A Tutela Coletiva de Interesses Individuais: Para Além da Proteção dos Interesses Individuais Homogêneos

A Tutela Coletiva de Interesses Individuais: Para Além da Proteção dos Interesses Individuais Homogêneos

Capítulo IV. A conformação procedimental da tutela coletiva de interesses individuais

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Capítulo IV

A CONFORMAÇÃO PROCEDIMENTAL DA TUTELA COLETIVA DE INTERESSES INDIVIDUAIS

1. Questões introdutórias

O tratamento coletivo das questões individuais, sob a ótica do princípio da proporcionalidade panprocessual, exige repensar várias questões procedimentais. Porque o cânone da proporcionalidade – seja em sua visão endoprocessual, seja na ótica panprocessual – decorre da concreta aplicação da Constituição Federal sobre o direito infraconstitucional, a readequação aqui proposta parte de uma interpretação do sistema de tutela coletiva conforme a Constituição. Desse modo, o desenho aqui proposto – que muitas vezes contraria a orientação comum, encontrada na jurisprudência –, tem em vista adequar as normas que disciplinam a tutela coletiva de interesses individuais aos ditames constitucionais, em especial, ao da eficiência na administração da justiça, que representa o dado fundamental da proporcionalidade panprocessual.

Não parece necessário alongar o discurso, mas é imprescindível lembrar que as normas infraconstitucionais não podem ser interpretadas divorciadas do sistema jurídico brasileiro. Por outras palavras, não é cabível examinar o texto infraconstitucional como se ele fosse fonte autônoma da disciplina processual coletiva. Impõe-se examiná-lo a partir dos critérios hermenêuticos oferecidos pela Constituição, de forma a compatibilizar as possíveis interpretações daquelas normas com o sistema constitucional nacional.

Inicialmente, portanto, é preciso fixar as premissas da interpretação que será utilizada, considerando os dados constitucionais disponíveis. Como já visto, se há, de um lado, várias garantias individuais processuais, oferecidas pela Constituição Federal, há também em outro vértice a necessidade de pensar tais garantias de forma horizontal, ou seja, em relação à possibilidade de oferecer as mesmas garantias – na mesma intensidade e no mesmo grau de proteção – aos demais litigantes que se apresentam ao Poder Judiciário. Além disso, é preciso considerar as necessidades do próprio Poder Público, e a sua capacidade de administrar a justiça a todos os litigantes da melhor forma possível.

Vê-se que a tarefa é complexa, especialmente porque implica considerações de inúmeras variáveis. As informações, porém, já recolhidas anteriormente, sobre os problemas estruturais, legislativos e culturais que orbitam em torno da tutela coletiva de interesses individuais, poderão contribuir sensivelmente para a escolha das soluções que mais se afeiçoem ao atendimento de todos esses objetivos, tanto do Poder Público, como dos sujeitos envolvidos em um conflito.

Outro elemento que deve ser considerado, nesse passo, é a extensão dada aqui ao tratamento coletivo dos interesses individuais. Como se viu no capítulo anterior, parece que o campo dessa coletivização é muito mais amplo do que os limites tradicionais em que se tem admitido a tutela dos chamados “interesses individuais homogêneos”. Substancialmente, desde que presentes os requisitos antes estudados, parece sempre viável a reunião de questões (ou de pretensões, ou de defesas) individuais para tratamento conjunto. Com isso, não apenas se deve autorizar a denominada “ação coletiva passiva”, mas ainda se deve pensar em possíveis cisões na cognição processual, de modo que ela possa dar-se em parte coletivamente e em parte de forma individual.

Admitida, de todo modo, a coletivização de demandas – ou de questões comuns, ou ainda de defesas – é certo que não haja espaço para se pensar, necessariamente, em um único procedimento estandardizado para todos os casos. Até pela multiplicidade de situações que podem ocorrer, seria inviável submeter todas ao mesmo regime processual. Ao contrário, parece mais razoável deixar à análise do caso concreto a forma como será realizada a aglutinação e o modelo de procedimento a ser seguido.

Assim, por exemplo, em determinada situação, pode ser recomendável a adoção de um procedimento que se valha do regramento da ação civil pública. Em outros casos, porém, esse regime é imprestável, porque não se coaduna com a finalidade da aglutinação desejada. Há, ainda, os casos já enfrentados pela jurisprudência, em que, como também examinado, encontrou-se forma peculiar de lidar com o problema (como nos exemplos citados antes, da denunciação sucessiva ou da invasão de terras por movimentos sociais).

Por conta da multiplicidade de situações que podem ocorrer, seria inviável apresentar um catálogo de todas as respostas aos problemas da coletivização. De todo modo, sobre alguns temas mais relevantes, pode-se desenhar algumas linhas principais, sobre as quais deve ser pensada a tutela coletiva de interesses individuais.

2. O problema da legitimação para a tutela coletiva

O primeiro tema a ser enfrentado diz respeito ao tratamento da legitimidade para a tutela coletiva dos interesses individuais. A questão é complexa porque ao menos nos termos da legislação vigente, há várias abordagens dadas ao tema. Tem-se, por exemplo, a solução dada pela Lei da Ação Popular, que entregou ao cidadão a legitimidade para a propositura dessa ação coletiva, em benefício de toda coletividade. Há também o regime de legitimação extraordinária, pensado pelo Código de Defesa do Consumidor e pela Lei da Ação Civil Pública. Também se pode pensar na figura teratológica concebida para o mandado de segurança coletivo, nos termos da Lei 12.016/2009. Existe, enfim, a orientação da jurisprudência, sobretudo em relação a alguns casos de tutela coletiva de pretensões individuais, que atribui a legitimação para a tutela desses interesses a algum sujeito particular.

A multiplicidade de soluções, em verdade, é consequência da variedade situações existentes na realidade, e da tentativa do legislador em encontrar o melhor modelo, no curso do tempo. Talvez, porém, a grande lição que essa multiplicidade deve oferecer é notar que não existe um modelo perfeito para todas as situações. As soluções podem e devem variar conforme o caso em que a coletivização vai ser aplicada.

Vistas as experiências adotadas no ordenamento brasileiro – seja diante do direito positivo, seja em razão da experiência jurisprudencial – pode-se sintetizar as tendências desse sistema em dois grandes grupos: o da legitimação do indivíduo para a representação dos interesses do grupo e o da legitimação extraordinária 1 de entes coletivos (pessoas jurídicas, associações ou órgãos de pessoas jurídicas). Cada uma dessas soluções apresenta vantagens e desvantagens.

Ao que parece, a legitimação do indivíduo tem como principal vantagem o comprometimento pessoal na condução da demanda coletiva. Realmente, se o indivíduo tem interesse pessoal na causa ou engajamento suficiente com a questão protegida, isso é indicativo de que a questão ser debatida será bem defendida no processo. Por outro lado, a legitimação do indivíduo enfrenta, como se sabe, evidentes dificuldades, especialmente relacionadas com o problema de o indivíduo sozinho, suportar os custos de uma demanda do porte coletivo. 2 Ademais, há o risco de o interesse individual vir a perder-se no curso do processo, o que fará com que o sujeito abandone a causa ou, pior, possa coludir com a outra parte, para prejudicar o grupo.

Já em relação aos órgãos coletivos, a grande vantagem está no fato de que, em razão de sua estrutura, comportam mais facilmente os custos da demanda coletiva. Porque em regra possuem ligação com a proteção de certo interesse específico, ou compõem a estrutura pública, diminui-se o risco de que possam abandonar a causa no seu curso, ou associar-se ilicitamente com a outra parte. Porém, esses entes têm o inconveniente da despersonalização na condução da causa. Vale dizer que, porque pode alterar-se o sujeito que conduzirá o processo (o representante do Ministério Público, da Defensoria Pública, da Administração Pública ou mesmo da associação) poderá haver também alteração na forma e no interesse de levar adiante o feito. Ademais, essa modificação poderá também dificultar a sequência do processo, na medida em que o representante da entidade que assumir o encargo (nesse caso de alteração) terá que se por a par da situação, compreender a estratégia da demanda e, portanto, assumir atribuição que, até então, não era sua. A experiência demonstra que, em se tratando de ações coletivas a cargo de órgãos públicos (a exemplo do Ministério Público) nem sempre é fácil manter a homogeneidade de pensamento, entre os indivíduos que representam esses entes, do começo ao final do processo. Em razão da hierarquização de muitos desses órgãos, aquele que iniciou o feito – e que, portanto, domina as informações que o convenceram a ajuizar a demanda – não acompanhará o caso em outro grau de jurisdição, o que prejudica sobremaneira a uniformidade do tratamento da causa. De outro lado, a legitimação desses órgãos públicos acarreta, não raro, a falta de engajamento na causa ou a falta de conhecimentos técnicos específicos na área a ser protegida. Realmente, é difícil que o advogado público ou o agente do Ministério Público tenham domínio de todas as áreas que podem envolver questões coletivas, de modo que isso pode gerar um desequilíbrio entre as partes do processo, sobretudo porque, em razão da magnitude de algumas ações coletivas, é certo que a outra parte do processo far-se-á representar no feito por advogado altamente especializado no tema.

Também a legitimação das pessoas jurídicas privadas (associações, sindicatos etc.) pode levar a problemas. Em verdade, é difícil saber, a priori, se a associação de fato representa certo tipo de interesse coletivo, ou se foi apenas criada para dar vazão a certo objetivo egoístico. A exigência formal da lei (um ano de pré- constituição e inclusão nos estatutos sociais da finalidade de proteção de certo interesse) não é garantia de que a entidade tenha efetivo compromisso com certo tipo de questão. Ademais, as associações privadas também têm, não raras vezes, problemas para financiar ações coletivas, porque não dispõem de capital suficiente para esse fim; isso faz com que, na prática, o seu papel se resuma a dar ciência aos outros legitimados (especialmente ao Ministério Público ou à Defensoria Pública) da necessidade de certa ação coletiva.

Tudo isso faz concluir que não há uma solução melhor para todos os casos. A coletivização de questões individuais pode, em razão de certas circunstâncias, ser favorecida pela legitimação do indivíduo ou de entes coletivos, sem que se possa antecipadamente determinar qual será a melhor resposta.

Há, porém, um critério que pode exprimir todas as dificuldades acima descritas e apontar para a melhor solução diante do caso concreto: a representatividade adequada. O fundamental é perceber se o legitimado que está autorizado a conduzir a coletivização, terá condições de representar adequadamente os interesses dos ausentes no processo, de forma que a solução por ele conseguida represente a maior vantagem possível para os indivíduos e para a gestão do serviço “Justiça”

A análise dessa representatividade, como é evidente, deve ser o mais ampla possível, de modo a identificar eventuais vantagens e desvantagens que possam surgir da legitimação de um ou outro sujeito para a coletivização. Assim como acontece no direito norte-americano, essa avaliação deve considerar todos os elementos – econômicos, estruturais, o histórico de tutela e outros fatores – tanto em relação à parte legitimada, como, na medida do possível, ao seu advogado. 3

Assim, deve ser porque a solução obtida por esse representante deve ser válida para todo o grupo. Por isso, importa saber se aquele que defende os interesses de todos tem idoneidade para tanto.

Apenas para traçar algumas hipóteses em que essa verificação é mais fácil, pode-se sugerir algumas linhas para esse controle de representatividade, segundo a maior facilidade de defender certos interesses ou segundo os elementos já oferecidos pela lei e pela jurisprudência, sistematizando esses casos em quatro grandes grupos: a) pequena expressão econômica individual; b) aglutinação ativa de pretensões individuais; c) aglutinação de questões individuais; d) aglutinação passiva de interesses individuais. Esses grupos, obviamente, não esgotam o tema, nem as soluções propostas para cada um deles pode ser vista como a única correta. A intenção é apenas apresentar justificações que possam facilitar a tarefa do operador em encontrar elementos que demonstrem que algum sujeito é o representante adequado para certos interesses ou, ao menos, que possam indicar que alguém não é, certamente, o representante adequado. Todavia, outros elementos podem interferir nessa análise, fazendo com que a aferição dos critérios seja alterada, o que sugerirá outra resposta.

2.1 Casos de pequena expressão econômica individual

Como já se viu anteriormente, uma das situações em que é mais relevante a reunião de pretensões individuais para tratamento conjunto é aquela em que os danos individualmente considerados são pequenos, ainda que possam assumir elevado valor em seu conjunto. Nesse caso, porque ninguém teria interesse em demandar, sozinho, pela satisfação de seu interesse – por conta do diminuto benefício que auferiria – a tutela coletiva é, na realidade, a única forma de expressar em juízo esse conflito.

Por essa razão, se nenhum indivíduo tem condições de estar em juízo sequer para a proteção de seu próprio interesse, é certo que também não o fará para a proteção de todo o grupo. Os custos da demanda, para ele, serão desproporcionais em relação ao benefício que poderá receber, de modo que não terá condições de representar o grupo em juízo.

Em tais situações, portanto, é evidente que a representatividade adequada não poderá ser oferecida ao indivíduo, estando atrelada aos entes coletivos (art. da LACP e art. 82 do CDC). Dentre esses, talvez os mais indicados para essa tutela sejam, de fato, os entes públicos, na medida em que não estão sujeitos às despesas regulares do processo – v.g., a contratação de um advogado, os custos da investigação preparatória – ou têm condições de absorver esses custos pela própria estrutura que possuem. Esses organismos, porque podem ser descentralizados, estando mais próximos ao problema vivenciado, estão mais permeáveis ao contato direto com o conflito, agindo de forma mais pronta. Ademais, não há dúvida de que, se esses organismos têm por finalidade a proteção de certo interesse, haverão de comportar-se de forma adequada, protegendo da melhor forma possível o direito em tela. Finalmente, a modicidade dos interesses individuais no caso faz com que a demanda, em regra, não apresente temas complexos, de forma que a falta de especialização dos representantes desses entes públicos acaba tendo pouca relevância.

É certo que também as associações privadas podem mostrar-se representantes adequados desses interesses. Todavia, no mais das vezes, não dispõem das vantagens que o Poder Público tem. As associações devem arcar com as despesas indiretas da demanda 4 e terão dificuldade de absorver esse impacto – até mesmo porque ele não será restituído, ao menos não integralmente, nem mesmo com o sucesso da causa. Por outro lado, a proximidade das associações com certos tipos de matéria poderá oferecer-lhe mais informações sobre a melhor abordagem a ser dada ao problema, bem como mais precisos conhecimentos sobre o problema em si e a abrangência do dano tomado em sentido global. Todavia, em razão da dificuldade de acessar, sponte propria, o Judiciário, talvez o caminho mais normal seja a associação acionar alguns dos entes públicos para que estes deem início ao processo coletivo.

2.2 A aglutinação ativa de pretensões individuais

A segunda classe de coletivização que se pode imaginar é aquela que reúne pretensões individuais várias, com certa expressão econômica, para tutela coletiva.

Aqui, é muito difícil encontrar uma solução única ou abstratamente melhor para a representação adequada dos interesses do grupo.

Tradicionalmente, esses casos são tratados por meio da ação civil pública e, portanto, pela atuação dos legitimados extraordinários previstos pela lei da ação civil pública e pelo código de defesa do consumidor. Todavia, como se viu anteriormente, a jurisprudência vacila em dar entendimento uniforme às hipóteses de situações individuais que podem ser enfeixadas para tutela coletiva, o que dificulta a avaliação sobre a extensão dessa legitimação extraordinária. Ademais, haverá casos particulares que reclamarão solução diferenciada.

É certo que, para alguns desses legitimados – em especial para os entes públicos – a jurisprudência tem sinalizado algumas limitações. Por exemplo, em relação ao Ministério Público, exige-se que os direitos individuais que receberão proteção coletiva sejam ou de relevância social ou de caráter indisponível, sendo certo que o primeiro requisito é de quase impossível determinação. 5

Também em relação à Defensoria Pública, tem a jurisprudência apresentado limitações. Segundo esse entendimento, a Defensoria Pública somente poderia tutelar, por meio de ação coletiva (ressalvados os interesses coletivos e difusos, para os quais não há limitação), interesses individuais que dissessem respeito a necessitados. 6

Limitações semelhantes podem ser postas aos demais órgãos públicos legitimados à tutela coletiva.

Não parece que essas limitações possam ser analisadas pelo Poder Judiciário. A lei não fez qualquer tipo de limitação sobre a legitimação desses entes para o ajuizamento de ação coletiva. E, se há limites impostos pela Constituição da Republica à atuação desses órgãos, isso é tema que se refere a abuso de poder do agente que atua em nome do órgão, a ser examinada – e, se for o caso, punida – pelos caminhos adequados, que podem ser internos à instituição (v.g., a atuação da Corregedoria) ou externos (como ocorre com os órgãos externos de controle do Judiciário e do Ministério Público). Todavia, permitir que o Poder Judiciário possa controlar, como questão de legitimidade, essa atuação é emprestar-lhe papel inexistente.

De fato, pense-se nas outras hipóteses de atuação do Ministério Público ou da Defensoria Pública e se verá com facilidade que o Judiciário não tem o poder (e não costuma imiscuir-se nesses temas) de realizar tal tipo de fiscalização. Pode o Judiciário dizer quais são os interesses dos indígenas que devem ser tutelados (art. 129, V, da CF/1988), ou afirmar que certa ação, movida pelo Ministério Público, não tutela aquilo que, em sua ótica, representa os interesses das comunidades indígenas? Obviamente, não. No caso da Defensoria Pública, pode o Poder Judiciário dizer que certa pessoa, representada por aquele órgão, não é carente de recursos, e portanto rejeitar a ação movida por defeito de representação (falta de capacidade postulatória no caso concreto)? Claro que não.

Esses são temas que devem ser verificados interna corporis, não sendo cabível que o Poder Judiciário se intrometa em tal seara, sob pena de ingressar em área reservada a outro ente. Aliás, é curioso que os tribunais, no caso de outras formas de intervenção do Ministério Público em razão da presença de interesse público, já concluíram, acertadamente, que cabe ao órgão verificar a existência ou não daquele interesse público a autorizar a sua manifestação. 7 Embora o Judiciário possa provocar essa intervenção, cabe ao Ministério Público a decisão sobre a existência ou não do interesse público (tema que, aliás, há muito tempo é examinado interna corporis em vários assuntos ligados à intervenção do Ministério Público, seja na condição de parte, seja como fiscal da lei). Se é assim para outras intervenções, por que haveria de ser diferente em tema de ação coletiva?

Não bastasse isso, parece correto que a falta de limitação existente na disciplina infraconstitucional está em perfeita harmonia com o contido no art. 129, IX, da CF/1988 (que expressa ser função do Ministério Público exercer outras atividades a ele conferidas, desde que compatíveis com a sua finalidade). 8 Isso porque, em sendo finalidade do Ministério Público a defesa da ordem jurídica (art. 127 da CF/1988) justifica-se a sua intervenção sempre que haja a ameaça de que essa ordem jurídica possa ser aplicada de forma desigual entre os sujeitos que estão a ela submetidas. Além disso, a coletivização das pretensões individuais encontra amparo na função, também atribuída ao Ministério Público, de zelar pelo respeito dos direitos constitucionais por parte dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública. Afinal, com a coletivização de questões individuais, impõe-se ao serviço justiça, prestado pelo Poder …

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jusbrasil.com.br
11 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796634/capitulo-iv-a-conformacao-procedimental-da-tutela-coletiva-de-interesses-individuais