mesmo tema.

Se esses foram os objetivos principais, então resulta indispensável preservá-los na aplicação da lei, concretizando a intenção legislativa.

De outra parte, essas mesmas finalidades são almejadas em outros ordenamentos, sendo útil conhecer essa experiência internacional. Vale, então, apreciar o que outros países desenvolveram a respeito do assunto.

2. O emprego das ações de massa em outros ordenamentos

Como se sabe, não é exclusividade do Brasil a preocupação com as demandas de massa. Também outros países têm preocupações semelhantes, e adotaram medidas processuais para dar conta desse volume de demandas.

Em alguns países – especialmente aqueles ligados à common law – os instrumentos de tutela coletiva de interesses individuais são muito conhecidos e bastante empregados. Certamente, a sua experiência contribui muito para examinar os acertos e erros cometidos, de modo que se possa criar, no Brasil, um sistema adequado à realidade nacional. Porém, há também em países vinculados à tradição do civil law mecanismos de proteção coletiva de interesses individuais, com resultados interessantes, e que também podem ser pensados para as necessidades brasileiras.

Pode-se conceber, basicamente, dois modelos de tratamento coletivo de questões individuais. 1 O primeiro, orientado pela legitimação dada a organismos públicos para essa tutela; o outro, de índole privatística, em que a proteção dos interesses individuais de massa é atribuída, preponderantemente, aos particulares. O Brasil pode ser enquadrado em um sistema misto, em que a tutela em exame tanto pode ser deixada a organismos públicos, como a entidades particulares. Essa situação peculiar faz também com que as soluções adotadas por outros países tenham que ser bem ponderadas para terem aplicação no sistema nacional, já que muitas dessas soluções foram pensadas em razão da conjuntura própria de cada nação, de modo que nem sempre seriam adequadas para a realidade brasileira.

De todo modo, não há dúvida de que a análise da experiência internacional nesse campo enriquece a abordagem do tema e pode revelar frutíferas conclusões a serem aplicadas no Brasil.

2.1A experiência norte-americana

Talvez o mais conhecido exemplo do tratamento de demandas de massa seja aquele apresentado pelo direito norte-americano, por meio das chamadas class actions. A figura inspirou-se na experiência inglesa, mas seguiu rumos totalmente próprios, com bastante sucesso. Por isso, aliás, o instituto é – com maior ou menor similaridade – copiado por outros ordenamentos em vários aspectos.

O modelo norte-americano, por outro lado, em razão da larga experiência que possui, tem servido de laboratório para que outros países possam prever quais as consequências da adoção de mecanismos semelhantes ao da class action.

A ação de classe americana, em sua feição moderna, 2 foi introduzida em 1938, tendo sofrido profunda reformulação em 1966, quando implementadas as atuais Federal Rules of Civil Procedure e, posteriormente, em 1998 e em 2003.3

A intenção 3 primeira desse instrumento, nos Estados Unidos, é a de apresentar uma solução para causas em que o número de pessoas interessadas na causa é tão grande que inviabiliza a presença de todos no processo, segundo as regras normais que disciplinam essa cumulação subjetiva. 4 Para esses casos, havendo comunhão de interesses entre os sujeitos de um grupo, entendeu-se razoável a solução em que alguns pudessem representar a todos em juízo, de modo que a decisão ali adotada valeria para, cada um deles, como se estivessem presentes no processo judicial. Assim, desde que aqueles sujeitos que efetivamente participaram do processo tivessem condições de representar adequadamente os interesses de toda a categoria, a decisão poderia ser imposta a todos.

A implantação da class action – e de mecanismos semelhantes, presentes em outros países da tradição da common law – traz ainda a preocupação com a previsibilidade da conduta (tanto dos possíveis autores como dos possíveis réus desse tipo de demanda), permitindo que, com esse instrumento, os interessados tenham condição de saber a forma como devem comportar-se diante de um certo litígio. 5 Com isso, estimula-se as boas práticas e se previne condutas ilícitas, à vista da ameaça de punição, certa e elevada, à prática de ato ilegal. 6

Também a proteção coletiva, nos Estados Unidos da América, responde a uma tentativa de racionalizar os gastos com a atividade jurisdicional. De fato, com o emprego desta via, consegue-se economizar recursos jurisdicionais, condensando-os em uma única demanda, que será capaz de resolver diversos litígios individuais. 7

Outra finalidade desempenhada pelas class actions no direito norte-americano é a proteção das pequenas causas de série (small claim class actions). Nesses casos, não fosse a via coletiva, jamais se conseguiria dar proteção aos interesses individuais, pois seus titulares não teriam condições de ir a juízo pleitear a sua própria indenização. Entende-se que especialmente esse tipo de causa constitui matéria para uma ação de classe, na medida em que esta se transforma na única forma de se obter tutela para tais espécies de pretensões. 8

Além disso, o mecanismo também pode ser empregado para a proteção de interesses de hipossuficientes e de grupos vulneráveis (como crianças, idosos, pessoas carentes etc.), ou ainda de pessoas que não estão em condições de tutelar seus interesses, por conta da relação que mantêm com a outra parte. 9

Fundamentalmente, pode-se pensar em dois tipos básicos de ação de classe no sistema norte-americano. A demanda pode ter por objeto uma ordem de fazer ou não fazer (mandatory class action), ou a prestação de tutela declaratória. Pode ainda ter por finalidade a reparação de danos individualmente sofridos (class action for damages). 10

No regime atual, a matéria é disciplinada pela regra 23, 11 que estabelece, em primeiro lugar, os requisitos para a caracterização das condições que permitem o emprego da ação coletiva e, posteriormente, trata de alguns aspectos do trâmite processual dessa demanda.

Segundo essa regra, o ajuizamento de uma ação como coletiva depende da conjugação de vários elementos. Em primeiro lugar, impõe-se que o número de membros do grupo seja tão grande que inviabilize a convocação de todos para o processo (chamado de requisito da numerosity, explicitado pelo art. 23, (a) (1) das RFRCP). Além disso, é necessário que existam questões comuns de fato ou de direito entre as várias causas dos membros da classe (commonality, estabelecido pelo art. 23 (a) (2), das FRCP). Também se exige que as pretensões ou as defesas dos representantes da classe sejam típicas das pretensões ou das defesas dos membros da classe (tipicality, conforme explicitado pelo art. 23, (a) (3), das FRCP). Exige-se ainda a demonstração de que os representantes da classe protegerão, justa e adequadamente, os interesses da classe (adequacy, conforme o art. 23, (a) (4), das FRCP).

A par de satisfazer a todos esses requisitos, a instauração de uma class action ainda exige que a situação apresentada se insira em uma das seguintes hipóteses (regra 23 (b) (1), das FRCP):

a.1) a instauração ou o prosseguimento de várias ações individuais criem um risco de decisões inconsistentes ou variáveis em relação aos membros da classe, estabelecendo diferentes padrões de conduta para a parte oposta à classe;

a.2) essa concomitância de várias ações possam gerar o risco de dispor dos interesses de outros membros, que não fazem parte da demanda e, substancialmente, prejudicar ou impedir a habilidade destes de defender seus direitos;

Ou então que:

b) a parte contrária ao grupo tenha atuado ou se recusado a atuar de forma idêntica em relação a toda a classe, tornando assim apropriado o emprego de uma ordem ou uma declaração em relação à classe como um todo (regra 23 (b) (2), das FRCP);

c) o tribunal entenda que as questões de direito ou de fato comuns aos membros da classe predominam sobre as questões individuais, e que a class action é o mecanismo mais adequado para o julgamento justo e eficiente da controvérsia (regra 23 (b) (3), das FRCP).

Embora não haja aqui espaço para uma precisa apuração de todos os requisitos acima apontados, vale apresentar ao menos algumas observações gerais sobre a sua caracterização no ordenamento norte-americano.

O requisito da numerosidade (numerosity) dos membros da classe (rule 23 (a)(1)) não tem tanta relação com o número de pessoas envolvidas no litígio, mas, sobretudo, com a inviabilidade de sua participação pessoal no processo. O problema, portanto, não é a quantidade de pessoas, já que, desde que esses possam todos apresentar-se ao processo e defender seus próprios interesses, esta é a solução mais razoável. 12 A questão envolve, na verdade, a discussão sobre a viabilidade ou não da formação do litisconsórcio entre os sujeitos titulares das pretensões ou das defesas em debate. Assim, sempre que a participação pessoal dos sujeitos se mostre inviável – por qualquer espécie de situação, a exemplo dos domicílios distintos de cada sujeito, da quantidade de sujeitos, do prejuízo que isso poderia representar em termos de celeridade processual – admite-se a presença do requisito da numerosidade. A discussão, portanto, transcende o tema do número de pessoas envolvidas, que, substancialmente, é de menor relevância. O que realmente importa é verificar se há ou não condições de – sem prejuízo ao curso do processo ou à tutela adequada dos interesses em causa – reunirem-se todos os interessados em um só processo.

Note-se que, por conta dessa visão da “numerosidade” o direito norte-americano entende que muitos interesses individuais de hipossuficientes (crianças, portadores de deficiência e até pessoas carentes) possam ser tuteladas pela via coletiva, sempre que isso “interfira com a possibilidade da propositura de ações individuais e gere uma necessidade de maior proteção ao grupo”. 13

O requisito da identidade de questões (commonality) talvez seja o ponto que aqui mais interessa, pois é aquele que apresenta maiores similaridades com a figura da “origem comum” exigida pelo direito brasileiro para a caracterização dos chamados direitos individuais homogêneos. Segundo a interpretação dos tribunais norte-americanos, a lógica das class actions mostra-se apropriada para o trato de temas em que as questões envolvidas na discussão são comuns à classe como um todo e em que elas implicam questões de direito aplicáveis de modo uniforme a todos os membros da classe. 14 O fundamento, portanto, para a caracterização desse elemento está na racionalização do serviço judiciário, buscando a economia processual, de forma a decidir a (s) questão (ões) comum (ns) de uma só vez para todos os afetados. Também por conta disso, não é necessário que haja várias questões comuns entre os sujeitos pertencentes à classe. Basta a existência de uma questão de fato ou de direito comum, para que esse requisito esteja atendido. 15 Para grande parte da jurisprudência norte-americana, a presença da questão comum se verifica pela possibilidade de se oferecer uma decisão unitária aos interesses individuais. 16 Do mesmo modo, essa (s) questão (ões) comum (ns) pode não estar presente na pretensão dos autores, mas nas defesas do réu; ainda, é possível que as pretensões dos autores se assentem em causas de pedir distintas, mas estará presente o requisito se houver ponto comum que recomende a tutela coletiva; finalmente, sequer é necessário que a questão comum seja decisiva para o julgamento dos interesses individuais, bastando que seja ela independente e suscetível de apreciação pelo Judiciário. 17

De toda sorte, na doutrina americana, há quem critique o requisito da identidade de questões, por entendê-lo supérfluo, em razão dos requisitos específicos, previstos para cada caso de class action, conforme disciplina a regra 23 (b). Sustenta-se que, em todas as hipóteses apresentadas na subdivisão (b), vê-se a exigência de que haja aspectos comuns – ou pela conduta padronizada do sujeito, ou em razão da influência da solução de uma causa sobre interesses de outros, ou ainda em razão da preponderância das questões coletivas sobre as individuais. Em razão disso, acredita-se que seria dispensável a exigência da identidade de questões como requisito específico para as ações coletivas, já que a exigência está absorvida pelos outros ingredientes da regra. 18

Finalmente, ainda no que tange à presença da questão comum, é possível, no direito norte-americano, que o magistrado limite a análise coletiva à questão comum apresentada (ação coletiva parcial ou issue class action), ou ainda redefina o grupo, em razão da extensão dessa questão (class redefinition). 19

No que diz respeito à tipicidade dos direitos, exige-se que o representante da classe esteja, efetivamente, sujeito aos mesmos interesses do grupo. Por outras palavras, impõe-se que ele tenha os mesmos interesses e tenha sofrido o mesmo dano dos outros membros da classe. 20 Não basta, portanto, uma origem remota idêntica dos direitos ou dos danos; impõe-se a demonstração de que o representante da classe sujeita-se exatamente aos mesmos efeitos sofridos pela classe como um todo.

A avaliação do requisito da identidade de questões (commonality), como se pode inferir de pronto, toma em consideração a relação existente entre os membros da classe, reciprocamente considerados. Já a análise da tipicidade trata de avaliar a relação entre o representante da classe e os membros ausentes, por ele representados na ação de classe. 21

Deve-se ainda considerar o problema da predominância – que embora seja exigida, apenas, para uma espécie de class action (a baseada na regra 23 (b) (3)), 22 também tem grande repercussão na função de economia processual, que está na base da teoria deste instrumento no direito norte-americano. Exige-se, como já se disse, que as questões comuns apresentadas pelos membros da classe preponderem sobre todas as questões individuais que cada um deles possa apresentar. Trata-se, por assim dizer, de um plus em relação ao requisito da identidade de questões: além dessa identidade, exige-se (para aquela específica forma de ação de classe) que essas questões idênticas sejam mais relevantes do que as questões específicas de cada sujeito.

Enfim, da avaliação desses três elementos em conjunto (identidade de questões, tipicidade e predominância) nota-se que, em princípio, a exigência posta pelo direito norte-americano se liga à ideia de um padrão de conduta por parte daquele que sofre a ação coletiva. É a presença desse padrão que permite que todos sejam tratados da mesma forma no processo – a despeito de eventuais peculiaridades de cada caso – e recebam, enfim, uma mesma solução.

De toda sorte, nota-se da leitura do dispositivo em questão que as class actions norte-americanas se prestam para várias situações distintas, havendo a necessidade de o magistrado cotejar diversos aspectos para que uma ação seja admitida a tramitar nessa condição.

Logicamente, o sistema norte-americano apresenta diversas peculiaridades em relação à realidade brasileira. Em primeiro lugar, como se sabe, naquele sistema as ações coletivas não são de responsabilidade de algum (ou alguns) legitimados extraordinários. Trata-se, antes, de um modelo em que a demanda proposta por um sujeito se torna representativa da demanda da coletividade. A legitimidade, portanto, para a propositura da class action é dada aos membros da classe que estejam em condições de postular, judicialmente, os interesses de todos.

Isso ocasiona outra distinção fundamental, refletida pela regra 23, (a) (4), acima mencionada: o autor da demanda de classe deve demonstrar que tem condições de patrocinar judicialmente, de forma adequada, os interesses da coletividade. Para que o autor da demanda possa dar curso à ação coletiva, é necessário demonstrar o comprometimento do autor com a causa que interessa à classe, o que implica cogitações a respeito, por exemplo, da capacidade econômica do autor (para fazer frente às despesas da demanda coletiva), do seu histórico de proteção dos interesses em litígio, da credibilidade de que goza na comunidade e, identicamente, das condições de atuação do escritório de advocacia contratado. 23

Todos esses elementos (representados exemplificativa e sinteticamente acima) devem ser avaliados pelo magistrado do processo diante do caso concreto e durante todo o curso da causa. Apenas quando obtida a “certificação” para a demanda coletiva – com a demonstração do preenchimento de todas essas circunstâncias – pode a causa seguir como class action.

Desse modo, as Cortes norte-americanas fazem um severo exame prévio, que inclui, como é fácil perceber, uma análise sobre o próprio mérito da causa, a fim de admitir a demanda como coletiva. Isso importa um elemento de obstaculização das demandas (pretendidas como) coletivas, havendo várias situações para as quais a solução coletiva poderia ser interessante, mas que, à míngua da demonstração da satisfação dos requisitos, não recebem essa forma de proteção. Nota-se, naquele ordenamento, em razão das exigências postas para o trâmite coletivo de ações, uma tendência a permitir que certas matérias tenham mais facilidade para usar da via coletiva – a exemplo de questões que envolvam interesses de investidores ou de consumidores – do que outras – como é o caso da responsabilidade por vício de produto. 24 Isso ocorre porque os casos de responsabilidade pelo produto envolvem ampla gama de questões individuais, o que prejudica a tramitação ágil da demanda coletiva e torna muito complexo o julgamento.

Há, comumente, a impressão de que essas espécies de causas não devem ser admitidas como class actions exatamente porque os magistrados ficariam a elas vinculados por muito tempo. 25 Segundo estatísticas norte-americanas, a class action exige muito mais atenção do juiz do que uma demanda comum. Em média, uma demanda coletiva exige do juiz cinco vezes mais tempo do quem uma causa comum; pode ter uma demora até três vezes maior do que a de uma demanda individual; e a necessidade de atos processuais pode ser até sete vezes maior do que aquela típica de causas individuais. 26

A par da questão da representatividade adequada, outra característica que também é marcante na experiência norte-americana, é o dever de “comunicação adequada da” existência da ação coletiva aos membros da classe. O sistema norte-americano de class action baseia-se na lógica de que, em princípio, todos os membros da classe – por apresentarem a mesma espécie de demanda – devem receber o mesmo tratamento e, portanto, devem sujeitar-se aos efeitos da sentença coletiva (seja ela de procedência ou não), a fim, porém, de preservar um mínimo de liberdade individual, a garantia constitucional do devido processo legal e o clássico entendimento, também presente no direito norte-americano, de que ninguém pode estar vinculado a uma decisão se não foi parte do processo, 27 a legislação abre a possibilidade aos membros da classe – ao menos em certos tipos de ações de classe – de optarem por não se sujeitar ao resultado da ação coletiva, “excluindo-se” do grupo (opt out). 28 Todavia, como é evidente, para que o indivíduo possa exercer o direito de exclusão, deve receber a notícia da existência da ação, para tanto serve a exigência de comunicação adequada, que fica a cargo do autor da ação coletiva. 29

Como é evidente, o custo desta notificação pode ser gigantesco, o que pode inviabilizar – e, por vezes, inviabiliza realmente, a tramitação da ação coletiva.

De todo modo, não há dúvida de que a aceitação (certification) de uma ação de classe oferece a ela muito maior poder do que uma ação individual. Não apenas os efeitos dessa aceitação para a reputação do sujeito que figurará como réu na ação, mas sobretudo a pressão decorrente dessa aceitação para que um acordo possa ser concretizado, são dados que devem ser considerados como absolutamente relevantes para o sucesso da class action.

Aliás, uma das críticas que se tem feito à ação de classe norte-americana é exatamente essa: em razão do peso de uma ação coletiva para o réu, este pode, por vezes, ser induzido a aceitar um acordo injusto, diante do temor de sofrer uma condenação ainda mais injusta ao final do processo. A par dessa crítica, o modelo norte-americano tem recebido ainda, especialmente da doutrina europeia, severa suspeita. Dentre outras razões, acredita-se que a class action torna excessivamente fácil o acesso ao Poder Judiciário, o que estimula demandas infundadas. Afirma-se também que, porque a class action concentra muita atenção ao advogado da parte (eventualmente, mais até do que à própria parte), o feito tende a transformar-se em instrumento de interesse desse patrono, antes de mecanismo de resolução do conflito. 30

Enfim, embora a ação de classe norte-americana esteja na base da inspiração continental europeia para lidar com demandas de massa, o modelo ali adotado não tem muita repercussão em tais países.

De toda sorte, pode-se observar da experiência norte-americana, que a class action é um instrumento versátil, utilizável para várias situações em que se deseja racionalizar os custos do processo, por meio da reunião, em um só feito, de várias questões, quando seja inviável a reunião de todos os interessados, mas haja questão comum que possa ser resolvida para todos de uma só vez.

Finalmente, calha recordar que a ação de classe não é o único instrumento de coletivização presente no direito norte-americano. Aquele sistema também conhece, por exemplo, a multidistrict litigation que consiste, fundamentalmente, em instrumento de reunião de causas semelhantes, para preparação e instrução conjunta (United States Code, Part. 28, § 1.407). 31 O instrumento, muito mais flexível do que a ação de classe, tem certa relação com a GLO inglesa, a seguir examinada, e pode representar instrumento importante para a racionalização dos custos das demandas pelo Judiciário.

A intenção do multidistrict litigation é permitir que causas em que se discuta uma ou mais questões comuns de fato, tramitando por diversos órgãos jurisdicionais, possam ser reunidos para uma análise (ainda que parcial) conjunta. A reunião se dá, em particular, para a realização coordenada da fase de pretrial, ou seja, grosso modo, para uma instrução conjunta. Há um comitê que é responsável pela decisão sobre a necessidade ou utilidade da reunião dessas diversas causas e também pela indicação do magistrado que deve presidir a realização dessa “instrução comum”.

A técnica tem o propósito de evitar a multiplicação – desnecessária e custosa – de atos processuais (instrutórios) em processos diversos, especificamente quando visarem à demonstração de uma mesma questão de fato. Logicamente, se a questão de fato é uma só, nada justifica que se realizem diversas instruções, em processos distintos, todas visando ao mesmo objeto. A medida objetiva a economia processual e colabora para o tratamento isonômico de uma mesma questão de fato que tenha repercussão para vários processos diversos. 32

2.2 O direito inglês

O direito inglês atual não se impressionou com o instrumento norte-americano, preferindo solução distinta. Isso se deve, de um lado, em razão da percepção de que a class action norte-americana acaba por excluir do tratamento coletivo situações individuais que, embora não sejam idênticas, têm certa semelhanças. A doutrina inglesa, acreditando que o modelo norte-americano é demasiado rígido, adotou mecanismo que, em seu entender, é mais criativo e aberto, especialmente temendo que o direito inglês incidisse nos mesmos obstáculos sentidos pela experiência dos Estados Unidos (os custos da ação de classe, o vulto das indenizações etc.). 33

Com a implementação do “Código de Processo Civil” inglês (Civil Procedure Rules), e mais precisamente a partir de 1998, o direito inglês passou a ter, fundamentalmente, dois instrumentos de tutela coletiva positivados. De um lado, tem-se a chamada representative action, disciplinada pela Part 19, II (especialmente pela regra 19.6), daquele diploma. De outro, há a group litigation order, tratada pela Part 19, III, do mesmo código.

O primeiro instrumento (representative action) assemelha-se em muito com a figura da class action norte-americana. Também aqui, o espírito inicial da criação do instituto foi o de favorecer a economia processual e evitar a complexidade e os custos da desnecessária duplicação de demandas fundamentalmente idênticas. 34

O autor da ação representa a classe toda no processo, ativa ou passivamente, tendo todo o controle do processo. Seu poder de representar a classe está condicionado à avaliação do tribunal, podendo essa prerrogativa ser concedida no início do feito ou no seu curso. A decisão do caso – seja de procedência ou de improcedência da pretensão – deve ser idêntica e é vinculante para toda a classe – salvo se a Corte decide de outro modo – mas só pode ser imposta (“enforced”) a quem, ou por quem, não foi parte no processo com expressa autorização do tribunal (CPR, Rule 19.6 (4)).

O emprego desse tipo de medida é ainda condicionado à identificação, minimamente precisa, do grupo em questão, que deve ser determinado com suficiente clareza e precisão. 35

A representative action, de todo modo, tem um requisito fundamental para a sua utilização: impõe-se que os membros do grupo possuam um mesmo interesse (pretensão), não bastando a afinidade de questões ou a conexão de pretensões (CPR, Rule 19.6 (1)). 36

Exatamente por essa limitação – que torna muito estreito o campo de aplicação da medida, especialmente com o fito de racionalizar a prestação jurisdicional – impôs-se a criação do outro instrumento mencionado, ou seja, a Group Litigation Order ou, simplesmente, GLO.

Esta figura, que, como acima dito, foi introduzida no direito inglês em 1998, tem o fito de permitir que demandas semelhantes (não necessariamente idênticas) tenham tramitação conjunta, valendo-se de técnica parecida com a ação de classe, a fim de dar-lhes um tratamento eficiente e efetivo. A essência do mecanismo é a sua ênfase na eficiência da gestão de processos, de modo que ele é pensado, sobretudo, no interesse do próprio Poder Judiciário. 37

Trata-se de instrumento muito mais flexível e que admite a possibilidade de oferecer-se soluções diferentes a situações particulares dentro do grupo. 38 Permite-se nessa via a solução de parcela da controvérsia – remetendo-se a análise de questões particulares para outros momentos e distintos processos – autoriza-se a adequação do procedimento às peculiaridades de cada caso e, enfim, confere poderes de gestão bastante abertos para o juiz que tratará do caso (a regulamentação prevê a nomeação de um juiz – “managing judge” – para tratar do caso submetido à GLO). De fato, esse magistrado possui amplos poderes para administrar o tratamento do caso da forma mais justa e eficiente possível, podendo variar a tramitação procedimental conforme as circunstâncias peculiares de cada caso, ou mesmo das situações individuais reunidas para análise conjunta. 39

Essa flexibilidade talvez seja a principal característica desse modelo processual. A faculdade dada ao juiz de adaptar o procedimento, de examinar primeiramente casos-testes ou mesmo cindir o julgamento (para abarcar apenas as questões comuns) 40 dá a esse instrumento um alcance fenomenal.

Outrossim, especialmente em razão da possibilidade de soluções diferentes para cada situação peculiar, surge outra diferença fundamental entre esse modelo e a class action norte-americana ou mesmo a representative action inglesa. A necessidade de que, nos Estados Unidos, todos os membros do grupo estejam sujeitos à mesma decisão implica a inviabilidade de aplicação da flexibilidade procedimental e impõe a adoção dos critérios de certificação (certification) que, como visto, são bastante rígidos. Já no direito inglês, o foco central da gestão desses processos de massa é a eficiente administração da Justiça, de modo que a flexibilidade não é apenas possível, como é impositiva, sendo também favorecida a inovação e a criatividade jurisdicional.

O critério fundamental para a aplicação desse instrumento, no direito inglês, é, tão somente, a similaridade de causas em razão da presença de questões comuns de fato ou de direito (“A Group Litigation Order (GLO) means an order made under rule 19.11 to provide for the case management of claims which give rise to common or related issues of fact or law”). 41 Desde que haja várias demandas com essas questões comuns, ou, ao menos, desde que possam surgir várias demandas sobre esse mesmo tema, é autorizada a concessão dessa tramitação diferenciada.

Outrossim, não há um número mínimo de causas individuais para que se caracterize a necessidade do regime da litigância em grupo. As circunstâncias do caso podem determinar a sua imposição para quantidade pequena de indivíduos ou não. Tradicionalmente, entendia-se que no mínimo dez casos individuais deveriam existir para que fosse necessário recorrer ao GLO. 42 Todavia, mais recentemente, entendeu-se que não é possível estabelecer um critério padronizado para a questão, devendo a definição do tema ser deixada para a análise do caso concreto. Basta, portanto, que se possa prever que uma demanda assumirá o caráter coletivo – porque a questão tende a se repetir em outras causas – para que se possa pleitear uma GLO.

O instrumento opera sob a lógica do opt in, exigindo que o interessado ajuíze demanda para beneficiar-se do resultado da decisão coletiva. Ainda assim, sua flexibilidade permite oferecer tratamento bastante adequado às questões comuns surgidas.

A solicitação para que uma causa possa tramitar sob esse regime especial depende de prévia consulta à Law Society’s Multi Party Information Service e de uma autorização específica do tribunal ao qual a causa está vinculada (Lord Chief Justice ou Vice-Chancellor, dependendo do caso). A seu turno, o órgão jurisdicional, na avaliação sobre a conveniência de valer-se desse regime de tratamento da causa deve observar, fundamentalmente, os critérios gerais de objetivos apresentados pelas Civil Procedure Rules, em sua primeira parte, 43 ou seja, tratar a causa com justiça, o que implica, na medida do possível, preservar a isonomia, reduzir custos, dar a devida atenção à causa (em razão de sua importância) e observar a necessidade de distribuir o tempo e os recursos do Judiciário também em função do dever de examinar os outros feitos. 44

Fundamentalmente, traduzindo-se esses critérios para a análise das demandas seriais, pode-se afirmar que os critérios tradicionalmente utilizados pelos tribunais ingleses para a aplicação da GLO são: a) a suficiência (concreta ou potencial) de causas; b) quais são as questões de fato ou de direito que estão presentes nessas demandas; c) se essas questões são comuns ou relacionadas; d) se o Judiciário pode especificar, com suficiente particularidade a ponto de identificar as demandas que devem ser manejadas em grupo, para a determinação das questões da GLO; e) se o tribunal tem competência para expedir a GLO; f) se o tribunal deve exercer a sua discricionariedade para expedir a GLO em razão das circunstâncias do caso. 45

Em suma, vê-se que a medida em estudo constitui instrumento bastante flexível, e de aplicação bastante discricionária pelo Judiciário inglês, pensado com o intuito específico de dar tratamento mais rápido a questões comuns ou semelhantes e, com isso, evitando o acúmulo de causas semelhantes em curso pela estrutura jurisdicional.

Trata-se, enfim, de experiência interessante, que merece séria reflexão, não apenas porque é de um país em que se fundem a tradição prática com uma recente legislação positiva, mas sobretudo porque pode ser um instrumento verdadeiramente orientado a racionalizar o tempo do processo. 46

2.3 O direito canadense

O direito canadense também conhece a figura das demandas de classe. Todavia, como naquele país a legislação sobre o tema fica a cargo das várias províncias, é difícil sistematizar adequadamente o trato da questão.

De toda sorte, vê-se que o modelo utilizado pela maioria das províncias canadenses tem clara inspiração norte-americana. Por essa razão, também é a tônica da tutela coletiva satisfazer três objetivos principais: a) propiciar maior acesso à justiça, permitindo que os custos do litígio sejam divididos pela totalidade do grupo, o que torna possível a proteção de interesses que, de outro modo, não seriam protegidos; b) aprimorar a eficiência jurisdicional, racionalizando seu serviço, ao impedir que o mesmo tema seja levado várias vezes à apreciação judicial; c) conseguir uma modificação do comportamento, impedindo que os potenciais causadores de danos em massa possam beneficiar-se de sua conduta. 47

Aqui também a ação coletiva é uma demanda proposta por um membro do grupo, em favor do todo, havendo a necessidade de certificação pela Corte para que a demanda possa ser conduzida como coletiva. Em conta disso, impõe-se a demonstração da representatividade adequada daquele que carregará a causa em favor do grupo. Também, do mesmo modo como ocorre nos Estados Unidos, em princípio as decisões das ações de classe no sistema canadense visam a tratar de maneira uniforme questões comuns, o que implica dizer que a solução da ação coletiva deve ser uma só para toda a classe.

O regime padrão, utilizado pelas províncias canadenses, de influência da ação coletiva sobre os indivíduos é o do opt out. Vale dizer que, em princípio, todos que não pleitearem tempestivamente sua exclusão serão apanhados pelos efeitos da decisão coletiva. Há, porém, uma situação particular, existente em algumas províncias como a British Columbia, em que se emprega o regime do opt in: trata-se da hipótese que pessoas não residentes na província também desejem ser afetados pela decisão da causa coletiva. Neste caso, devem eles pleitear sua inclusão na ação, sob pena de não ser por ela afetados. A previsão, como parece ser evidente, é de pouca eficácia prática, dada a normal passividade dos indivíduos em relação aos casos seriais. 48

Para que se possa exercer o direito de exclusão, o direito canadense também prevê a notificação obrigatória dos membros do grupo, à semelhança do que faz o direito norte-americano. Todavia, não se impõe o rigor do sistema dos Estados Unidos da América, já que o tribunal pode estabelecer a forma da notificação, sendo corriqueiro que ela se faça pela publicação da notícia da ação na mídia. 49

Em que pese essa similaridade com o modelo norte-americano, há algumas questões particulares que tornam o sistema canadense digno de nota.

Primeiramente, verifica-se, das várias legislações presentes naquele país, que o sistema de certificação para a ação coletiva é menos rígido do que nos Estados Unidos. Com efeito, muitos dos requisitos impostos no direito norte-americano, para a identificação de uma class action, não existem no sistema canadense. Exemplificativamente, nas legislações canadenses normalmente não se exige o requisito da predominância (das questões coletivas sobre as individuais) para que se possa “certificar” uma ação de classe. 50

A propósito da caracterização dos direitos que podem tramitar sob as vestes de uma ação coletiva, a par da questão da dispensa da predominância, acima vista, as legislações canadenses também não costumam exigir a presença de identidade de questão de fato ou de direito. Em regra, basta a presença de questões de fato ou de direitos semelhantes, para que se tenha satisfeito o requisito mínimo para a ação coletiva. Sobre esse aspecto, algumas legislações, como a de Ontario ou da British Columbia, são expressas em dizer que a presença de questões comuns não exige que essas sejam idênticas, nem que tenham surgidos de um mesmo fato (bastando que tenham nascido de fatos comuns). 51 Há, portanto, grande amplitude para a determinação do que sejam essas questões comuns, havendo entendimento de que a identificação dessas questões comuns poderia residir simplesmente na análise de questões que, se resolvidas, poderiam levar o litígio adiante. 52

Outra exigência que se costuma impor para que uma causa possa ser conduzida como coletiva é a demonstração de que este procedimento é o mais indicado para o trato da questão, em relação a qualquer outro. Exige-se, por outras palavras, que a parte demonstre que a via coletiva é preferível para dar ao caso (ou, ao menos, para a questão comum de fato ou de direito, ainda que não seja o caminho mais adequado para julgar o conflito como um todo) tratamento justo e eficiente. 53 A ideia é que esse instrumento sirva em todos os casos em que a resolução da questão comum possa representar um avanço na gestão eficiente, justa e rápida do processo, favorecendo a economia processual, o acesso à justiça e a modificação da conduta dos transgressores. 54

Em linhas bem gerais, nota-se certa similaridade entre o sistema canadense e o norte-americano. Há, porém, no Canadá, soluções que mais se harmonizam com o ideal de racionalização do tempo das controvérsias – ou, ao menos, do tempo empregado para o trato das questões de fato e de direito – de modo que a ação coletiva não se presta, tão só, para resolver o litígio serial de vários indivíduos; desempenha também um papel importante na racionalização da atividade jurisdicional.

2.4 A solução australiana

Até 1995, embora a Austrália reconhecesse o emprego das ações de classe, os seus tribunais ainda eram relutantes em aplicar concretamente o instituto, sobretudo em razão do caráter restritivo que se conferia à interpretação do requisito da existência de questão comum. Ademais, os mecanismos que existiam para a tutela de interesses individuais de massa eram de eficácia restrita, na medida em que o julgamento só era vinculante para os sujeitos que efetivamente estivessem listados no processo (não atingindo, portanto, a classe indistintamente).

Recentemente, porém, essa experiência foi alterada de modo substancial. Talvez o principal componente dessa mudança seja a alteração radical da própria postura do Judiciário em relação aos litígios, que passou a ser mais flexível, abandonando a rigidez dos procedimentos, por uma abordagem mais aberta e adaptável. 55 Também contribuíram para esta modificação uma modernização da legislação processual, em especial com a introdução da Parte IV no Federal Court of Australia Act, em vigor a partir de 1992. Essa nova legislação introduziu mecanismos realmente eficientes no trato de causas coletivas, abandonando o modelo antigo.

Segundo o modelo introduzido por essa regulamentação, o processo coletivo pode começar sempre que sete ou mais pessoas apresentarem demandas que tenham origem em circunstâncias iguais, similares ou relacionadas, que gerem questões comuns de direito ou de fato. 56 Nesse passo, aliás, a ação coletiva atual australiana difere da antiga representative action ali existente e também, como é evidente, do modelo norte-americano. No modelo antigo, a ação de massa deveria ter por base o mesmo interesse, deveria gerar uma queixa comum e estar sujeita a um mesmo provimento, útil para todos os membros da classe. 57 A figura atual é muito mais adaptável às circunstâncias do caso concreto.

Outrossim, embora o texto legal exija que a questão comum de fato ou de direito surgida dos conflitos individuais seja “substantial”, não se tem exigido que, por esse adjetivo, se perquira se uma questão é fundamental ou mais importante para a decisão da causa. Interpreta-se esse requisito em sua acepção literal, ou seja, “concreta” ou “substancial”. 58

Satisfeito esse requisito fundamental, qualquer um desses sujeitos pode começar ou prosseguir no feito, representando todos ou alguns dos demais. A par disso, também é oferecida legitimidade para essa ação coletiva (representative suit) à Australian Competition and Consumer Commission, em razão de uma regulamentação de 1986. Logicamente, é assegurado aos indivíduos a prerrogativa de exercer o direito de exclusão (opt out), cabendo ao tribunal a fixação de um prazo para o exercício dessa prerrogativa (section 33J). Para tanto, como é evidente, exige-se a comunicação dos membros do grupo, na forma estabelecida pela section 33X, sendo interessante notar que o tribunal pode dispensar essa notificação em casos que não incluam a postulação de indenização (section 33X (2)).

A ação coletiva australiana pode ser ajuizada para várias finalidades. Por meio dela, por exemplo, é viável buscar uma ordem judicial de fazer ou não fazer, ou então pleitear perdas e danos – sejam estes determináveis de plano ou carentes de ulterior liquidação – podendo mesmo ser utilizada para que se atinja soluções diferentes para cada uma das pessoas representadas (section 33C, (2)(a)).

O instituto australiano, ademais, difere substancialmente da class action norte-americana, por dispensar a certificação do representante da classe. Basta que a pessoa demonstre que tem interesse suficiente para demandar (em seu nome) contra alguém, para que também assuma a condição suficiente para representar o grupo na demanda (section 33D do Federal Court of Australia Act). Sequer se exige autorização dos outros membros do grupo para que o poder de representação possa ser exercido. 59 Deixa-se, assim, sob a responsabilidade do requerido o ônus de alegar (e demonstrar) que a via coletiva não deve ser utilizada, ou que os critérios para a representação não estão presentes no caso concreto. Por outro lado, o tribunal pode, a qualquer momento, verificando que o representante não está desempenhando seu papel de forma eficiente e adequada, substituí-lo por qualquer outro membro do grupo, que assumirá a condição de representante da classe (section 33T).

Além disso, e novamente de forma …

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jusbrasil.com.br
15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796633/capitulo-iii-por-uma-nova-definicao-dos-direitos-tutelaveis-coletivamente