A Tutela Coletiva de Interesses Individuais: Para Além da Proteção dos Interesses Individuais Homogêneos - Ed. 2015

Capítulo III. Por uma nova definição dos direitos tuteláveis coletivamente

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Capítulo III

POR UMA NOVA DEFINIÇÃO DOS DIREITOS TUTELÁVEIS COLETIVAMENTE

1. Apresentação da questão

Como visto anteriormente, um dos grandes obstáculos para a adequada tutela dos direitos de massa, em grande parte gerado pela insuficiência da legislação atual (questão legislativa) e pela interpretação dada pela jurisprudência nacional (questão cultural) a respeito da aplicação dessa ideia – o que, diga-se, deságua em questões estruturais, já que tudo isso favorece a multiplicação de causas perante o Judiciário – é a definição dos direitos chamados de “individuais homogêneos”.

Indiscutivelmente, conseguir definição mais precisa desses interesses, ou, ao menos, uma interpretação jurisprudencial mais moderna a seu respeito, estimularia a aglutinação dessas demandas de massa, contribuindo para a eliminação dessa carga supérflua de ações.

É certo que, para tanto, impõe-se pensar no texto legal à luz da sua finalidade e, nesse caminho, é relevante conhecer a experiência estrangeira a respeito de temas semelhantes.

Pode-se fixar como premissa fundamental a ideia de que a tutela dos interesses individuais homogêneos, no ordenamento brasileiro, tinha duas finalidades essenciais: a) racionalizar o trabalho judiciário, tornando desnecessário que cada indivíduo lesado tivesse que buscar a tutela jurisdicional do Estado para si, em demanda própria; b) tratar de forma isonômica os interesses individuais de massa, diminuindo, na medida do possível, os riscos de decisões conflitantes a respeito do mesmo tema.

Se esses foram os objetivos principais, então resulta indispensável preservá-los na aplicação da lei, concretizando a intenção legislativa.

De outra parte, essas mesmas finalidades são almejadas em outros ordenamentos, sendo útil conhecer essa experiência internacional. Vale, então, apreciar o que outros países desenvolveram a respeito do assunto.

2. O emprego das ações de massa em outros ordenamentos

Como se sabe, não é exclusividade do Brasil a preocupação com as demandas de massa. Também outros países têm preocupações semelhantes, e adotaram medidas processuais para dar conta desse volume de demandas.

Em alguns países – especialmente aqueles ligados à common law – os instrumentos de tutela coletiva de interesses individuais são muito conhecidos e bastante empregados. Certamente, a sua experiência contribui muito para examinar os acertos e erros cometidos, de modo que se possa criar, no Brasil, um sistema adequado à realidade nacional. Porém, há também em países vinculados à tradição do civil law mecanismos de proteção coletiva de interesses individuais, com resultados interessantes, e que também podem ser pensados para as necessidades brasileiras.

Pode-se conceber, basicamente, dois modelos de tratamento coletivo de questões individuais. 1 O primeiro, orientado pela legitimação dada a organismos públicos para essa tutela; o outro, de índole privatística, em que a proteção dos interesses individuais de massa é atribuída, preponderantemente, aos particulares. O Brasil pode ser enquadrado em um sistema misto, em que a tutela em exame tanto pode ser deixada a organismos públicos, como a entidades particulares. Essa situação peculiar faz também com que as soluções adotadas por outros países tenham que ser bem ponderadas para terem aplicação no sistema nacional, já que muitas dessas soluções foram pensadas em razão da conjuntura própria de cada nação, de modo que nem sempre seriam adequadas para a realidade brasileira.

De todo modo, não há dúvida de que a análise da experiência internacional nesse campo enriquece a abordagem do tema e pode revelar frutíferas conclusões a serem aplicadas no Brasil.

2.1A experiência norte-americana

Talvez o mais conhecido exemplo do tratamento de demandas de massa seja aquele apresentado pelo direito norte-americano, por meio das chamadas class actions. A figura inspirou-se na experiência inglesa, mas seguiu rumos totalmente próprios, com bastante sucesso. Por isso, aliás, o instituto é – com maior ou menor similaridade – copiado por outros ordenamentos em vários aspectos.

O modelo norte-americano, por outro lado, em razão da larga experiência que possui, tem servido de laboratório para que outros países possam prever quais as consequências da adoção de mecanismos semelhantes ao da class action.

A ação de classe americana, em sua feição moderna, 2 foi introduzida em 1938, tendo sofrido profunda reformulação em 1966, quando implementadas as atuais Federal Rules of Civil Procedure e, posteriormente, em 1998 e em 2003.3

A intenção 3 primeira desse instrumento, nos Estados Unidos, é a de apresentar uma solução para causas em que o número de pessoas interessadas na causa é tão grande que inviabiliza a presença de todos no processo, segundo as regras normais que disciplinam essa cumulação subjetiva. 4 Para esses casos, havendo comunhão de interesses entre os sujeitos de um grupo, entendeu-se razoável a solução em que alguns pudessem representar a todos em juízo, de modo que a decisão ali adotada valeria para, cada um deles, como se estivessem presentes no processo judicial. Assim, desde que aqueles sujeitos que efetivamente participaram do processo tivessem condições de representar adequadamente os interesses de toda a categoria, a decisão poderia ser imposta a todos.

A implantação da class action – e de mecanismos semelhantes, presentes em outros países da tradição da common law – traz ainda a preocupação com a previsibilidade da conduta (tanto dos possíveis autores como dos possíveis réus desse tipo de demanda), permitindo que, com esse instrumento, os interessados tenham condição de saber a forma como devem comportar-se diante de um certo litígio. 5 Com isso, estimula-se as boas práticas e se previne condutas ilícitas, à vista da ameaça de punição, certa e elevada, à prática de ato ilegal. 6

Também a proteção coletiva, nos Estados Unidos da América, responde a uma tentativa de racionalizar os gastos com a atividade jurisdicional. De fato, com o emprego desta via, consegue-se economizar recursos jurisdicionais, condensando-os em uma única demanda, que será capaz de resolver diversos litígios individuais. 7

Outra finalidade desempenhada pelas class actions no direito norte-americano é a proteção das pequenas causas de série (small claim class actions). Nesses casos, não fosse a via coletiva, jamais se conseguiria dar proteção aos interesses individuais, pois seus titulares não teriam condições de ir a juízo pleitear a sua própria indenização. Entende-se que especialmente esse tipo de causa constitui matéria para uma ação de classe, na medida em que esta se transforma na única forma de se obter tutela para tais espécies de pretensões. 8

Além disso, o mecanismo também pode ser empregado para a proteção de interesses de hipossuficientes e de grupos vulneráveis (como crianças, idosos, pessoas carentes etc.), ou ainda de pessoas que não estão em condições de tutelar seus interesses, por conta da relação que mantêm com a outra parte. 9

Fundamentalmente, pode-se pensar em dois tipos básicos de ação de classe no sistema norte-americano. A demanda pode ter por objeto uma ordem de fazer ou não fazer (mandatory class action), ou a prestação de tutela declaratória. Pode ainda ter por finalidade a reparação de danos individualmente sofridos (class action for damages). 10

No regime atual, a matéria é disciplinada pela regra 23, 11 que estabelece, em primeiro lugar, os requisitos para a caracterização das condições que permitem o emprego da ação coletiva e, posteriormente, trata de alguns aspectos do trâmite processual dessa demanda.

Segundo essa regra, o ajuizamento de uma ação como coletiva depende da conjugação de vários elementos. Em primeiro lugar, impõe-se que o número de membros do grupo seja tão grande que inviabilize a convocação de todos para o processo (chamado de requisito da numerosity, explicitado pelo art. 23, (a) (1) das RFRCP). Além disso, é necessário que existam questões comuns de fato ou de direito entre as várias causas dos membros da classe (commonality, estabelecido pelo art. 23 (a) (2), das FRCP). Também se exige que as pretensões ou as defesas dos representantes da classe sejam típicas das pretensões ou das defesas dos membros da classe (tipicality, conforme explicitado pelo art. 23, (a) (3), das FRCP). Exige-se ainda a demonstração de que os representantes da classe protegerão, justa e adequadamente, os interesses da classe (adequacy, conforme o art. 23, (a) (4), das FRCP).

A par de satisfazer a todos esses requisitos, a instauração de uma class action ainda exige que a situação apresentada se insira em uma das seguintes hipóteses (regra 23 (b) (1), das FRCP):

a.1) a instauração ou o prosseguimento de várias ações individuais criem um risco de decisões inconsistentes ou variáveis em relação aos membros da classe, estabelecendo diferentes padrões de conduta para a parte oposta à classe;

a.2) essa concomitância de várias ações possam gerar o risco de dispor dos interesses de outros membros, que não fazem parte da demanda e, substancialmente, prejudicar ou impedir a habilidade destes de defender seus direitos;

Ou então que:

b) a parte contrária ao grupo tenha atuado ou se recusado a atuar de forma idêntica em relação a toda a classe, tornando assim apropriado o emprego de uma ordem ou uma declaração em relação à classe como um todo (regra 23 (b) (2), das FRCP);

c) o tribunal entenda que as questões de direito ou de fato comuns aos membros da classe predominam sobre as questões individuais, e que a class action é o mecanismo mais adequado para o julgamento justo e eficiente da controvérsia (regra 23 (b) (3), das FRCP).

Embora não haja aqui espaço para uma precisa apuração de todos os requisitos acima apontados, vale apresentar ao menos algumas observações gerais sobre a sua caracterização no ordenamento norte-americano.

O requisito da numerosidade (numerosity) dos membros da classe (rule 23 (a)(1)) não tem tanta relação com o número de pessoas envolvidas no litígio, mas, sobretudo, com a inviabilidade de sua participação pessoal no processo. O problema, portanto, não é a quantidade de pessoas, já que, desde que esses possam todos apresentar-se ao processo e defender seus próprios interesses, esta é a solução mais razoável. 12 A questão envolve, na verdade, a discussão sobre a viabilidade ou não da formação do litisconsórcio entre os sujeitos titulares das pretensões ou das defesas em debate. Assim, sempre que a participação pessoal dos sujeitos se mostre inviável – por qualquer espécie de situação, a exemplo dos domicílios distintos de cada sujeito, da quantidade de sujeitos, do prejuízo que isso poderia representar em termos de celeridade processual – admite-se a presença do requisito da numerosidade. A discussão, portanto, transcende o tema do número de pessoas envolvidas, que, substancialmente, é de menor relevância. O que realmente importa é verificar se há ou não condições de – sem prejuízo ao curso do processo ou à tutela adequada dos interesses em causa – reunirem-se todos os interessados em um só processo.

Note-se que, por conta dessa visão da “numerosidade” o direito norte-americano entende que muitos interesses individuais de hipossuficientes (crianças, portadores de deficiência e até pessoas carentes) possam ser tuteladas pela via coletiva, sempre que isso “interfira com a possibilidade da propositura de ações individuais e gere uma necessidade de maior proteção ao grupo”. 13

O requisito da identidade de questões (commonality) talvez seja o ponto que aqui mais interessa, pois é aquele que apresenta maiores similaridades com a figura da “origem comum” exigida pelo direito brasileiro para a caracterização dos chamados direitos individuais homogêneos. Segundo a interpretação dos tribunais norte-americanos, a lógica das class actions mostra-se apropriada para o trato de temas em que as questões envolvidas na discussão são comuns à classe como um todo e em que elas implicam questões de direito aplicáveis de modo uniforme a todos os membros da classe. 14 O fundamento, portanto, para a caracterização desse elemento está na racionalização do serviço judiciário, buscando a economia processual, de forma a decidir a (s) questão (ões) comum (ns) de uma só vez para todos os afetados. Também por conta disso, não é necessário que haja várias questões comuns entre os sujeitos pertencentes à classe. Basta a existência de uma questão de fato ou de direito comum, para que esse requisito esteja atendido. 15 Para grande parte da jurisprudência norte-americana, a presença da questão comum se verifica pela possibilidade de se oferecer uma decisão unitária aos interesses individuais. 16 Do mesmo modo, essa (s) questão (ões) comum (ns) pode não estar presente na pretensão dos autores, mas nas defesas do réu; ainda, é possível que as pretensões dos autores se assentem em causas de pedir distintas, mas estará presente o requisito se houver ponto comum que recomende a tutela coletiva; finalmente, sequer é necessário que a questão comum seja decisiva para o julgamento dos interesses individuais, bastando que seja ela independente e suscetível de apreciação pelo Judiciário. 17

De toda sorte, na doutrina americana, há quem critique o requisito da identidade de questões, por entendê-lo supérfluo, em razão dos requisitos específicos, previstos para cada caso de class action, conforme disciplina a regra 23 (b). Sustenta-se que, em todas as hipóteses apresentadas na subdivisão (b), vê-se a exigência de que haja aspectos comuns – ou pela conduta padronizada do sujeito, ou em razão da influência da solução de uma causa sobre interesses de outros, ou ainda em razão da preponderância das questões coletivas sobre as individuais. Em razão disso, acredita-se que seria dispensável a exigência da identidade de questões como requisito específico para as ações coletivas, já que a exigência está absorvida pelos outros ingredientes da regra. 18

Finalmente, ainda no que tange à presença da questão comum, é possível, no direito norte-americano, que o magistrado limite a análise coletiva à questão comum apresentada (ação coletiva parcial ou issue class action), ou ainda redefina o grupo, em razão da extensão dessa questão (class redefinition). 19

No que diz respeito à tipicidade dos direitos, exige-se que o representante da classe esteja, efetivamente, sujeito aos mesmos interesses do grupo. Por outras palavras, impõe-se que ele tenha os mesmos interesses e tenha sofrido o mesmo dano dos outros membros da classe. 20 Não basta, portanto, uma origem remota idêntica dos direitos ou dos danos; impõe-se a demonstração de que o representante da classe sujeita-se exatamente aos mesmos efeitos sofridos pela classe como um todo.

A avaliação do requisito da identidade de questões (commonality), como se pode inferir de pronto, toma em consideração a relação existente entre os membros da classe, reciprocamente considerados. Já a análise da tipicidade trata de avaliar a relação entre o representante da classe e os membros ausentes, por ele representados na ação de classe. 21

Deve-se ainda considerar o problema da predominância – que embora seja exigida, apenas, para uma espécie de class action (a baseada na regra 23 (b) (3)), 22 também tem grande repercussão na função de economia processual, que está na base da teoria deste instrumento no direito norte-americano. Exige-se, como já se disse, que as questões comuns apresentadas pelos membros da classe preponderem sobre todas as questões individuais que cada um deles possa apresentar. Trata-se, por assim dizer, de um plus em relação ao requisito da identidade de questões: além dessa identidade, exige-se (para aquela específica forma de ação de classe) que essas questões idênticas sejam mais relevantes do que as questões específicas de cada sujeito.

Enfim, da avaliação desses três elementos em conjunto (identidade de questões, tipicidade e predominância) nota-se que, em princípio, a exigência posta pelo direito norte-americano se liga à ideia de um padrão de conduta por parte daquele que sofre a ação coletiva. É a presença desse padrão que permite que todos sejam tratados da mesma forma no processo – a despeito de eventuais peculiaridades de cada caso – e recebam, enfim, uma mesma solução.

De toda sorte, nota-se da leitura do dispositivo em questão que as class actions norte-americanas se prestam para várias situações distintas, havendo a necessidade de o magistrado cotejar diversos aspectos para que uma ação seja admitida a tramitar nessa condição.

Logicamente, o sistema norte-americano apresenta diversas peculiaridades em relação à realidade brasileira. Em primeiro lugar, como se sabe, naquele sistema as ações coletivas não são de responsabilidade de algum (ou alguns) legitimados extraordinários. Trata-se, antes, de um modelo em que a demanda proposta por um sujeito se torna representativa da demanda da coletividade. A legitimidade, portanto, para a propositura da class action é dada aos membros da classe que estejam em condições de postular, judicialmente, os interesses de todos.

Isso ocasiona outra distinção fundamental, refletida pela regra 23, (a) (4), acima mencionada: o autor da demanda de classe deve demonstrar que tem condições de patrocinar judicialmente, de forma adequada, os interesses da coletividade. Para que o autor da demanda possa dar curso à ação coletiva, é necessário demonstrar o comprometimento do autor com a causa que interessa à classe, o que implica cogitações a respeito, por exemplo, da capacidade econômica do autor (para fazer frente às despesas da demanda coletiva), do seu histórico de proteção dos interesses em litígio, da credibilidade de que goza na comunidade e, identicamente, das condições de atuação do escritório de advocacia contratado. 23

Todos esses elementos (representados exemplificativa e sinteticamente acima) devem ser avaliados pelo magistrado do processo diante do caso concreto e durante todo o curso da causa. Apenas quando obtida a “certificação” para a demanda coletiva – com a demonstração do preenchimento de todas essas circunstâncias – pode a causa seguir como class action.

Desse modo, as Cortes norte-americanas fazem um severo exame prévio, que inclui, como é fácil perceber, uma análise sobre o próprio mérito da causa, a fim de admitir a demanda como coletiva. Isso importa um elemento de obstaculização das demandas (pretendidas como) coletivas, havendo várias situações para as quais a solução coletiva poderia ser interessante, mas que, à míngua da demonstração da satisfação dos requisitos, não recebem essa forma de proteção. Nota-se, naquele ordenamento, em razão das exigências postas para o trâmite coletivo de ações, uma tendência a permitir que certas matérias tenham mais facilidade para usar da via coletiva – a exemplo de questões que envolvam interesses de investidores ou de consumidores – do que outras – como é o caso da responsabilidade por vício de produto. 24 Isso ocorre porque os casos de responsabilidade pelo produto envolvem ampla gama de questões individuais, o que prejudica a tramitação ágil da demanda coletiva e torna muito complexo o julgamento.

Há, comumente, a impressão de que essas espécies de causas não devem ser admitidas como class actions exatamente porque os magistrados ficariam a elas vinculados por muito tempo. 25 Segundo estatísticas norte-americanas, a class action exige muito mais atenção do juiz do que uma demanda comum. Em média, uma demanda coletiva exige do juiz cinco vezes mais tempo do quem uma causa comum; pode ter uma demora até três vezes maior do que a de uma demanda individual; e a necessidade de atos processuais pode ser até sete vezes maior do que aquela típica de causas individuais. 26

A par da questão da representatividade adequada, outra característica que também é marcante na experiência norte-americana, é o dever de “comunicação adequada da” existência da ação coletiva aos membros da classe. O sistema norte-americano de class action baseia-se na lógica de que, em princípio, todos os membros da classe – por apresentarem a mesma espécie de demanda – devem receber o mesmo tratamento e, portanto, devem sujeitar-se aos efeitos da sentença coletiva (seja ela de procedência ou não), a fim, porém, de preservar um mínimo de liberdade individual, a garantia constitucional do devido processo legal e o clássico entendimento, também presente no direito norte-americano, de que ninguém pode estar vinculado a uma decisão se não foi parte do processo, 27 a legislação abre a possibilidade aos membros da classe – ao menos em certos tipos de ações de classe – de optarem por não se sujeitar ao resultado da ação coletiva, “excluindo-se” do grupo (opt out). 28 Todavia, como é evidente, para que o indivíduo possa exercer o direito de exclusão, deve receber a notícia da existência da ação, para tanto serve a exigência de comunicação adequada, que fica a cargo do autor da ação coletiva. 29

Como é evidente, o custo desta notificação pode ser gigantesco, o que pode inviabilizar – e, por vezes, inviabiliza realmente, a tramitação da ação coletiva.

De todo modo, não há dúvida de que a aceitação (certification) de uma ação de classe oferece a ela muito maior poder do que uma ação individual. Não apenas os efeitos dessa aceitação para a reputação do sujeito que figurará como réu na ação, mas sobretudo a pressão decorrente dessa aceitação para que um acordo possa ser concretizado, são dados que devem ser considerados como absolutamente relevantes para o sucesso da class action.

Aliás, uma das críticas que se tem feito à ação de classe norte-americana é exatamente essa: em razão do peso de uma ação coletiva para o réu, este pode, por vezes, ser induzido a aceitar um acordo injusto, diante do temor de sofrer uma condenação ainda mais injusta ao final do processo. A par dessa crítica, o modelo norte-americano tem recebido ainda, especialmente da doutrina europeia, severa suspeita. Dentre outras razões, acredita-se que a class action torna excessivamente fácil o acesso ao Poder Judiciário, o que estimula demandas infundadas. Afirma-se também que, porque a class action concentra muita atenção ao advogado da parte (eventualmente, mais até do que à própria parte), o feito tende a transformar-se em instrumento de interesse desse patrono, antes de mecanismo de resolução do conflito. 30

Enfim, embora a ação de classe norte-americana esteja na base da inspiração continental europeia para lidar com demandas de massa, o modelo ali adotado não tem muita repercussão em tais países.

De toda sorte, pode-se observar da experiência norte-americana, que a class action é um instrumento versátil, utilizável para várias situações em que se deseja racionalizar os custos do processo, por meio da reunião, em um só feito, de várias questões, quando seja inviável a reunião de todos os interessados, mas haja questão comum que possa ser resolvida para todos de uma só vez.

Finalmente, calha recordar que a ação de classe não é o único instrumento de coletivização presente no direito norte-americano. Aquele sistema também conhece, por exemplo, a multidistrict litigation que consiste, fundamentalmente, em instrumento de reunião de causas semelhantes, para preparação e instrução conjunta (United States Code, Part. 28, § 1.407). 31 O instrumento, muito mais flexível do que a ação de classe, tem certa relação com a GLO inglesa, a seguir examinada, e pode representar instrumento importante para a racionalização dos custos das demandas pelo Judiciário.

A intenção do multidistrict litigation é permitir que causas em que se discuta uma ou mais questões comuns de fato, tramitando por diversos órgãos jurisdicionais, possam ser reunidos para uma análise (ainda que parcial) conjunta. A reunião se dá, em particular, para a realização coordenada da fase de pretrial, ou seja, grosso modo, para uma instrução conjunta. Há um comitê que é responsável pela decisão sobre a necessidade ou utilidade da reunião dessas diversas causas e também pela indicação do magistrado que deve presidir a realização dessa “instrução comum”.

A técnica tem o propósito de evitar a multiplicação – desnecessária e custosa – de atos processuais (instrutórios) em processos diversos, especificamente quando visarem à demonstração de uma mesma questão de fato. Logicamente, se a questão de fato é uma só, nada justifica que se realizem diversas instruções, em processos distintos, todas visando ao mesmo objeto. A medida objetiva a economia processual e colabora para o tratamento isonômico de uma mesma questão de fato que tenha repercussão para vários processos diversos. 32

2.2O direito inglês

O direito inglês atual não se impressionou com o instrumento norte-americano, preferindo solução distinta. Isso se deve, de um lado, em razão da percepção de que a class action norte-americana acaba por excluir do tratamento coletivo situações individuais que, embora não sejam idênticas, têm certa semelhanças. A doutrina inglesa, acreditando que o modelo norte-americano é demasiado rígido, adotou mecanismo que, em seu entender, é mais criativo e aberto, especialmente temendo que o direito inglês incidisse nos mesmos obstáculos sentidos pela experiência dos Estados Unidos (os custos da ação de classe, o vulto das indenizações etc.). 33

Com a implementação do “Código de Processo Civil” inglês (Civil Procedure Rules), e mais precisamente a partir de 1998, o direito inglês passou a ter, fundamentalmente, dois instrumentos de tutela coletiva positivados. De um lado, tem-se a chamada representative action, disciplinada pela Part 19, II (especialmente pela regra 19.6), daquele diploma. De outro, há a group litigation order, tratada pela Part 19, III, do mesmo código.

O primeiro instrumento (representative action) assemelha-se em muito com a figura da class action norte-americana. Também aqui, o espírito inicial da criação do instituto foi o de favorecer a economia processual e evitar a complexidade e os custos da desnecessária duplicação de demandas fundamentalmente idênticas. 34

O autor da ação representa a classe toda no processo, ativa ou passivamente, tendo todo o controle do processo. Seu poder de representar a classe está condicionado à avaliação do tribunal, podendo essa prerrogativa ser concedida no início do feito ou no seu curso. A decisão do caso – seja de procedência ou de improcedência da pretensão – deve ser idêntica e é vinculante para toda a classe – salvo se a Corte decide de outro modo – mas só pode ser imposta (“enforced”) a quem, ou por quem, não foi parte no processo com expressa autorização do tribunal (CPR, Rule 19.6 (4)).

O emprego desse tipo de medida é ainda condicionado à identificação, minimamente precisa, do grupo em questão, que deve ser determinado com suficiente clareza e precisão. 35

A representative action, de todo modo, tem um requisito fundamental para a sua utilização: impõe-se que os membros do grupo possuam um mesmo interesse (pretensão), não bastando a afinidade de questões ou a conexão de pretensões (CPR, Rule 19.6 (1)). 36

Exatamente por essa limitação – que torna muito estreito o campo de aplicação da medida, especialmente com o fito de racionalizar a prestação jurisdicional – impôs-se a criação do outro instrumento mencionado, ou seja, a Group Litigation Order ou, simplesmente, GLO.

Esta figura, que, como acima dito, foi introduzida no direito inglês em 1998, tem o fito de permitir que demandas semelhantes (não necessariamente idênticas) tenham tramitação conjunta, valendo-se de técnica parecida com a ação de classe, a fim de dar-lhes um tratamento eficiente e efetivo. A essência do mecanismo é a sua ênfase na eficiência da gestão de processos, de modo que ele é pensado, sobretudo, no interesse do próprio Poder Judiciário. 37

Trata-se de instrumento muito mais flexível e que admite a possibilidade de oferecer-se soluções diferentes a situações particulares dentro do grupo. 38 Permite-se nessa via a solução de parcela da controvérsia – remetendo-se a análise de questões particulares para outros momentos e distintos processos – autoriza-se a adequação do procedimento às peculiaridades de cada caso e, enfim, confere poderes de gestão bastante abertos para o juiz que tratará do caso (a regulamentação prevê a nomeação de um juiz – “managing judge” – para tratar do caso submetido à GLO). De fato, esse magistrado possui amplos poderes para administrar o tratamento do caso da forma mais justa e eficiente possível, podendo variar a tramitação procedimental conforme as circunstâncias peculiares de cada caso, ou mesmo das situações individuais reunidas para análise conjunta. 39

Essa flexibilidade talvez seja a principal característica desse modelo processual. A faculdade dada ao juiz de adaptar o procedimento, de examinar primeiramente casos-testes ou mesmo cindir o julgamento (para abarcar apenas as questões comuns) 40 dá a esse instrumento um alcance fenomenal.

Outrossim, especialmente em razão da possibilidade de soluções diferentes para cada situação peculiar, surge outra diferença fundamental entre esse modelo e a class action norte-americana ou mesmo a representative action inglesa. A necessidade de que, nos Estados Unidos, todos os membros do grupo estejam sujeitos à mesma decisão implica a inviabilidade de aplicação da flexibilidade procedimental e impõe a adoção dos critérios de certificação (certification) que, como visto, são bastante rígidos. Já no direito inglês, o foco central da gestão desses processos de massa é a eficiente administração da Justiça, de modo que a flexibilidade não é apenas possível, como é impositiva, sendo também favorecida a inovação e a criatividade jurisdicional.

O critério fundamental para a aplicação desse instrumento, no direito inglês, é, tão somente, a similaridade de causas em razão da presença de questões comuns de fato ou de direito (“A Group Litigation Order (GLO) means an order made under rule 19.11 to provide for the case management of claims which give rise to common or related issues of fact or law”). 41 Desde que haja várias demandas com essas questões comuns, ou, ao menos, desde que possam surgir várias demandas sobre esse mesmo tema, é autorizada a concessão dessa tramitação diferenciada.

Outrossim, não há um número mínimo de causas individuais para que se caracterize a necessidade do regime da litigância em grupo. As circunstâncias do caso podem determinar a sua imposição para quantidade pequena de indivíduos ou não. Tradicionalmente, entendia-se que no mínimo dez casos individuais deveriam existir para que fosse necessário recorrer ao GLO. 42 Todavia, mais recentemente, entendeu-se que não é possível estabelecer um critério padronizado para a questão, devendo a definição do tema ser deixada para a análise do caso concreto. Basta, portanto, que se possa prever que uma demanda assumirá o caráter coletivo – porque a questão tende a se repetir em outras causas – para que se possa pleitear uma GLO.

O instrumento opera sob a lógica do opt in, exigindo que o interessado ajuíze demanda para beneficiar-se do resultado da decisão coletiva. Ainda assim, sua flexibilidade permite oferecer tratamento bastante adequado às questões comuns surgidas.

A solicitação para que uma causa possa tramitar sob esse regime especial depende de prévia consulta à Law Society’s Multi Party Information Service e de uma autorização específica do tribunal ao qual a causa está vinculada (Lord Chief Justice ou Vice-Chancellor, dependendo do caso). A seu turno, o órgão jurisdicional, na avaliação sobre a conveniência de valer-se desse regime de tratamento da causa deve observar, fundamentalmente, os critérios gerais de objetivos apresentados pelas Civil Procedure Rules, em sua primeira parte, 43 ou seja, tratar a causa com justiça, o que implica, na medida do possível, preservar a isonomia, reduzir custos, dar a devida atenção à causa (em razão de sua importância) e observar a necessidade de distribuir o tempo e os recursos do Judiciário também em função do dever de examinar os outros feitos. 44

Fundamentalmente, traduzindo-se esses critérios para a análise das demandas seriais, pode-se afirmar que os critérios tradicionalmente utilizados pelos tribunais ingleses para a aplicação da GLO são: a) a suficiência (concreta ou potencial) de causas; b) quais são as questões de fato ou de direito que estão presentes nessas demandas; c) se essas questões são comuns ou relacionadas; d) se o Judiciário pode especificar, com suficiente particularidade a ponto de identificar as demandas que devem ser manejadas em grupo, para a determinação das questões da GLO; e) se o tribunal tem competência para expedir a GLO; f) se o tribunal deve exercer a sua discricionariedade para expedir a GLO em razão das circunstâncias do caso. 45

Em suma, vê-se que a medida em estudo constitui instrumento bastante flexível, e de aplicação bastante discricionária pelo Judiciário inglês, pensado com o intuito específico de dar tratamento mais rápido a questões comuns ou semelhantes e, com isso, evitando o acúmulo de causas semelhantes em curso pela estrutura jurisdicional.

Trata-se, enfim, de experiência interessante, que merece séria reflexão, não apenas porque é de um país em que se fundem a tradição prática com uma recente legislação positiva, mas sobretudo porque pode ser um instrumento verdadeiramente orientado a racionalizar o tempo do processo. 46

2.3O direito canadense

O direito canadense também conhece a figura das demandas de classe. Todavia, como naquele país a legislação sobre o tema fica a cargo das várias províncias, é difícil sistematizar adequadamente o trato da questão.

De toda sorte, vê-se que o modelo utilizado pela maioria das províncias canadenses tem clara inspiração norte-americana. Por essa razão, também é a tônica da tutela coletiva satisfazer três objetivos principais: a) propiciar maior acesso à justiça, permitindo que os custos do litígio sejam divididos pela totalidade do grupo, o que torna possível a proteção de interesses que, de outro modo, não seriam protegidos; b) aprimorar a eficiência jurisdicional, racionalizando seu serviço, ao impedir que o mesmo tema seja levado várias vezes à apreciação judicial; c) conseguir uma modificação do comportamento, impedindo que os potenciais causadores de danos em massa possam beneficiar-se de sua conduta. 47

Aqui também a ação coletiva é uma demanda proposta por um membro do grupo, em favor do todo, havendo a necessidade de certificação pela Corte para que a demanda possa ser conduzida como coletiva. Em conta disso, impõe-se a demonstração da representatividade adequada daquele que carregará a causa em favor do grupo. Também, do mesmo modo como ocorre nos Estados Unidos, em princípio as decisões das ações de classe no sistema canadense visam a tratar de maneira uniforme questões comuns, o que implica dizer que a solução da ação coletiva deve ser uma só para toda a classe.

O regime padrão, utilizado pelas províncias canadenses, de influência da ação coletiva sobre os indivíduos é o do opt out. Vale dizer que, em princípio, todos que não pleitearem tempestivamente sua exclusão serão apanhados pelos efeitos da decisão coletiva. Há, porém, uma situação particular, existente em algumas províncias como a British Columbia, em que se emprega o regime do opt in: trata-se da hipótese que pessoas não residentes na província também desejem ser afetados pela decisão da causa coletiva. Neste caso, devem eles pleitear sua inclusão na ação, sob pena de não ser por ela afetados. A previsão, como parece ser evidente, é de pouca eficácia prática, dada a normal passividade dos indivíduos em relação aos casos seriais. 48

Para que se possa exercer o direito de exclusão, o direito canadense também prevê a notificação obrigatória dos membros do grupo, à semelhança do que faz o direito norte-americano. Todavia, não se impõe o rigor do sistema dos Estados Unidos da América, já que o tribunal pode estabelecer a forma da notificação, sendo corriqueiro que ela se faça pela publicação da notícia da ação na mídia. 49

Em que pese essa similaridade com o modelo norte-americano, há algumas questões particulares que tornam o sistema canadense digno de nota.

Primeiramente, verifica-se, das várias legislações presentes naquele país, que o sistema de certificação para a ação coletiva é menos rígido do que nos Estados Unidos. Com efeito, muitos dos requisitos impostos no direito norte-americano, para a identificação de uma class action, não existem no sistema canadense. Exemplificativamente, nas legislações canadenses normalmente não se exige o requisito da predominância (das questões coletivas sobre as individuais) para que se possa “certificar” uma ação de classe. 50

A propósito da caracterização dos direitos que podem tramitar sob as vestes de uma ação coletiva, a par da questão da dispensa da predominância, acima vista, as legislações canadenses também não costumam exigir a presença de identidade de questão de fato ou de direito. Em regra, basta a presença de questões de fato ou de direitos semelhantes, para que se tenha satisfeito o requisito mínimo para a ação coletiva. Sobre esse aspecto, algumas legislações, como a de Ontario ou da British Columbia, são expressas em dizer que a presença de questões comuns não exige que essas sejam idênticas, nem que tenham surgidos de um mesmo fato (bastando que tenham nascido de fatos comuns). 51 Há, portanto, grande amplitude para a determinação do que sejam essas questões comuns, havendo entendimento de que a identificação dessas questões comuns poderia residir simplesmente na análise de questões que, se resolvidas, poderiam levar o litígio adiante. 52

Outra exigência que se costuma impor para que uma causa possa ser conduzida como coletiva é a demonstração de que este procedimento é o mais indicado para o trato da questão, em relação a qualquer outro. Exige-se, por outras palavras, que a parte demonstre que a via coletiva é preferível para dar ao caso (ou, ao menos, para a questão comum de fato ou de direito, ainda que não seja o caminho mais adequado para julgar o conflito como um todo) tratamento justo e eficiente. 53 A ideia é que esse instrumento sirva em todos os casos em que a resolução da questão comum possa representar um avanço na gestão eficiente, justa e rápida do processo, favorecendo a economia processual, o acesso à justiça e a modificação da conduta dos transgressores. 54

Em linhas bem gerais, nota-se certa similaridade entre o sistema canadense e o norte-americano. Há, porém, no Canadá, soluções que mais se harmonizam com o ideal de racionalização do tempo das controvérsias – ou, ao menos, do tempo empregado para o trato das questões de fato e de direito – de modo que a ação coletiva não se presta, tão só, para resolver o litígio serial de vários indivíduos; desempenha também um papel importante na racionalização da atividade jurisdicional.

2.4 A solução australiana

Até 1995, embora a Austrália reconhecesse o emprego das ações de classe, os seus tribunais ainda eram relutantes em aplicar concretamente o instituto, sobretudo em razão do caráter restritivo que se conferia à interpretação do requisito da existência de questão comum. Ademais, os mecanismos que existiam para a tutela de interesses individuais de massa eram de eficácia restrita, na medida em que o julgamento só era vinculante para os sujeitos que efetivamente estivessem listados no processo (não atingindo, portanto, a classe indistintamente).

Recentemente, porém, essa experiência foi alterada de modo substancial. Talvez o principal componente dessa mudança seja a alteração radical da própria postura do Judiciário em relação aos litígios, que passou a ser mais flexível, abandonando a rigidez dos procedimentos, por uma abordagem mais aberta e adaptável. 55 Também contribuíram para esta modificação uma modernização da legislação processual, em especial com a introdução da Parte IV no Federal Court of Australia Act, em vigor a partir de 1992. Essa nova legislação introduziu mecanismos realmente eficientes no trato de causas coletivas, abandonando o modelo antigo.

Segundo o modelo introduzido por essa regulamentação, o processo coletivo pode começar sempre que sete ou mais pessoas apresentarem demandas que tenham origem em circunstâncias iguais, similares ou relacionadas, que gerem questões comuns de direito ou de fato. 56 Nesse passo, aliás, a ação coletiva atual australiana difere da antiga representative action ali existente e também, como é evidente, do modelo norte-americano. No modelo antigo, a ação de massa deveria ter por base o mesmo interesse, deveria gerar uma queixa comum e estar sujeita a um mesmo provimento, útil para todos os membros da classe. 57 A figura atual é muito mais adaptável às circunstâncias do caso concreto.

Outrossim, embora o texto legal exija que a questão comum de fato ou de direito surgida dos conflitos individuais seja “substantial”, não se tem exigido que, por esse adjetivo, se perquira se uma questão é fundamental ou mais importante para a decisão da causa. Interpreta-se esse requisito em sua acepção literal, ou seja, “concreta” ou “substancial”. 58

Satisfeito esse requisito fundamental, qualquer um desses sujeitos pode começar ou prosseguir no feito, representando todos ou alguns dos demais. A par disso, também é oferecida legitimidade para essa ação coletiva (representative suit) à Australian Competition and Consumer Commission, em razão de uma regulamentação de 1986. Logicamente, é assegurado aos indivíduos a prerrogativa de exercer o direito de exclusão (opt out), cabendo ao tribunal a fixação de um prazo para o exercício dessa prerrogativa (section 33J). Para tanto, como é evidente, exige-se a comunicação dos membros do grupo, na forma estabelecida pela section 33X, sendo interessante notar que o tribunal pode dispensar essa notificação em casos que não incluam a postulação de indenização (section 33X (2)).

A ação coletiva australiana pode ser ajuizada para várias finalidades. Por meio dela, por exemplo, é viável buscar uma ordem judicial de fazer ou não fazer, ou então pleitear perdas e danos – sejam estes determináveis de plano ou carentes de ulterior liquidação – podendo mesmo ser utilizada para que se atinja soluções diferentes para cada uma das pessoas representadas (section 33C, (2)(a)).

O instituto australiano, ademais, difere substancialmente da class action norte-americana, por dispensar a certificação do representante da classe. Basta que a pessoa demonstre que tem interesse suficiente para demandar (em seu nome) contra alguém, para que também assuma a condição suficiente para representar o grupo na demanda (section 33D do Federal Court of Australia Act). Sequer se exige autorização dos outros membros do grupo para que o poder de representação possa ser exercido. 59 Deixa-se, assim, sob a responsabilidade do requerido o ônus de alegar (e demonstrar) que a via coletiva não deve ser utilizada, ou que os critérios para a representação não estão presentes no caso concreto. Por outro lado, o tribunal pode, a qualquer momento, verificando que o representante não está desempenhando seu papel de forma eficiente e adequada, substituí-lo por qualquer outro membro do grupo, que assumirá a condição de representante da classe (section 33T).

Além disso, e novamente de forma diversa do que ocorre nos Estados Unidos, não há na Austrália a exigência de que as questões comuns predominem sobre as questões individuais dos membros do grupo.

Outra diferença reside, como já observado acima, na possibilidade de o processo gerar decisões diferentes para subgrupos pertencentes à classe. Por outras palavras, não é necessário que a decisão judicial seja uniforme para todos os membros da categoria, podendo haver a prolação de decisões distintas, conforme sejam as peculiaridades de cada porção do grupo – ou, eventualmente, no atendimento de apenas um dos membros – representado na demanda coletiva. Nesses casos, diante da existência de questões particulares a um subgrupo, o tribunal pode realizar a divisão dessa porção determinada do grupo, apontando para a proteção de seus interesses um representante próprio. Do mesmo modo, surgindo questões que são particulares a um indivíduo apenas, o tribunal pode permitir a ele a participação isolada no procedimento, para a proteção de seus específicos interesses (section 33Q).

Em tais casos, o tribunal pode ainda determinar a efetiva cisão dos procedimentos, tanto para a determinação das questões individuais dos membros do grupo, como das questões comuns a apenas parcela do grupo como um todo (section 33S).

Finalmente, o julgamento proferido nesse feito coletivo é vinculante para todos os membros do grupo – salvo aqueles que exerceram tempestivamente o direito de exclusão – e pode ter as mais variadas eficácias. 60 Admite-se, até mesmo, que a decisão seja limitada à resolução das questões comuns – sem, efetivamente, um pronunciamento sobre o mérito das pretensões individuais.

Parece relevante salientar a tendência, no direito australiano, similarmente ao que ocorre no processo civil inglês, de utilizar o instrumento das ações de massa (representative proceedings) como forma de racionalizar a prestação jurisdicional, estabelecendo, no mínimo, soluções padrão para algumas questões que possam surgir nas demandas seriais.

2.5As ações seriais na experiência continental europeia

Os países da Europa continental não apresentam grande desenvolvimento para o tema das ações seriais, nem para a identificação dessas demandas. Os poucos exemplos conhecidos ou atingem apenas algumas categorias de direitos ou têm seu uso restrito para certos tipos de situações. Com efeito, no âmbito da União Europeia, um relatório elaborado em 2009 indica que quatorze países ainda não apresentam nenhum tipo de instrumento de proteção de interesses de massa. 61

Por outro lado, os países que desenvolveram essas técnicas normalmente possuem instrumentos para a proteção de interesses específicos (com particular atenção para a proteção das relações de consumo). 62 Muitas dessas medidas, nas legislações nacionais, autorizam – na esteia da Diretiva da União Europeia – apenas a proteção por meio de ordens de fazer e não fazer, não autorizando a reparação de prejuízos individualmente sofridos. 63

Verifica-se, com efeito, uma variedade muito ampla de instrumentos e soluções nacionais para a tutela desses poucos interesses de massa considerados relevantes por cada país. Em algumas nações, como é o caso da Alemanha 64 e da Bélgica, 65 essa função de proteção ainda é desempenhada, em grande parte, pelo regime de litisconsórcio, como se esse instrumento fosse eficiente na gestão de demandas seriais.

De toda sorte, em uma dimensão geral da experiência continental europeia para o tratamento das questões de massa, pode-se afirmar (com um alto grau de generalização) que as soluções utilizadas trilham basicamente duas linhas fundamentais: a opção pelo emprego de “ações-teste”, em que um caso é efetivamente examinado e os efeitos da decisão daquele caso podem ser empregados para o julgamento de outros casos semelhantes; a utilização de um regime de “ação representativa”, em que uma entidade, normalmente uma associação ou um órgão governamental, é autorizada a ajuizar demanda na proteção de interesses coletivos e individuais de massa, com ou sem efeito vinculante para eventuais pretensões individuais.

Ainda que esses países tenham realidade totalmente diversa da brasileira, vale examinar, ainda que de forma breve, as soluções aventadas por alguns deles para a tutela de direitos de massa. Cabe, ademais, salientar que constitui preocupação efetiva da União Europeia a implementação de mecanismos de proteção adequada a esses direitos seriais e a gestão desses feitos de modo mais econômico, especialmente tendo em vista a dificuldade de levar a juízo essas discussões quando envolvam danos de pequena monta e o custo dos processos judiciais seriais (individuais) para o sistema jurisdicional. 66

2.5.1 O direito alemão

A Alemanha, por exemplo, não possui instrumento que habilite a proteção de interesses de massa de forma generalizada. Há, sim, para certos tipos de interesses, a proteção feita ou por intermédio de associações (Verbandsklage) ou então pelo chamado processo-modelo (previsto, em princípio, apenas para a proteção de interesses relacionados ao mercado de capitais). 67 Há mesmo quem afirme que os instrumentos existentes na Alemanha, embora possam ser chamados lá de mecanismos de tutela coletiva, nem de longe lembram as figuras existentes nos países de tradição anglo-americana. 68

Isso ocorre, em regra, porque, ao contrário do que sucede nos países de Common Law, no direito continental europeu não há a tradição de se autorizar a terceiros a tutela de direito alheio. Assim, é estranho que se possa autorizar, de forma indiscriminada, que terceiros possam representar outros sujeitos – especialmente coletividades e ainda mais em se tratando de terceiros particulares – em juízo. Daí a razão pela qual não é normal nem tranquila, à tradição alemã (e, de resto, àquela que vigora nos países de direito continental europeu) a aceitação das ações coletivas. 69

As ações propostas por associações (Verbandsklage) normalmente se direcionam à proteção de relações de consumo ou do mercado, e têm por finalidade primária a obtenção de uma ordem (de conduta ou de abstenção), de modo a eliminar o ilícito verificado. Em regra, para que se legitimem ao emprego desse procedimento, as associações devem demonstrar alto grau de representatividade e condições de defender, em juízo, os interesses objeto da demanda. O procedimento empregado aqui é basicamente o mesmo previsto pelo Código de Processo Civil alemão (ZPO) para qualquer questão, de modo que os efeitos da decisão vinculam apenas as partes do feito, não atingindo terceiros. Considera-se, porém, que, caso a decisão (na ação proposta pela associação) imponha certa conduta ao réu de fazer ou não fazer, por considerar abusiva certa cláusula contratual, essa ordem pode em regra ser invocada, posteriormente, por consumidores em demandas individuais. 70 Finalmente, vale salientar que esse procedimento é reservado, em regra, para a obtenção de ordens de fazer e não fazer, não sendo aplicável para a indenização coletiva de prejuízos individuais. 71

No sistema de procedimento-modelo alemão, ao contrário, realiza-se uma cisão no julgamento da causa, de modo a destacar a (s) questão (ões) comum (ns) a várias demandas individuais, deixando-as para apreciação conjunta. O tribunal, então, após decidir a questão comum em um único julgamento, retorna ao exame dos casos particulares, aplicando a esses a conclusão extraída na análise da questão comum. 72

Este procedimento inicia-se por um pedido de “coletivização” da questão (não se admite a instauração de ofício desse incidente), feito em processo individual, em que se deve especificar o ponto comum a ser examinado. Admitido o emprego desse procedimento, a apreciação da questão conjunta deve ser feita por um tribunal de instância superior, o qual, porém, só dará seguimento à análise desse instrumento se, no prazo de quatro meses da publicação do registro desse “pedido de coletivização”, apresentarem-se ao menos outros nove pedidos semelhantes (KapMuG § 2 (1)(5)). Atendido esse pressuposto e admitida a tramitação diferenciada dessa questão conjunta, deverão ser suspensos os casos individuais até a prolação da decisão da questão comum. Cabe ao tribunal a indicação de um representante (para cada polo do procedimento modelo), que fará a defesa do grupo, na análise da questão comum. Decidida a questão comum, que pode ser de fato ou de direito, o entendimento ali manifestado deve ser aplicado – pelos juízes de primeiro grau – ao julgamento dos casos paralisados. 73

De toda sorte, vê-se que a tutela de direitos seriais, no direito alemão, normalmente se refere apenas a questões idênticas, que poderiam ser (ou estão sendo) tratadas em demandas individuais. A forte influência do processo civil individual torna difícil a implementação de esquemas distintos de proteção desses direitos, de modo que a experiência particular daquele país em pouco contribui para a solução da tutela dos interesses individuais de massa no sistema brasileiro.

2.5.2O direito francês

Também o direito francês é pouco desenvolvido no trato da tutela coletiva. 74 Em síntese, os mecanismos previstos se limitam à proteção do consumidor (arts. 421-1 e ss., do Code de la Consommation), à tutela da saúde pública (art. 1114-2, do Code de la Santé Publique) ou do meio ambiente (art. 142-2 do Code de l´Environnement) ou ainda do investidor (art. 452-1, do Code Monetaire et Financier).

Como se sabe, a jurisdição francesa se caracteriza pela divisão entre o contencioso administrativo – para casos em que o Estado está envolvido – e o contencioso judicial – para as demais situações.

Na primeira das situações, praticamente não se vê a presença da tutela de interesses individuais homogêneos. Embora nesse campo haja maior desenvolvimento da tutela coletiva, ela se volta sobretudo para a tutela de interesses coletivos e difusos – mesmo porque o interesse público é, aqui, muito mais evidente.

Já perante o contencioso judicial, o emprego das ações coletivas é reduzido.

O ordenamento francês faz uma distinção entre as infrações coletivas que constituem ilícito penal e aquelas que não constituem. De todo modo, para os dados que aqui interessam, basicamente o tratamento é similar.

Para essas ações, têm legitimidade as associações – que tenham por finalidade a proteção daqueles específicos interesses e que sejam reconhecidas para tanto pelo Estado francês. Em regra, por meio dessas demandas, não se autoriza à associação a persecução da reparação das lesões individualmente sofridas pelos membros da classe, de modo que a tutela se limita à obtenção de ordens de fazer ou não fazer.

Excepciona-se dessa finalidade a particular condição da ação disciplinada pelo art. L. 422-1, do Código do Consumo francês e aquela prevista pelo art. L.542-2, do Código Monetário e Financeiro. Por meio dessas medidas, permite-se às associações (em geral) de âmbito nacional e que tenham autorização para essa atuação 75 – e, desde que tenham sido instadas por ao menos dois consumidores ou por dois investidores, respectivamente – a prerrogativa de ajuizar ação coletiva de reparação de danos, em favor dos consumidores ou dos investidores (action en répresentation conjointe). 76

Todavia, nessas ações dificilmente se poderá enxergar uma demanda coletiva, na medida em que a lei exige mandato específico de cada consumidor ou de cada investidor para a demanda, de modo que a ação em questão tem mais a feição de uma representação judicial do que de substituição legal. Obviamente, em todo caso, diante dessas circunstâncias, a decisão tomada no feito em questão é vinculante para os particulares que tenham dado mandato para essa ação conjunta, aplicando-se, aí, a disciplina da legislação processual individual.

Não há, portanto, no direito francês, padrão que possa ser comparado ao sistema de ações coletivas para o tratamento de direitos de massa, o que inviabiliza empregar o raciocínio ali desenvolvido para o trato do tema no direito brasileiro.

2.5.3 O direito italiano

Também na Itália não há previsão de instrumento que possibilite a tutela coletiva de direitos individuais de forma ampla e irrestrita. Nesse sistema, verifica-se, ao contrário, a predisposição de instrumentos de tutela coletiva apenas para certos tipos de direitos de massa, notadamente para os interesses do consumidor. 77

Embora o tema seja tratado separadamente em relação a cada direito tutelado, analisar-se-á aqui o regime utilizado para a tutela do consumidor que é, em maior ou menor grau, acompanhado pelos outros procedimentos de tutela coletiva para direitos de massa.

Em regra, a ação coletiva pode ter por objetivo tanto a obtenção de ordens de fazer e não fazer (ex., art. 140, do Codice del Consumo italiano – CCons) como a indenização dos prejuízos sofridos (ex., art. 140-bis do CCons).

Há substanciais diferenças entre a ação coletiva para a obtenção de ordens (de fazer e não fazer) e para o ressarcimento dos prejuízos individuais, de modo que se impõe a análise separada de cada um desses mecanismos.

Em relação à ação coletiva que pretenda conduta de fazer ou não fazer, esta só pode ser ajuizada por associação de proteção dos interesses do consumidor, por organismos públicos ou por associações de outros países da União Europeia a quem esse sistema internacional reconheça essa autorização 78 (art. 139, do CCons). A par da previsão de um sistema de composição extrajudicial do conflito coletivo, não há grandes variações no procedimento previsto pela lei para essa medida. A associação autora não precisa demonstrar representatividade adequada do interesse em jogo – já que essa representação é presumida pela própria lei, em razão da finalidade a que se destina a entidade que patrocina a causa – e o procedimento não admite a intervenção dos consumidores em si.

A sentença que acolhe a pretensão pode impor a cessação ou a adoção da conduta almejada, se necessário com a fixação de multa coercitiva (que pode variar de 516 euros a 1.032 euros por fato ou por dia de atraso, e reverte em favor do Estado, devendo ser empregado em medidas que favoreçam o consumidor). 79 Em relação à coisa julgada, considera-se que esta demanda lida, essencialmente, com interesses metaindividuais; por conta disso, a decisão aqui adotada não prejudica eventuais ações individuais de consumidores que tenham sido prejudicados pelo mesmo ato ilícito (art. 140, c. 9, do CCons).

Finalmente, calha mencionar que esse procedimento só pode ser utilizado contra ato praticado por particulares. É assim porque a Itália possui sistema apartado para a resolução do contencioso administrativo, de modo que eventuais coletivas contra o Poder Público são ajuizadas perante a Jurisdição Administrativa e recebem regulamentação distinta (por meio do Decreto Legislativo 198/2009).

Já a ação que visa à reparação de danos, decorrentes de relações de consumo, é regida pelo art. 140-bis, do CCons. Ao contrário do que sucede com a ação de classe que se destina à obtenção de prestação de fazer ou não fazer, a legitimidade aqui foi entregue aos consumidores, pessoalmente, ou reunidos em associações ou comissões (art. 140-bis, c. 1, do CCons). Desse modo, qualquer consumidor pode ajuizar uma ação de classe, na tutela dos interesses do grupo, de caráter ressarcitório. Todavia, o sistema adotado na Itália, para essa espécie de demanda, é o do opt in, de modo que os outros consumidores não serão afetados pela decisão desta demanda, salvo se optarem expressamente por aderir à ação. Caso decidam pela adesão, que não depende da representação por advogado, ficarão sujeitos aos efeitos da sentença na ação de classe, não podendo, obviamente, ajuizar outra demanda a respeito do mesmo interesse. Ademais, essa adesão implica a aceitação da representação de seus interesses pelo autor da demanda. Assim, o autor da ação – à pretensão de quem aderiram os outros consumidores – passa a ter autonomia para gerir o processo, sendo que os seus atos repercutem, independentemente de autorização, na esfera dos aderentes. 80

Não há propriamente um controle legal de representatividade adequada para o autor da ação, de modo que a lei não fixa critérios para a determinação desse sujeito. Contudo, estabelece o art. 140-bis, c. 6, do CCons, que o juiz poderá rejeitar de pronto a demanda quando verificar que é manifestamente infundada; quando houver conflito de interesses entre os sujeitos; quando o juiz não entende presente a identidade entre os vários interesses individuais; ou ainda quando percebe ele que o autor não terá condições de defender de forma adequada os interesses da classe.

A ação em comento tem ainda uma limitação: nos termos do art. 140-bis, c. 2, do CCons, não são todas as relações de consumo que podem receber tutela coletiva por essa via. A lei enumera as situações de consumo que podem ser indenizadas pela ação de classe, de modo que a aplicação do instrumento tem campo bastante restrito. 81 A leitura dos casos em que a demanda é admitida a utilizar a via coletiva demonstra que o legislador italiano optou não apenas por um critério muito específico para caracterizar a homogeneidade do direito sujeito à apreciação judicial, mas ainda por estabelecer situações pontuais em que essas situações podem ser tratadas em conjunto.

Apesar disso, a lei não se preocupou em determinar até que ponto deve chegar o grau de relação entre os interesses individuais a serem reunidos, limitando-se a dizer que a reunião exige que se tratem de “direitos idênticos” e relacionados a uma só gênese, em relação a um único réu. Normalmente, porém, os tribunais interpretam que o objeto da tutela não são os interesses individuais dos titulares, mas o interesse metaindividual, eventualmente decorrente da presença de questões comuns de fato ou de direito que, por interessarem a várias situações subjetivas singulares, assumem proporção coletiva. 82

Entende-se, ademais, que a sujeição de uma determinada situação à tutela coletiva exige a avaliação do grupo atingido pelo ilícito ou, em outras palavras, da extensão do prejuízo. Em princípio, somente quando houver uma “incidência significativa” (incidenza significativa) sobre certo grupo é que a tutela coletiva será admitida. 83

Em que pese essa dicção restritiva da lei, há na doutrina italiana quem defenda interpretação mais elástica desse preceito, fundando-se no art. 140-bis, c. 9, do CCons. Segundo esse preceito, na decisão de admissão da petição inicial da ação coletiva, deve o juiz, dentre outras coisas, definir o caráter dos direitos individuais objeto do juízo, especificando os critérios com base nos quais os sujeitos que pedirão a adesão podem considerar-se incluídos na classe ou não. Como se não bastasse a importância da regra em si, para aplacar dúvidas sobre a extensão da classe objeto do processo, a regra tem sido interpretada como uma autorização para que o magistrado possa “manipular” o objeto da ação coletiva, limitando-o a apenas algumas questões que seriam homogêneas ao grupo. Por outras palavras, o juiz, de comum acordo com as partes, pode, dependendo da complexidade da causa, orientar o processo coletivo apenas para a solução de algumas questões que são comuns (a exemplo da responsabilidade do fornecedor sobre o prejuízo causado), deixando para demandas individuais a apuração e a qualificação precisa dos danos sofridos pelo consumidor. 84

Também é digna de nota a flexibilização do procedimento autorizado pela lei. Conforme prevê o art. 140-bis, c. 11, do CCons, também na decisão de admissão da causa o juiz deve, respeitado o contraditório, determinar o curso que o processo deve tomar, assegurando “a equânime, eficaz, e solícita gestão do processo”. Do mesmo modo, e no mesmo momento, toca ao juizem decisão passível de revisão a qualquer momento – determinar as medidas hábeis a evitar a indevida repetição ou complicação na apresentação de provas ou argumentos; regular da maneira que entender mais oportuna a instrução da causa; e disciplinar qualquer outra questão de rito, dispensando formalidades que não sejam essenciais ao contraditório.

A regra, que dá notáveis poderes ao juiz de gestão e condução do processo, permite liberar o magistrado das estritas formas de um procedimento pré-concebido, autorizando-o a adequá-lo às necessidades do caso concreto. Com isso, os sujeitos do processo – já que, embora essa determinação fique por conta do juiz, isso deve ser feito em respeito às necessidades das partes, em verdadeiro espírito de colaboração processual – podem modelar o procedimento à especificidade da demanda, o que permite economizar recursos jurisdicionais e focar o serviço “justiça” naquilo que realmente é essencial para a decisão da controvérsia. 85

Essa mesma flexibilidade pode ser vista no resultado da ação coletiva: a lei estabelece que, em caso de acolhimento do pedido ressarcitório, o juiz deve estabelecer quantia líquida do valor devido a cada consumidor lesado, ou então um critério homogêneo de cálculo para a liquidação dessa importância (art. 140-bis, c. 12, do CCons).

Imposta esta condenação, a lei ainda fixa um spatium deliberandi em favor da empresa. Por outras palavras, a lei fixa um prazo de cento e oitenta dias, a contar da sua publicação, durante o qual a sentença não pode ser executada. Esse espaço se presta para permitir que a empresa, uma vez ciente da condenação, estabeleça mecanismos de pagamento dos valores devidos ou, até mesmo, apresente formas de composição extrajudicial com os consumidores beneficiários. A experiência pode ser interessante, especialmente para casos em que o vulto das indenizações devidas seja muito grande, podendo inviabilizar (ou, ao menos, dificultar) o prosseguimento das atividades da empresa, prestando-se ainda como um incentivo para o cumprimento espontâneo da sentença. 86

Nota-se que o sistema italiano, embora tenha criado um instrumento de uso, a princípio, bastante limitado, conseguiu estabelecer mecanismos capazes de evitar a multiplicação de demandas seriais, tendo ainda sucesso em estabelecer procedimento bastante plástico para a proteção dos direitos de massa.

2.5.4A experiência portuguesa

O direito português, até pela proximidade com a tradição jurídica e cultural brasileira, merece atenção particular.

Fundamentalmente, nesse sistema, a tutela coletiva de interesses individuais se faz – ressalvados os mecanismos típicos do processo individual, como a reunião de causas conexas ou o litisconsórcio – por meio da acção popular, regulada, especialmente, pela Lei 83/1995. 87

Essa medida pode ser ajuizada para a proteção – dentre outros interesses – da ordem pública, do meio ambiente, da qualidade de vida, do consumidor, do patrimônio cultural e do domínio público, 88 podendo ser proposta por qualquer cidadão (que esteja no exercício de seus direitos civis e políticos), bem como por associações e fundações que tenham por finalidade a proteção dos referidos interesses, e ainda por autarquias locais (em relação aos direitos de que sejam titulares pessoas residentes na área da respectiva circunscrição). 89 - 90

A figura pode ter por conteúdo tanto prestações de fazer e não fazer como ainda o pleito de reparação de danos – daqueles causados ao interesse transindividual ou ainda aos interesses dos membros do grupo. Pode o feito ter por sujeito passivo qualquer órgão da Administração Pública (acção popular administrativa) ou ainda um particular (acção popular civil). 91

No sistema da acção popular, o autor apresenta-se como substituto processual de toda a coletividade, não dependendo da obtenção de qualquer espécie de autorização ou mandato destes ou ainda – particularmente para o caso de cidadão – da verificação de representatividade adequada. 92 Ressalva-se, porém, a permissão a que os outros indivíduos, que possam ser afetados pela decisão coletiva, requeiram a exclusão de seus interesses da análise da causa. Para o exercício desse direito ao opt out – ou então para que estes indivíduos possam intervir no feito coletivo – a lei prevê um sofisticado e plural mecanismo, que dispensa o conhecimento específico do indivíduo, mas assegura ampla publicidade à ação coletiva. 93

A decisão da ação popular, no direito português, faz coisa julgada erga omnes, tanto no caso de procedência, como no caso de improcedência do pedido. 94 Ressalva-se, porém, as hipóteses de julgamento de improcedência por insuficiência de provas, dos indivíduos que tenham exercido o direito de exclusão, ou ainda aquela em que “o julgador deva decidir por forma diversa fundado em motivações próprias do caso concreto” 95 (art. 19.º da Lei 83/1995).

Quanto aos efeitos que podem ser obtidos por meio dessa ação popular, esclarece a lei que essa via é adequada para a obtenção de qualquer providência que poderia ser obtida pela via individual, nos termos do CPC português – podendo, ademais, o processo revestir-se de qualquer forma admitida no direito português (art. 12, 2, da Lei 83/1995). 96 A sentença pode, por isso, a par de buscar ordens de conduta ou de abstenção, fixar indenização em favor dos prejudicados, que será individuada, no caso de sujeito identificado, ou global, para os demais sujeitos (art. 22 da Lei 83/1995). 97

A par desse mecanismo muito conhecido do direito português, esse sistema criou, mais recentemente, um instrumento que recebeu o nome de “agregação” e que pode representar também um interessante paradigma para o sistema brasileiro. A técnica, criada pelo Dec.-lei 108/2006, autoriza, quando estiverem presentes os requisitos para o “litisconsórcio, a coligação, a oposição ou a reconvenção”, mas senão for conveniente a reunião de ações, que o magistrado determine a realização conjunta, ao menos, de alguns atos processuais. 98

Note-se que o instrumento permite maior flexibilidade na gestão de causas semelhantes, poupando energia do Judiciário, ao permitir a aglutinação de alguns atos processuais em feitos que devem tramitar separadamente, mas que podem servir-se dessa comunicação de atos.

Como se tem claramente da exposição de motivos do decreto-lei em questão, a medida tem o escopo preciso de auxiliar no descongestionamento do Poder Judiciário, autorizando o magistrado a praticar, de uma só vez, atos que se sirvam para vários processos. Para tanto, como esclarece a mesma exposição de motivos, basta “que exista um elemento de conexão entre as acções e que da realização conjunta de um acto processual ou diligência resulte a simplificação do serviço do tribunal”. Nota-se, da passagem destacada, que a preocupação da norma foi exatamente a de privilegiar a otimização do serviço jurisdicional, evitando o desperdício do esforço judiciário.

Para a aplicação do instrumento, como também se intui da passagem mencionada, basta a presença de um elemento de conexão das ações (e, como é óbvio, a finalidade de poupar recursos do Poder Judiciário). Essa “agregação”, afinada com a group litigation order (GLO) do direito inglês, está na vanguarda das técnicas de aglutinação de causas, permitindo alto grau de flexibilidade procedimental, a ponto de autorizar a análise conjunta, ao menos, de parcela de várias controvérsias semelhantes.

Conjugada com o emprego da ação coletiva – para o trato de todo o problema dos direitos de massa de forma coletiva – essa medida pode representar significativo avanço para a tutela dessas demandas seriais.

2.6 O enfrentamento da tutela coletiva de direitos individuais nos países da América Latina

Também em realidades próximas ao Brasil, o tema da tutela coletiva de direitos individuais tem sido uma preocupação constante. Seja pela natural dificuldade de lidar com essas demandas de massa por meio do sistema jurisdicional individual, seja pela dimensão territorial desses países.

Em linhas gerais, as soluções alcançadas pelos países da América Latina não divergem muito daquelas encontradas na Europa. Normalmente, a tutela coletiva não é autorizada para qualquer espécie de pretensão de massa, mas é reservada para algumas categorias de direitos seriais, a exemplo da tutela do consumidor.

Há, por outro lado, um “código modelo” de processos coletivos para a Ibero-América, elaborado pelo Instituto Ibero-americano de Direito Processual 99 – em grande parte inspirado na experiência brasileira –, que tem servido, ao menos em parte, para a elaboração das normas nacionais.

No sistema desse código, a tutela coletiva pode ser empregada para a proteção de dois tipos básicos de direitos: os difusos (transindividuais) 100 e os individuais homogêneos (individuais). Em relação a estes últimos, embora o código se valha de definição semelhante àquela empregada pela legislação brasileira, 101 agrega a essa definição duas exigências importantes. A primeira delas é a ideia de que o trato coletivo desses direitos deve ser feito apenas quando haja relevância social no emprego da tutela coletiva, caracterizada “pela natureza do bem jurídico, pelas características da lesão ou pelo elevado número de pessoas atingidas” (art. 2.º, II, do código modelo). Em segundo lugar, o diploma estabelece que a caracterização dos direitos individuais que podem sujeitar-se à tutela conjunta depende da verificação da “predominância das questões comuns sobre as individuais e da utilidade da tutela coletiva no caso concreto” (art. 2.º, § 1.º, do código modelo), em inspiração evidentemente norte-americana. 102

Para o ajuizamento da ação, o código modelo prevê um sistema aberto de legitimação, que autoriza tanto o indivíduo a ajuizar as ações coletivas, como ainda o Poder Público e entidades privadas (a exemplo de associações, sindicatos e partidos políticos). Em todo caso, porém, compete ao autor demonstrar que tem condições de representar adequadamente os interesses do grupo a ser protegido, sendo possível a revisão, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, da verificação dessa representatividade adequada.

Não há limitação quanto à espécie de provimento que pode ser buscada nessa ação coletiva – seja a que verse sobre a tutela de direitos difusos, seja aquela que protege direitos individuais de massa. Especificamente no que respeita a tutela de direitos individuais homogêneos, de todo modo, o código modelo repete a situação do direito brasileiro, autorizando a propositura de ação para a reparação dos danos individualmente sofridos; em caso de procedência, a sentença pode fixar, desde logo, um valor para a indenização desses prejuízos, ou pode deixar esse arbitramento para uma fase posterior, de liquidação e execução (que pode ser individual ou coletiva).

Em relação à coisa julgada, o código modelo também se vale da experiência brasileira. Prevê um modelo de coisa julgada – para a tutela de direitos individuais homogêneos – erga omnes e secundum eventum litis. Assim, somente em caso de procedência a decisão pode afetar os indivíduos. Em caso de improcedência do pedido, isso não prejudica que os indivíduos afetados possam ajuizar suas demandas individuais. Ademais, se a razão da improcedência da ação coletiva for a insuficiência de prova, isso não impede sequer que outra ação coletiva seja ajuizada, desde que fundada em prova nova.

Nota-se, enfim, grande similitude do sistema proposto pelo código modelo com aquele presente no Brasil, relevando-se, para os fins deste estudo, de todo modo, a forma de caracterização dos direitos individuais de massa no sistema ibero-americano.

No que tange aos sistemas nacionais mais importantes, vê-se que o tema da tutela coletiva é, geralmente, pouco desenvolvido e que a experiência não é relevante em termos comparatísticos.

2.6.1O direito argentino

O direito argentino, por exemplo, embora incorpore garantia constitucional à proteção dos direitos coletivos e individuais de massa, 103 até pouco tempo não tinha diplomas legais que autorizassem esse tipo de demanda. Toda a criação da tutela coletiva, no sistema argentino, até então, decorria da interpretação jurisprudencial, especialmente feita sobre o art. 43, da Constituição do país. 104 Mais recentemente, vê-se algum traço de previsão legislativa de tutela coletiva, tal como ocorre com o contido nos arts. 52 a 57, da Lei de Defesa do Consumidor argentina (Lei 24.240/1993, alterada por meio da Lei 26.361/2008).

Segundo esse diploma, poderão tutelar, coletivamente, os interesses dos consumidores: os lesados, as associações constituídas para a proteção de consumidores (devidamente autorizadas na forma da própria Lei de Proteção ao Consumidor), as autoridades públicas nacional e local, o Defensor do Povo e o Ministério Público. A ação, na proteção de interesses de incidência coletiva, resulta em sentença capaz de sujeitar-se a coisa julgada erga omnes, exceto para os consumidores que, tempestivamente, tenham solicitado sua exclusão. Prevê-se, enfim, um sistema bastante amplo de mecanismos de satisfação das pretensões individuais, almejando, sempre que possível, a reparação integral do prejuízo. 105

2.6.2A experiência chilena

Também no Chile, a tutela coletiva ainda apresenta instrumentos pouco desenvolvidos.

Dos raros instrumentos disponíveis para a tutela coletiva, destaca-se a Lei de Proteção ao Consumidor (Lei 19.496/1997), especialmente com as modificações introduzidas pela Lei 19.955/2004. Nesse diploma, procurou o legislador criar um instrumento apto à tutela coletiva do consumidor (art. 51 e ss.), que, embora traga soluções interessantes, 106 está reservado apenas à proteção das relações de consumo.

Ainda que a lei afirme que o instrumento por ela disciplinado visa à tutela de direitos difusos e coletivos (não aludindo expressamente aos direitos individuais de massa), deve-se considerar que essa expressão inclui também os direitos individuais seriais dos consumidores lesados. Isso porque a definição oferecida pela lei para os direitos coletivos e difusos faz menção não apenas aos direitos metaindividuais da categoria dos consumidores, mas ainda aos “direitos” dos consumidores, o que faz brotar a conclusão de que os direitos individuais de massa estão inseridos na categoria dos direitos difusos e coletivos. 107 Não há, de todo modo, precisão a respeito dos conceitos de “direitos comuns”, para identificar esses direitos de massa, exigindo-se, não raro, a presença de um vínculo contratual comum (ou, ao menos paralelo) para a permissão à tutela conjunta.

Têm legitimidade para esta demanda, concorrentemente, o Serviço Nacional do Consumidor, qualquer associação de proteção dos consumidores (constituída há pelo menos seis meses e que tenha a devida autorização assemblear para ajuizar a medida) e um grupo de consumidores afetados, em número não inferior a cinquenta pessoas, devidamente individualizadas (art. 51, 1). Iniciado o procedimento, porém, admite-se a intervenção no feito de qualquer outro legitimado ou consumidor. Em que pese essa multiplicidade de autores, prevê a lei que o juiz possa determinar a eles que indiquem um advogado comum, para representar todos os legitimados ativos no feito (sob pena de nomeação ex officio), sempre que considerar que essa atuação de vários advogados possa interferir na marcha regular do processo (art. 51, n. 7). Mais do que isso, permite a lei ainda que o juiz revogue o mandato judicial conferido ao advogado, sempre que perceba que este patrono não tem condições de representar adequadamente os interesses dos consumidores ou ainda quando verificar a presença de outro motivo relevante, que justifique essa revogação.

O procedimento a ser utilizado para a solução da controvérsia é um procedimento sumário, porém em seu interior apenas poderão ser discutidas as questões coletivas, não sendo permitida a discussão de demandas de interesse individual, fundadas nos mesmos fatos, na pendência do processo (art. 51, n. 5).

A admissão da demanda como coletiva dependerá de decisão judicial, que deverá considerar, entre outros critérios: a) se a ação proposta atende a direitos difusos ou coletivos de consumidores; b) se a demanda precisa as questões de fato que afetam o interesse coletivo dos consumidores e os direitos afetados; c) se o número potencial de afetados justifica, em termos de custos e benefícios, a necessidade processidade processual ou econômica de submeter a tramitação da causa ao rito da ação coletiva (havendo várias hipóteses em que a lei previamente descarta a presença desse interesse). 108

Recebida a demanda, serão reunidos perante o juízo (vis attractiva) da ação coletiva as causas individuais que digam respeito à mesma controvérsia, salvo quando a ação individual estiver pronta para sentença. A reunião determinada, de todo modo, não impede que os consumidores possam intervir no feito coletivo – sendo para tanto comunicados, na forma determinada pelo juízo – o que poderá, até mesmo, exigir que o juiz da causa defina, segundo as características comuns, grupos menores ou subgrupos, a fim de dar tratamento diferenciado a cada um deles (art. 53-A).

Em caso de sentença de procedência, poderá ela conter qualquer espécie de eficácia imaginável, admitindo-se que tanto possa impor condutas de fazer ou não fazer, como condenar à reparação de danos (globais ou individuais). Em caso de sentença condenatória à reparação de danos individualmente sofridos por consumidores, o juiz poderá ordenar ao demandado que realize o pagamento das indenizações (ou de algumas delas) aos prejudicados, independentemente de seu comparecimento no processo, sempre que o demandado tiver as informações necessárias para tanto (art. 53-C).

A sentença de procedência faz coisa julgada erga omnes, ressalvados, porém, os casos daqueles cujos feitos não puderam ser trazidos para o juízo coletivo porque já estavam prontos para sentença, bem como daqueles que pleitearam tempestivamente o direito de exclusão (art. 54). Em caso de improcedência da demanda, qualquer legitimado poderá ajuizar nova ação (dentro do respectivo prazo prescricional) desde que se valha de novas circunstâncias.

Caso a sentença tenha condenado o requerido à um montante pecuniário, o valor deverá ser depositado em juízo, no prazo de trinta dias, podendo, entretanto, o juiz, diante das circunstâncias do caso concreto, determinar o cumprimento de outra forma, especialmente para evitar o risco de insolvência do réu (art. 54-F). Não havendo pagamento, a execução será realizada por procedimento coletivo, através de procurador comum, seja pelo montante total, seja pelo saldo não pago, procedendo-se ulteriormente ao pagamento dos valores individuais (art. 54-G).

Àqueles consumidores que tiverem solicitado a reserva de seus direitos poderão, concluída a fase de conhecimento (em que se reconheceu a responsabilidade do réu), iniciar processos para determinação de seu dano, para posterior execução, sendo vedada a discussão sobre a existência da violação, que já foi reconhecida no processo coletivo. 109

2.6.3A ação coletiva colombiana

O direito colombiano apresenta um desenvolvimento singular no tema das ações coletivas. O sistema não apenas é hábil a outorgar instrumento geral para a tutela de interesses de massa, como ainda conseguiu criar um mecanismo bastante interessante para essa proteção. Isto porque, a ação colombiana não tem campo limitado de atuação, podendo ser empregada para qualquer espécie de pretensão coletiva ou individual de massa, em toda forma de relação jurídica, desde que convirjam os requisitos a seguir examinados.

A proteção dos interesses metaindividuais e individuais de massa, no sistema colombiano, decorre de específica imposição constitucional. Como prevê o art. 88, da Constituição da Colômbia, é dever do legislador regular ações próprias para a tutela de direitos coletivos (a exemplo do patrimônio público ou do meio ambiente) e, também, para a tutela de pretensões “originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares”.

Dando cumprimento a esta imposição constitucional, o legislador colombiano editou a Lei 472/1998. Nesse diploma regula-se, fundamentalmente, duas espécies de ações: a acción popular – que se presta para a tutela de direitos metaindividuais – e a acción de grupo – que trata da tutela de direitos individuais de massa. Focando a análise no segundo instrumento, que é o objeto deste estudo, vê-se que sua disciplina é bastante minuciosa e consegue particular equilíbrio entre a experiência norte-americana e a tradição processual dos países da América Latina.

Segundo prevê a lei, a ação de grupo pode ser utilizada para a tutela de “un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad” (art. 46). A fim de empregar esse instrumento diferenciado, a lei ainda exige que o grupo seja formado, ao menos, por vinte pessoas.

Há, assim, para qualificar um interesse como sendo de massa, uma exigência quantitativa (número mínimo de vinte pessoas) e uma qualitativa (condições uniformes em relação à fonte dos prejuízos e aos elementos que configuram a responsabilidade). Impõe-se, todavia, certa maleabilidade na interpretação dessa exigência de uniformidade, na medida em que a própria lei (art. 55) admite que esses interesses de grupo possam originar-se de uma única ação ou omissão, ou de várias ações ou omissões (derivadas da vulneração de direitos ou interesses coletivos).

A ação de grupo pode ser empregada, apenas, para a obtenção do reconhecimento e pagamento de indenização a danos individuais. 110 Inteligentemente, a lei ordena a criação de um cadastro nacional de ações de grupo (e também de ações populares), de modo que todo juiz que conheça alguma ação desse tipo deve enviar cópia da demanda, do despacho de admissão e da sentença para esse banco de dados, de caráter público (art. 80). 111

Têm legitimidade para ajuizar essa ação de grupo os indivíduos e pessoas jurídicas lesadas, ou, para a tutela de pessoas desamparadas, o Defensor do Povo e os órgãos municipais e distritais. A legitimidade das pessoas lesadas para a representação do grupo é ex lege e independe de autorização ou mandato dos demais sujeitos (art. 48 e parágrafo único). Não se exige, em princípio, controle pelo juiz da representatividade adequada desses autores, ainda que a lei ressalve os interesses dos membros do grupo, que não participaram do processo, sempre que estes demonstrem que seus interesses não foram adequadamente defendidos pelo autor da demanda coletiva (art. 56).

Proposta e admitida a demanda, os outros membros do grupo podem solicitar seu ingresso no processo, a fim de participar da relação processual, até para poder apontar alguma situação de seu prejuízo. 112 Do mesmo modo, dá a lei um prazo para que os membros do grupo possam exercer seu direito à exclusão, de modo a não ser atingido pelos efeitos da sentença ou de eventual acordo realizado no processo coletivo. 113 Para o exercício desses direitos, prevê a lei a necessidade de notificação do grupo – sobre a existência da ação coletiva – o que deve ser feito por qualquer meio de comunicação de massa ou outro (s) instrumento (s) eficaz (es), segundo a determinação judicial.

A sentença de procedência dessa demanda deve conter, além do montante da indenização coletiva devida, a indicação dos critérios a serem observados pelos lesados, para que possam postular o montante que lhes é devido. Para esse fim, o juiz poderá dividir o grupo em subgrupos, atendendo às circunstâncias do caso concreto e tendo em vista critérios de equidade, estabelecendo percentuais diferentes de indenização para cada um (art. 65).

O valor da condenação deve ser depositado pelo requerido junto ao Fundo para a Defesa dos Direitos e Interesses Coletivos, que se encarrega de atribuir aos indivíduos a sua parcela correspondente (art. 65, n. 3).

Os efeitos da sentença coletiva operam-se erga omnes, tanto no caso de procedência como no caso de improcedência, atingido todo o grupo substituído no processo, ressalvados apenas aqueles sujeitos que exerceram o direito de exclusão e aqueles que demonstrarem defeito na comunicação da ação ou na representação de seus interesses pelo autor do processo coletivo.

Esboçado, em apertada síntese, o perfil desse instrumento, nota-se que ele busca adequar a experiência da class action norte-americana à tradição processual dos países de inspiração continental europeia.

3. Os Direitos Individuais Homogêneos no Direito Nacional

Examinados, de forma resumida, os enfoques de outros países a respeito da tutela jurisdicional coletiva de direitos individuais, cabe analisar, como a questão vem-se desenvolvendo no Brasil.

Não há a intenção, aqui, de descrever pormenorizadamente o processo previsto pela lei brasileira para a tutela coletiva dos direitos individuais, mas apenas examinar como se caracterizam no direito nacional esses direitos que podem ser tutelados de forma coletiva, investigando qual discrímen deve ser empregado para essa qualificação. Já se viu, anteriormente, a dificuldade na fixação desse critério, especificamente em razão da dispersão da jurisprudência a respeito do assunto. Porém, insta buscar um elemento que seja mais adequado à finalidade desse instrumento, tendo em vista as linhas utilizadas pela doutrina e pela jurisprudência nacional, mas, sobretudo, a aplicação do cânone da proporcionalidade panprocessual a essa questão.

3.1 O escopo da tutela coletiva de interesses individuais no ordenamento brasileiro

De início, é relevante fixar a razão pela qual o direito brasileiro autoriza a proteção coletiva de direitos individuais. Não há dúvida de que esse objetivo deve permear o exame de quais situações podem, consequentemente, candidatar-se a essa tutela.

Nesse passo, no ordenamento nacional, a exemplo do que ocorre em outros países, a admissão da proteção coletiva para direitos individuais satisfaz a três funções principais. 114

A primeira delas diz respeito à facilitação de acesso ao Poder Judiciário de questões que, de outra forma, não poderiam ser judicializadas. Em especial para causas seriais de pequena expressão econômica, não há dúvida de que, se tratadas de forma singular, elas jamais seriam levadas a conhecimento judicial. Os custos do processo e a demora natural para a prolação de uma decisão, quando contrastados com a menor expressão de alguns interesses, tornam evidentemente inviável que essas questões sejam examinadas pelo Poder Judiciário. Não obstante isso, parece razoável acreditar que, se no plano individual essas lesões se mostram insignificantes, se somadas podem atingir valores bastante elevados. Assim, embora o indivíduo não se sinta estimulado a levar a questão para análise do Poder Judiciário – em razão do pequeno ganho que terá para si – o tema, tomado em sentido macroscópico, merece atenção do Estado, sob pena de um grande locupletamento indevido em favor do violador e contra toda a coletividade. Ademais, não fosse a tutela coletiva, esses interesses não teriam condições de ser levados ao conhecimento do Judiciário. Por uma barreira prática, a tutela individual desses direitos é inviável, o que, não fosse a via coletiva, implicaria clara violação à garantia do acesso à justiça (art. , XXXV, da CF/1988). 115

Outro caso que pode ingressar nesse objetivo diz respeito às lesões de difícil comprovação quando observadas singularmente, mas de demonstração fácil quando olhadas em conjunto. Desconsideradas eventuais particularidades a respeito da modificação do regime do ônus da prova, imagine-se a situação de uma afirmada lesão à saúde de alguém em decorrência do consumo de certo produto estragado. A não ser que se trate da presença de algum agente contaminador evidente, em uma ação individual será quase impossível demonstrar a efetiva ocorrência do vício, ou seja, o nexo de causalidade, entre o consumo do produto e o dano sofrido. Porém, tomado em conjunto, havendo várias reclamações semelhantes, decorrentes do consumo do mesmo produto, parece que essa somatória de afirmações pode induzir à maior facilidade da demonstração do prejuízo conjunto e, portanto, à facilitação do acesso à Justiça para todas estas pretensões. 116

A par dessa função, a tutela coletiva de direitos individuais ainda tem em vista o tratamento uniforme de situações que podem se enquadrar na mesma hipótese normativa. Aqui, a função principal desempenhada por essa tutela coletiva é a uniformização do entendimento judicial sobre certo litígio e, consequentemente, a preservação da isonomia. 117

Tratando casos iguais da mesma forma, o Estado gera certeza jurídica a respeito da solução a ser dada a certo tipo de situação conflituosa, favorecendo a planificação do comportamento da sociedade. Ademais, essa uniformização desestimula o litigante temerário – que confia no erro judiciário, ou dissolve os custos de sua violação na difusão das pretensões individuais apresentadas em juízo – a pautar sua conduta pelo baixo índice de procura da tutela jurisdicional do Estado.

Obviamente, para atingir essa finalidade, o requisito para a reunião de causas deve ser muito mais preciso do que aquele que induz a tutela coletiva em função do objetivo anterior. Se, antes, o que interessava era a inviabilidade de certas pretensões (idênticas ou não) pela via individual, aqui entra em cena o problema de certa “identidade” entre as causas, que autorize a outorga da mesma prestação jurisdicional para todas elas.

Na busca da satisfação desse objetivo, portanto, será necessário encontrar elementos que identifiquem e particularizem certos conflitos de tal forma que uma única solução padronizada sirva para atender a todos os litígios individuais com o mesmo grau de adequação.

Finalmente, há uma terceira função desempenhada pela tutela coletiva desses direitos individuais. Talvez ela não seja a finalidade mais importante para o usuário do serviço “justiça” (considerado individualmente), mas é sem dúvida, para a estrutura jurisdicional – e, consequentemente, para as condições de prestação do serviço “justiça” – a função mais relevante, e a que governa as demais. Trata-se da função de racionalizar a distribuição da prestação jurisdicional, evitando: a) a necessidade de manifestações judiciárias idênticas em casos dispersos; b) o gasto de recursos judiciários para tratar de questões já resolvidas; c) o desperdício do tempo da prestação de serviços públicos; d) o excesso de demandas a serem examinadas pelo Poder Judiciário.

Nota-se que essa função, do ponto de vista do jurisdicionado, talvez se revele a menos nobre. Todavia, observada sob o prisma da prestação do serviço em si, ela é a mais relevante, pois é a partir dela que se poderá alocar outros recursos jurisdicionais para causas diversas, que não podem valer-se desse sistema molecular de tratamento de causas individuais. 118

Partindo do pressuposto de que a garantia da eficiência na prestação dos serviços públicos é uma garantia constitucional, esta última função não pode ser menosprezada, devendo assumir também papel primordial na interpretação das hipóteses que podem ser enquadradas como passíveis de tratamento coletivo.

3.2Definindo os interesses individuais tuteláveis coletivamente

Fixadas as finalidades a que se destinam, no ordenamento nacional, a previsão da tutela de direitos individuais por via coletiva, pode-se enfrentar o problema do alcance dessa via de proteção.

Como não poderia deixar de ser, essa determinação deve partir do conteúdo do art. 81, parágrafo único, III, do CDC. Segundo esse preceito, devem ser considerados como direitos individuais homogêneos aqueles que decorram de origem comum. Mas afinal, o que significa essa origem comum?

Conforme sublinhado anteriormente, a expressão é muito imprecisa e não autoriza uma conclusão segura. Tomada a origem comum em seu sentido mais abstrato, poder-se-ia chegar à conclusão de que a origem comum significa uma mesma origem normativa – v.g. a responsabilidade civil objetiva, a responsabilidade contratual, a proteção ao meio ambiente. Nessa ótica, praticamente qualquer interesse poderia ser reunido para tutela conjunta, porque ultima ratio será sempre possível encontrar uma “origem remota” comum a todos os interesses.

No outro extremo desse campo, seria possível concluir que a origem comum do direito significa dizer que os direitos devem ser idênticos. Fosse essa a interpretação adequada da expressão, cair-se-ia em situação impossível, pois todos sabem que não existem duas situações que sejam absolutamente idênticas e, portanto, que gerem duas incidências normativas exatamente iguais. Ainda que duas situações possam assemelhar-se muito, sempre se poderá invocar alguma peculiaridade específica, capaz de dar um colorido diferente a um caso determinado.

Entre esses dois extremos, muitas soluções intermediárias podem ser encontradas. Por exemplo, há quem entenda que essa origem comum não exige identidade temporal ou factual, bastando a existência de um elo de ligação entre as várias pretensões. Nessa linha, esclarece Kazuo Watanabe que tanto podem ingressar nessa noção de homogeneidade as hipóteses de pretensões indenizatórias referentes às várias vítimas de um acidente aéreo (que segundo ele, geraria um caso de origem comum próxima das pretensões), como aquela em que um produto potencialmente nocivo pode gerar dano à saúde de seus consumidores (que poderia ser enquadrado como uma origem comum remota, se a origem próxima pudesse variar, por exemplo, em razão das condições pessoais do consumidor ou do uso inadequado do produto). 119

Há, enfim, alguns que pretendem estabelecer a essência dos direitos individuais tuteláveis na via coletiva por algum critério de ordem material – como se esses direitos fossem alguma figura nova, distinta dos direitos subjetivos clássicos. Outros, acertadamente, veem a natureza dessas situações no âmbito do processo. Embora pareça que a razão esteja com essa última corrente, vale, ainda que de forma simples, examinar os argumentos da outra opinião.

3.2.1 Os direitos individuais homogêneos como categoria do direito material

Parte da doutrina nacional concebe a categoria dos interesses individuais homogêneos como uma particular expressão do direito material. Ou por considerá-los como “formas peculiares” de direitos difusos ou coletivos, ou por entenderem que esses interesses exigem, para sua configuração, alguma espécie de relevância especial, esses autores veem a origem dessa categoria no plano do direito substancial.

Segundo Alcides Munhoz da Cunha, 120 os direitos individuais homogêneos seriam expressão distinta dos direitos difusos e coletivos. Para o autor paranaense, os direitos individuais homogêneos seriam como um “reflexo” dos direitos coletivos e difusos no campo individual. Em seu entender, “os interesses individuais homogêneos não se situam propriamente como um tertium genus de interesses metaindividuais, a par dos interesses difusos e coletivos. Parecem se situar como uma peculiar modalidade de interesses difusos ou coletivos”. 121 Ainda, segundo o mesmo autor, os interesses individuais homogêneos, em que pese o nome dado, devem ser conceituados como interesses metaindividuais porque pressupõem “interesses coordenados e justapostos que visam a obtenção de um mesmo bem, de uma mesma utilidade indivisível”. 122 Somente no momento da liquidação é que tais interesses seriam propriamente divididos, mas até esse momento – enquanto se busca a condenação genérica – pretende-se “um bem indivisível para uma multiplicidade de vítimas com interesses convergentes na obtenção desta condenação”. 123 Fundamentalmente, portanto, os interesses individuais homogêneos poderiam ser vistos como o direito à indenização decorrente da violação de direitos metaindividuais. 124

Rizzatto Nunes também compartilha dessa opinião. 125 Segundo ele, os direitos individuais homogêneos não perdem sua essência de direitos coletivos. Seria isso, aliás, segundo o autor, que legitimaria a tutela desses interesses por parte dos “substitutos processuais” indicados na Lei da Ação Civil Pública e no Código de Defesa do Consumidor.

Também no mesmo sentido é a conclusão a que chegam Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., para quem seria excessivamente restritiva a vertente que trata os interesses individuais homogêneos como interesses individuais comuns, tutelados coletivamente. 126 Em sua ótica, os interesses individuais homogêneos são indivisíveis e indisponíveis, até o momento da liquidação e da execução individuais – voltando a ser, novamente, indivisíveis, eventualmente, se não ocorrer a proteção integral do dano por parte dos beneficiários, quando ocorrer a tutela residual (fluid recovery) pelo legitimado coletivo. 127

No direito português, Miguel Teixeira de Sousa também é partidário dessa opinião. Segundo ele, “os interesses individuais homogéneos são a refracção daqueles [dos direitos difusos e coletivos em sentido estrito] na esfera de cada um dos seus titulares, ou seja, são a concretização dos interesses difusos stricto sensu e dos interesses colectivos na esfera dos indivíduos”. 128

Essa assimilação dos direitos individuais homogêneos a uma das “expressões” em que se mostram os direitos coletivos foi abertamente recebida em caso célebre, julgado pelo STF. Aquela Corte, ao examinar o RE 163.231/SP, 129 que tratava de ação civil pública ajuizada para discutir mensalidades escolares, assentou, por meio do voto do relator, Min. Maurício Corrêa, que “por tal disposição vê-se que se cuida de uma nova conceituação no terreno dos interesses coletivos, sendo certo que essa é apenas um nomen iuris atípico da espécie direitos coletivos. Donde se extrai que interesses homogêneos, em verdade, não se constituem como um tertium genus, mas sim como uma mera modalidade peculiar, que tanto pode ser encaixado na circunferência dos interesses difusos quanto na dos coletivos”. E, prosseguindo no raciocínio, concluiu aquele Tribunal, dizendo que “quer se afirme na espécie interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão nitidamente cingidos a uma mesma relação jurídica-base e nascidos de uma mesma origem comum, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque incluem grupos, que conquanto atinjam as pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais, no sentido do alcance da ação civil pública, posto que sua concepção finalística destina-se à proteção do grupo”.

A par dessa orientação, houve ainda quem, especialmente no campo jurisprudencial, entendesse que os direitos individuais homogêneos seriam categoria derivada dos direitos difusos e coletivos especificamente arrolados na Lei 7.347/1985, ou seja, somente poderiam ser considerados como individuais homogêneos os direitos individuais que especificamente derivassem do rol apresentado pela Lei da Ação Civil Pública. Assim, por exemplo, afirmou o STJ, por meio do voto do Min. Gilson Dipp, que “A ação civil pública nasceu como instrumento processual adequado para coibir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, atendendo, assim, os interesses coletivos da sociedade. O campo de aplicação da ação civil pública foi alargado por legislações posteriores, especialmente pelo Código de Defesa do Consumidor, para abranger quaisquer interesses coletivos e difusos, bem como os individuais homogêneos, estes últimos na proteção do meio ambiente, do consumidor, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”. 130

Ao lado desse argumento, o mesmo aresto vale-se ainda de outro critério inusitado para a conceituação de direitos individuais homogêneos. Embora a tese não esteja muito clara na decisão, os direitos somente poderiam caracterizar-se como “individuais homogêneos” quando se referissem a uma comunidade como um todo, e não apenas quando aludissem a parcela desse grupo. Assim, afirma a decisão que “Ademais, se é verdade que os interesses de todos os beneficiários da previdência social podem configurar-se como interesses sociais relevantes, isto é, da comunidade como um todo, certo é também que a presente ação civil pública não é dirigida à defesa de todos os beneficiários, nem mesmo de todos os pensionistas do INSS, mas sim, daqueles que não requereram o beneficio da pensão, no prazo de trinta dias, das datas dos falecimentos dos respectivos segurados, questão esta que situa-se, exclusivamente, no campo dos interesses individuais, não compreendida, portanto, entre os interesses suscetíveis de tutela mediante ação civil pública, segundo a jurisprudência deste Tribunal, invocada pelo próprio agravante”. 131 E, com base nesse argumento, conclui a decisão que “ainda que estivesse demonstrada a existência de pensionistas na situação descrita, não se configuraria a hipótese de interesses coletivos, mas sim de interesses individuais plúrimos, cuja defesa não se adéqua à ação civil pública”.

Em outras decisões, o STJ se valeu do critério da relevância social para a determinação dos direitos coletivos e, por via indireta, dos direitos individuais homogêneos. 132 Também em doutrina, essa visão encontra eco, havendo quem sustente que a ação civil pública só pode tutelar interesses individuais homogêneos quando eles se revestirem de relevância social. 133

Enfim, ainda situando a categoria dos interesses individuais homogêneos no plano do direito material, há quem sustente que esses interesses “se constituem em uma nova categoria de direitos, uma vez que, ao contrário dos direitos individuais do modelo tradicional, aqueles somente têm relevância jurídica quando sua agressão implicar ofensa a uma coletividade”. 134

Todas essas explicações, porém, se mostram artificiais e sem substrato, quer no direito material, quer em algum critério de lógica.

Com efeito, pouco importa para a caracterização dos direitos individuais homogêneos que os interesses em questão sejam indivisíveis ou de caráter indisponível. Não são esses elementos que caracterizam os direitos individuais como homogêneos. De fato, nada há na lei que autorize esse entendimento, nem há qualquer outra razão que assim o reclame. 135 Substancialmente, a assimilação da ideia de direitos individuais homogêneos a uma suposta natureza indisponível do interesse tem sua origem numa deturpação decorrente da interpretação sobre a extensão da legitimidade dada ao Ministério Público para a tutela desses interesses. 136 Porque, em jurisprudência, é frequente o entendimento de que o Ministério Público só ostenta legitimidade para a proteção de interesses individuais homogêneos que tenham essa condição de indisponibilidade (ou de relevância social, como se verá a seguir), acabou-se por estender esses requisitos para toda a tutela de direitos individuais homogêneos, mesmo quando promovida por outros legitimados.

De outra parte, também não é a relevância social dos interesses que os adjetiva como individuais homogêneos. Novamente, vê-se que essa opinião se assenta na mesma confusão básica entre os casos em que o Ministério Público estaria legitimado a tutelar o interesse individual homogêneo e aqueles em que a ação coletiva (mesmo quando ajuizada por outro legitimado) seria cabível. O critério da relevância social do direito não apenas é sem nenhum fundamento normativo, como ainda é – conforme já visto em capítulo anterior desta obra – de alta imprecisão e de difícil indicação. 137

Aliás, há, em doutrina e em jurisprudência, quem considere que, uma vez atribuída a condição de individual homogêneo ao direito, ele tem, em si mesmo, relevância social. 138 Isso porque, como argumentam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, a ação que objetiva a tutela de interesses individuais homogêneos busca tutelar o interesse público de obter uma sentença única, homogênea, com eficácia geral, evitando-se com isso decisões conflitantes. 139 Nessa linha, haverá sempre um interesse público adjacente a toda demanda que proteja interesses individuais de massa, de modo que seria ínsita a esta categoria de interesses a sua relevância pública.

Essas observações parecem indicar que não se deve buscar no campo do direito material a figura dos interesses individuais homogêneos. Não há informação do direito material que possa determinar a criação de uma nova categoria de direitos substanciais. O critério que qualifica como homogêneos esses direitos materiais não está no plano material, mas sim no processual.

Analisando as posições acima citadas, vê-se que a doutrina que sustenta a natureza material de tais interesses, a rigor, está preocupada em permitir o tratamento coletivo das questões, valorizando os interesses em questão. Não há, propriamente, a preocupação de caracterizar tais interesses como nova espécie de direito, mas apenas sublinhar a relevância desses valores e salientar a necessidade de sua tutela adequada.

Parece que isso fica claro especialmente para autores como Alcides Munhoz da Cunha ou Rizzatto Nunes, que, ao fundirem os direitos individuais homogêneos aos direitos metaindividuais, francamente estão preocupados em dar status especial (metaindividual) a tais interesses, evitando que sejam tratados como qualquer direito subjetivo. Também é a mesma preocupação que resulta, por exemplo, de Eduardo Appio que, logo depois de dizer que os interesses individuais homogêneos têm natureza de nova categoria de direito material, enfatiza que o essencial é permitir a tutela coletiva desses interesses, a fim de proteger o princípio da isonomia entre os atingidos, além de propiciar melhor defesa ao réu. 140

De todo modo, parece certo que não há elemento de direito material que torne especial essa categoria de interesses. Os interesses individuais homogêneos são, na verdade, especial nuance da tutela processual de direitos individuais, como se verá adiante.

3.2.2 A natureza processual dos direitos de massa

Em que pesem os argumentos utilizados pela corrente anterior, parece evidente que a categoria chamada de “direitos individuais homogêneos” não é uma nova categoria de direitos subjetivos (ou materiais), mas sim uma forma processualmente distinta de tratar direitos individuais. Substancialmente, os direitos chamados “individuais homogêneos” são direitos individuais enfeixados para tratamento coletivo. Olhados sob o prisma do direito material, permanecem com sua natureza própria e individual (crédito, propriedade etc.); o que os diferencia é a forma de tutela que o direito processual lhes atribui. 141

A categoria, portanto, se assenta no plano processual e não no material. Sua definição, portanto, há de ser buscada com base em critérios processuais, o que significa dizer que esses direitos estão associados, antes de tudo, à forma de tutela jurisdicional especial que lhes é dedicada. Na realidade, tratam-se de direitos individuais comuns (subjetivos ou potestativos, relativos ou absolutos, reais ou pessoais etc.) que, por alguma característica, devem merecer tratamento processual conjunto. Vladimir Passos de Freitas também salienta esse ponto fundamental dos direitos individuais homogêneos. Segundo o autor, esses direitos são tipicamente individuais, mas, em razão de sua origem comum, recomenda-se a defesa conjunta deles, a um só tempo. 142

A grande questão, porém, é determinar em que característica reside o elemento essencial que permite a tutela conjunta desses valores. Para tanto, em razão da indeterminação do conceito de “origem comum” empregada pelo Código do Consumidor, surgiram alguns critérios que podem indicar a essência dos direitos que devem ser agrupados para tratamento conjunto.

3.2.2.1 O critério da preponderância

Talvez o critério mais conhecido para a identificação dos direitos individuais homogêneos seja aquele, especialmente empregado por Ada Pellegrini Grinover, 143 com nítida inspiração norte-americana, que reconhece o caráter homogêneo aos direitos individuais sempre que houver preponderância das questões comuns sobre as questões individuais.

Como se sabe, a regra 23 das Federal Rules of Civil Procedure traz, como um dos casos em que é admitida a class action, a situação em que, dentre outros requisitos, as questões comuns – aos vários interesses postos em litígio – preponderam sobre as questões individuais. Na realidade, segundo o direito norte-americano, esse requisito deve ainda ser combinado com a exigência de que, além dessa preponderância, fique demonstrado que a via coletiva é a melhor forma de resolver a questão (regra 23, (b) (3)).

Trata-se de um requisito praticamente quantitativo, em que se avalia, por via oblíqua, a utilidade da tutela coletiva. Se houver várias questões comuns envolvidas nos litígios similares, justifica-se um pronunciamento “geral”, que aprecie as questões comuns em uma só decisão, porque com isso se poupa tempo e recursos judiciais nas ações individuais. Estas, de fato, apenas haverão de discutir os temas não enfrentados na ação coletiva, que normalmente se limitam ao nexo de causalidade (da situação específica do sujeito que pretende a indenização) e à extensão do dano pessoalmente sofrido. Todo o restante do litígio já está resolvido na ação coletiva.

Obviamente, o requisito não é de fácil verificação, deixando uma larga margem de discricionariedade judicial na avaliação dessa preponderância. A avaliação da experiência norte-americana, neste particular, revela que, em muitos casos, ações que haviam sido “certificadas” como coletivas em primeiro grau – em razão da presença do pressuposto da preponderância -, têm essa decisão revista na instância recursal, exatamente sob o argumento da falta de demonstração dessa preponderância. 144

Pode-se exemplificar essa situação com o famoso caso Castano v. American Tobacco Co. A ação, proposta por Dianne A. Castano – representando seu falecido marido e outras pessoas – contra várias empresas de cigarro, visava à proteção de todos os dependentes de nicotina dos Estados Unidos e seus parentes, desde 1943. Segundo a demanda, as empresas requeridas não apresentaram informações suficientes a respeito do potencial de dependência do cigarro, aumentando o nível de nicotina no produto, paulatinamente, para manter o vício. Pretendia-se, com a demanda, a condenação das empresas rés em danos punitivos e compensatórios (bem como nas despesas processuais) e ainda a prolação de ordem judicial para que as rés notificassem a todos os membros da classe sobre a possível dependência causada pelo cigarro, declarando que as empresas efetivamente haviam manipulado os níveis de nicotina, ordenando a devolução de qualquer vantagem que as rés tivessem obtido com a venda de cigarros e a implementação de um fundo de monitoramento médico para os consumidores desse produto. Em primeiro grau, essa ação foi admitida (certified) como coletiva, mas apenas para a declaração de responsabilidade civil e para a análise do cabimento dos danos punitivos. Para esses fins, o Judiciário norte-americano entendeu que os requisitos da ação coletiva estavam presentes, especialmente porque a preponderância das questões coletivas, sobretudo no que se refere à responsabilidade – fraude, negligência, quebra de garantia, responsabilidade estrita e violação das leis sobre proteção do consumidor) estava presente. Todavia, em grau de recurso, o Tribunal do 5º Circuito reformou esse entendimento, exatamente sob o argumento de que não havia essa preponderância. Segundo esse Tribunal, a instância inferior deixou de considerar as variações que poderiam ocorrer em razão da aplicação das diferentes leis estaduais sobre a matéria. Mais do que isso, o tribunal entendeu que a simples presença de questões comuns – entre os vários interesses individuais – não indicava, necessariamente, a presença da preponderância, exigida para a formação de uma ação coletiva. 145

Em outro caso semelhante, 146 o Judiciário americano também recusou a certificação para uma ação de classe – envolvendo, do mesmo modo, litígio sobre a dependência causada pelo tabaco – sob a alegação de que não havia a preponderância de questões coletivas sobre individuais, na medida em que haveria a necessidade de apurar a razão pela qual cada pessoa iniciara o uso de cigarro, a quantidade da duração do vício, as eventuais reações ao fumo e o conhecimento prévio sobre os riscos do cigarro. Como essas questões deveriam ser apuradas em relação a cada indivíduo, não haveria a predominância exigida pela lei.

Enfim, desse único exemplo se pode notar a facilidade com que, em um mesmo caso, se consegue extrair elementos capazes de indicar a presença de questões comuns (que preponderam sobre as individuais) e, também, a ausência dessa mesma predominância. Na verdade, porque a aplicação do direito não pode prescindir da avaliação do caso concreto, sempre é fácil encontrar peculiaridades capazes de tornar a questão comum em algo particular. Afinal, em cada caso particular haverá matizes da situação concreta que poderão ditar diferenças em relação ao padrão de avaliação utilizado.

Não obstante essas dificuldades, não há dúvida de que a essência da aplicação desse critério no sistema brasileiro pode auxiliar muito no entendimento das situações individuais que podem ser tratadas coletivamente no processo.

Como fica claro da análise dos precedentes norte-americanos, e da própria estrutura da regra 23 (b)(3), das Federal Rules of Civil Procedure, o critério da preponderância constitui, ultima ratio, um esforço para indicar algumas situações em que a tutela coletiva dos interesses individuais representa, de fato, uma contribuição ou um ganho em relação à tutela singular dessas mesmas situações. Por outras palavras, o que se nota da exigência dessa predominância é que a preocupação do Judiciário norte-americano se volta, pragmaticamente, em saber se o resultado do processo coletivo gera alguma vantagem concreta para as situações individuais. Caso essa vantagem exista, tem-se por existente a preponderância; caso contrário, ou seja, se nenhuma vantagem concreta advirá da sentença coletiva – por seus ínfimos reflexos para a proteção das situações individuais – não haverá a predominância e, portanto, não há sentido em admitir-se a ação coletiva.

Em suma, o critério da predominância reflete uma preocupação adjacente: é melhor – ou seja, envolve menos esforço judicial e maior ganho para o interesse das partes – tratar o litígio pela via individual ou pela via coletiva?

Nessa preocupação, entram tanto questões como o preparo do Judiciário para lidar com situações muito complexas (a exemplo de ações de classe em que o grupo é muito numeroso), a preocupação com a viabilidade da defesa do requerido, a utilidade da decisão coletiva para a resolução das controvérsias individuais e mesmo o nível de padronização das causas individuais. 147

Enfim, o critério em comento sublinha a necessidade de que a tutela coletiva traga reflexos úteis para as pretensões individuais adjacentes. Porém, sua verificação concreta, como se vê dos precedentes norte-americanos, parece ser inversamente proporcional ao número de conflitos individuais existentes. Em outras palavras, quanto maior o número de pessoas que formam o grupo, menores as chances de, no sistema norte-americano, ser possível o preenchimento desse requisito.

3.2.2.2 A quantidade de sujeitos envolvidos

Outro critério que se tem empregado, especialmente na jurisprudência recente do STJ, para o enquadramento dos direitos individuais suscetíveis de proteção coletiva, é o da quantidade de pessoas envolvidas nos conflitos de massa.

Novamente perfilhando entendimento que, indiretamente, remete ao direito norte-americano (o requisito da numerosidade, previsto na regra 23, (a)(1) das Federal Rules of Civil Procedure), tem-se notado que, quando não é possível a formação de litisconsórcio para a análise conjunta de várias situações subjetivas, então a tutela coletiva se mostra como o caminho mais adequado para a proteção dos interesses. Com efeito, a fim de viabilizar a tutela desses interesses que, pela forma das relações sociais e jurídicas hoje existentes, tendem a multiplicar-se, surge a tutela coletiva como a resposta mais simples e direta. 148

É, portanto, a dimensão total do prejuízo sofrido e, portanto, a relevância do trato coletivo dos sujeitos “substituídos” que deve determinar a formação ou não de uma demanda de classe. Nesse sentido, já há muito tempo esclarecia Rodolfo de Camargo Mancuso que, embora os direitos individuais homogêneos fossem, em substância, individuais, recomendariam tutela conjunta e por um meio excepcional – a tutela coletiva – especialmente em razão do desapreço do legislador com a formação de litisconsórcios ativos muito numerosos (o que, aliás, é claramente expresso no art. 46, parágrafo único, do CPC). 149

De modo semelhante, na opinião de Marcelo Abelha Rodrigues, esse critério (por ele denominado de quantitativo) deve somar-se a um critério qualitativo (a origem comum) para configurar o cabimento da tutela coletiva das pretensões individuais. 150

Obviamente, esse critério, que também tem em mente, ao menos de forma mediata, racionalizar o trabalho judiciário, caminha em orientação oposta àquele outro, antes apontado (o da preponderância). Se lá o volume de pessoas atingidas poderia inviabilizar o curso da ação coletiva – pois tenderia a suscitar questões individuais peculiares, que poderiam sobrepujar a (s) questão (ões) comum (ns) – aqui, é exatamente essa quantidade de pessoas que pode determinar o cabimento da ação coletiva.

3.2.2.3 A viabilização do acesso à Justiça

Outro critério que é empregado para a caracterização dos interesses individuais homogêneos é aquele que tem em mente a circunstância da facilitação do acesso à Justiça pela técnica da aglutinação das demandas.

Em síntese, o que se sustenta é que há situações em que a tutela coletiva representa evidente ganho em relação à tutela individual, porque favorece a proteção de certos interesses, que de outro modo (pela via individual) ou não seriam levados ao Judiciário, ou teriam tramitação muito mais complexa.

Trata-se de um critério pragmático, que leva em conta a possibilidade de empregar a tutela coletiva como forma de trazer a juízo questões que, de outra forma, não seriam levadas. Em geral, tem-se aqui a preocupação com causas pequenas ou em que os lesados, por sua dispersão e pela fragilidade do grupo que formam, não se habilitariam para demandas individuais.

Apenas para exemplificar esses casos, tome-se a situação julgada no RE 347.752. 151 O caso tratava de ação coletiva proposta pelo Ministério Público Federal contra entidade de capitalização, que não mantinha, como exigido pela legislação, cadastro com os nomes e endereços dos subscritores dos títulos (Tele Sena). Ao examinar a questão da legitimação do Ministério Público para a demanda, entendeu aquela Corte, nos termos do voto do relator, Min. Herman Benjamin, que “no universo da contratação de seguro e serviços assemelhados, o operador se depara com conflitos de consumo tipicamente difusos (p. ex., a veiculação de anúncio enganoso ou abusivo), coletivo stricto sensu e individuais homogêneos, tudo conforme as circunstâncias e peculiaridades dos bens violados e das relações jurídicas que se estabelecem. Não se deve esperar que essas categorias, na vida real, apareçam cristalinamente separadas, pois uma mesma desconformidade de consumo pode dar ensejo a preocupações e medidas judiciais de natureza difusa, coletiva stricto sensu e individual homogênea. (…) Na presente demanda, contudo, creio que, sem reduzir a importância da faceta da preservação do bom nome do sistema de capitalização, o elemento que mais se destaca é mesmo o da proteção daqueles contratantes que, por incúria da empresa, intencional ou não, deixaram de receber parte da contraprestação de que eram titulares, nos termos do contrato celebrado e da legislação aplicável. Se assim é, os interesses e direitos que afloram mais diretamente não são de natureza difusa, mas de cunho individual homogêneo, caracterização essa que, a ser correta, traz implicações na legitimação para agir do Ministério Público. (…) A conflituosidade massificada, assentada em interesses e direitos indisponíveis ou não, é motivo de especial preocupação do Welfare State. A um, porque lhe importa assegurar que os chamados ilícitos sociais não fiquem sem resposta e, assim, contaminem o mercado, em efeito dominó, com a ideia nefasta de que os negócios jurídicos são o universo por excelência dos mais espertos, dos que levam vantagem em tudo, em desfavor de uma minoria silenciosa de indivíduos incautos. (…) A dois, porque no modelo do Estado Social a prestação jurisdicional, mais do que privilégio de poucos, é direito de todos e dever do Estado. Por isso mesmo, cabe-lhe garanti-la, por meio de sujeitos intermediários) como o Ministério Público e as associações), a todos que dela precisem, sobretudo àqueles que, seja pela dimensão diminuta dos danos sofridos, seja pela carência de conhecimento técnico dos fatos e de seus direitos, deixam de procurá-la ou se cansaram de esperá-la. (…) O que se quer, no campo da facilitação do acesso à justiça, é mais do que acesso cosmético aos tribunais, já que se bate às portas da jurisdição como último recurso de acesso ao Direito, vale dizer, a uma ordem jurídica justa (= inimiga dos desequilíbrios e destituída de presunção de igualdade), conhecida (= social e individualmente reconhecida) e implementável (= efetiva)”. 152

Partindo de premissa semelhante, em outro julgamento, o STJ, acolhendo voto da Min. Nancy Andrighi, esclareceu que “Não se pode relegar a tutela de todos os direitos a instrumentos processuais individuais, sob pena de excluir do Estado e da Democracia aqueles cidadãos que mais merecem sua proteção, ou seja, uma multidão de desinformados que possuem direitos cuja tutela torna-se economicamente inviável sob a ótica do processo individual. Assim, assegurar direitos e viabilizar sua tutela é interesse do Estado Democrático de Direito e de todos os seus órgãos. (…) A questão ganha especial importância em hipóteses envolvendo pessoas de pouca instrução e baixo poder aquisitivo, que, não obstante lesadas, veem-se tolhidas por barreiras econômicas e sociais, mantendo-se inertes”. 153

Nota-se, nas decisões acima apontadas, a preocupação em utilizar a tutela coletiva de direitos individuais como instrumento para viabilizar o acesso à Justiça para certas questões que, de outra forma, não seriam levadas à tutela estatal. Revela-se também, nos excertos apontados, a preocupação com a gestão da jurisdição estatal, de modo que a tutela coletiva acaba por se concretizar como importante mecanismo para que o Judiciário dê conta do volume de demandas que lhe pode ser apresentado.

3.2.2.4A homogeneidade da tutela

Um último critério que merece rápida exposição é aquele que, para a definição dos direitos de massa, centra a sua preocupação na identidade da tutela jurisdicional oferecida. Por assim dizer, esse critério faz o raciocínio inverso, pois parte da homogeneidade da tutela oferecida em certos casos para identificar as situações que poderiam inserir-se nesse feixe de “demandas individuais”. Ou seja, a identificação dos direitos individuais homogêneos deve ser obtida a partir da verificação das situações que estariam em condição de valer-se de uma mesma decisão judicial.

Esse é, ao que parece, o critério usado por grande parte da doutrina moderna para a identificação dos direitos individuais de massa. Vigoriti, em sua clássica obra a respeito da tutela dos interesses coletivos, pretendendo tratar da diferença entre interesses coletivos e difusos, claramente acaba por tratar dos direitos individuais de massa. E, nesse passo, estabelece o autor a ratio que, a seu ver, impõe o enfrentamento coletivo dessas situações: a necessidade de tratamento jurisdicional uniforme desses interesses individuais. 154

Na mesma linha de raciocínio, considera Elton Venturi que a essência dos direitos individuais de massa está na indivisibilidade da tutela jurisdicional pretendida. É porque todos esses interesses almejam a mesma proteção que podem ser tratados conjuntamente e, por isso, devem ser considerados como interesses individuais homogêneos para a aplicação do regime processual específico (a ação coletiva). 155 Idêntico raciocínio formula Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, para quem a essência da homogeneidade está na viabilidade do tratamento uniforme – feito pela sentença condenatória genérica -, pois esse julgado, em que pesem as circunstâncias específicas de cada caso concreto, será adequado para tratar todas as situações individuais submetidas à tutela coletiva. 156

Também essa é a opinião de Fredie Didier Jr. e de Hermes Zaneti Jr. Segundo eles, “caracteriza-se a ação coletiva por interesses individuais homogêneos, exatamente porque a pretensão do legitimado concentra-se no acolhimento de uma tese jurídica geral, referente a determinados fatos, que pode aproveitar a muitas pessoas”. 157 Na realidade, esses autores possuem opinião bastante original a respeito dos direitos individuais homogêneos. Segundo eles, tais interesses espraiam-se tanto pelo direito material como pelo processual, qualificando-se pela superioridade da tutela coletiva e pela prevalência de questões comuns sobre as individuais. 158 Ademais, ainda em sua ótica, tais direitos não se confundem com o somatório dos interesses individuais porque a sua tutela deve dar-se mesmo quando não se habilitem indivíduos em quantidade compatível com a extensão do dano, revertendo-se o produto da condenação aos fundos de direitos difusos. 159

A ideia, em síntese, é isolar o elemento processual que autoriza a determinação dos interesses individuais homogêneos e utilizar esse critério (a tutela conjunta) como o elemento que traduz a categoria dos interesses individuais homogêneos.

4. Em busca de uma definição dos interesses individuais sujeitos à tutela coletiva a partir do cânone da proporcionalidade

Como salientado anteriormente, o foco que norteia esta pesquisa é o critério da proporcionalidade, especialmente em sua faceta panprocessual. Sob esse eixo, importa observar, como centro da preocupação, a prestação do serviço público “justiça”, de modo a encontrar mecanismos para aperfeiçoar a sua oferta pelo Poder Público.

Viu-se que o Judiciário nacional deve enfrentar uma carga de trabalho impossível, e que, por meio do emprego das técnicas tradicionais de proteção – vale dizer, por meio da tutela individual de todas as situações – esse problema só tende a agravar-se. Ou se agravará porque, para decidir bem, não será possível a análise de todas as controvérsias (somadas ainda àquelas que devem iniciar-se) ou então porque, para dar conta da demanda, sacrificar-se-á a qualidade da decisão jurisdicional.

Ora, parece evidente que a solução não pode ser abdicar da qualidade para fazer frente à quantidade. Essa alternativa não apenas desmoralizaria totalmente uma das funções mais sensíveis do Estado, como ainda faria ruir a legitimidade deste para dirimir controvérsias. Resta, portanto, indiscutível a conclusão de que a qualidade deve ser sempre buscada.

Se é assim, resta resignar-se com a impotência do Estado em administrar de forma minimamente aceitável o serviço “justiça”, ou encontrar alternativas para a outorga dessa atividade.

Não há dúvida de que a melhor alternativa é a busca de soluções criativas para o enfrentamento dessa demanda, o que passa, necessariamente, pela tutela coletiva de direitos individuais.

Com efeito, a análise do direito comparado demonstra que, a partir dos anos 80, vários países também enfrentaram situações de crise, em que tiveram de lidar com volumes exagerados de demandas judiciais. Como solução para esse problema, especialmente países europeus que tinham algum embrião de instrumentos de proteção coletiva de interesses – até então, especialmente vinculados à tutela de certos direitos, a exemplo da tutela do consumidor – passaram a desenvolver mecanismos para a ampliação dessas ferramentas, de modo a dar conta da quantidade de demandas semelhantes. 160 Realmente, nota-se que, até então o desenvolvimento das ações coletivas para o tratamento de questões individuais tinha outro foco: o tratamento de demandas específicas, relacionadas à particular forma de litígio decorrente de certas relações jurídicas (pense-se novamente nas relações de consumo). A partir da metade dos anos 80, porém, notou-se que o instrumento poderia ainda desenvolver outro papel, colaborando para eliminar do âmbito jurisdicional o excesso de demandas assemelhadas, para qualquer tipo de situação conflituosa em que os elementos do litígio fossem correlatos.

Essa mesma trilha merece ser seguida pelo direito brasileiro. Também aqui se verificou a inviabilidade de manejar, com os instrumentos tradicionais, o volume de demandas individuais postos à apreciação do Judiciário. A alternativa da aglutinação dessas demandas, portanto, parece ser o caminho mais natural para fazer frente a esse volume. E, por consequência, surge a necessidade de dar maior amplitude à tutela coletiva dos direitos individuais, seja dando aos direitos individuais homogêneos interpretação mais atual, seja ampliando ainda mais o campo de atuação dessa coletivização das demandas individuais. 161

4.1 Os direitos individuais de massa e a proporcionalidade

Viu-se, acima, várias tentativas de determinar o que são os direitos individuais homogêneos, especialmente à luz da sua definição legal, que exige a origem comum dos interesses individuais.

Ao que parece, é possível concluir que todas as orientações antes examinadas, que concluem pela natureza processual dos direitos em questão – apontando uma ou outra de suas características – intuem corretamente a essência da questão. Conjugando todas aquelas orientações, é possível aproximar-se do traço que deve definir os direitos individuais a serem tratados na via coletiva.

Com efeito, sob a luz do critério da proporcionalidade, impõe-se o tratamento racional dos recursos judiciários. Desse modo, no que tange aos interesses individuais, nada justifica que sempre e todos eles sejam tratados, cada um, em uma demanda autônoma, recebendo uma decisão inteiramente nova e divorciada de outras, que possam ter sido dadas – ou que devam ainda ser dadas – em outros casos semelhantes. Com efeito, do ponto de vista da gestão do serviço público “justiça” não é razoável se impor, sempre, o novo exame de matéria já enfrentada. Isso não apenas favorece o surgimento de decisões conflitantes como, especialmente, implica claro desperdício de recursos públicos. Se a matéria já foi examinada, este exame deve valer para todos aqueles que invoquem o mesmo tema novamente.

Não há dúvida de que esta foi a intenção da lei em permitir o julgamento conjunto de várias demandas individuais. A única justificativa razoável para supor o julgamento coletivo de causas individuais é a distribuição mais adequada dos recursos jurisdicionais, não permitindo que a mesma espécie de causa possa dar origem a vários processos paralelos.

Todavia, isso não é tudo. Se não é razoável supor a possibilidade de análise, em diferentes momentos, pelo Judiciário, de uma só espécie de litígio (apenas envolvendo sujeitos distintos), também não é racional imaginar o cabimento da apreciação judicial da mesma questão em vários processos. O argumento, a rigor, é único, variando apenas o seu objeto. Idênticos motivos que justificam a conclusão de que o Judiciário não deve preocupar-se mais de uma vez com litígios idênticos (em que, ultima ratio, todas as questões são idênticas, variando apenas os sujeitos e as circunstâncias de tempo e lugar) também deveriam evidenciar a possibilidade de o Judiciário preocupar-se mais de uma vez com uma só questão (envolva ou não os mesmos sujeitos). Assim, o exame de uma questão – que possa ser relevante para mais de um processo – salvo diante de circunstâncias especiais não pode racionalmente ser enfrentado mais de uma vez pelo Judiciário.

Examinando as teorias ditas processuais antes indicadas (sobre a essência dos direitos individuais homogêneos) vê-se que, em todas elas há a preocupação subjacente de racionalizar a atividade jurisdicional do Estado, não permitindo o desperdício de recursos com o exame de causas que podem ser apreciadas conjuntamente. De fato, exemplificando com o critério da preponderância, vê-se que, substancialmente, o cerne do raciocínio ali desenvolvido é poupar a estrutura jurisdicional, pela apreciação, quando útil, das questões comuns a vários feitos individuais em um único processo.

Em síntese, o critério que deve nortear a interpretação dos limites dos direitos individuais homogêneos (ou, mais precisamente, dos direitos individuais que merecem tutela coletiva) é, como já...

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jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796633/capitulo-iii-por-uma-nova-definicao-dos-direitos-tutelaveis-coletivamente