A Tutela Coletiva de Interesses Individuais: Para Além da Proteção dos Interesses Individuais Homogêneos - Ed. 2015

Capítulo IV. A conformação procedimental da tutela coletiva de interesses individuais

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Capítulo IV

A CONFORMAÇÃO PROCEDIMENTAL DA TUTELA COLETIVA DE INTERESSES INDIVIDUAIS

1. Questões introdutórias

O tratamento coletivo das questões individuais, sob a ótica do princípio da proporcionalidade panprocessual, exige repensar várias questões procedimentais. Porque o cânone da proporcionalidade – seja em sua visão endoprocessual, seja na ótica panprocessual – decorre da concreta aplicação da Constituição Federal sobre o direito infraconstitucional, a readequação aqui proposta parte de uma interpretação do sistema de tutela coletiva conforme a Constituição. Desse modo, o desenho aqui proposto – que muitas vezes contraria a orientação comum, encontrada na jurisprudência –, tem em vista adequar as normas que disciplinam a tutela coletiva de interesses individuais aos ditames constitucionais, em especial, ao da eficiência na administração da justiça, que representa o dado fundamental da proporcionalidade panprocessual.

Não parece necessário alongar o discurso, mas é imprescindível lembrar que as normas infraconstitucionais não podem ser interpretadas divorciadas do sistema jurídico brasileiro. Por outras palavras, não é cabível examinar o texto infraconstitucional como se ele fosse fonte autônoma da disciplina processual coletiva. Impõe-se examiná-lo a partir dos critérios hermenêuticos oferecidos pela Constituição, de forma a compatibilizar as possíveis interpretações daquelas normas com o sistema constitucional nacional.

Inicialmente, portanto, é preciso fixar as premissas da interpretação que será utilizada, considerando os dados constitucionais disponíveis. Como já visto, se há, de um lado, várias garantias individuais processuais, oferecidas pela Constituição Federal, há também em outro vértice a necessidade de pensar tais garantias de forma horizontal, ou seja, em relação à possibilidade de oferecer as mesmas garantias – na mesma intensidade e no mesmo grau de proteção – aos demais litigantes que se apresentam ao Poder Judiciário. Além disso, é preciso considerar as necessidades do próprio Poder Público, e a sua capacidade de administrar a justiça a todos os litigantes da melhor forma possível.

Vê-se que a tarefa é complexa, especialmente porque implica considerações de inúmeras variáveis. As informações, porém, já recolhidas anteriormente, sobre os problemas estruturais, legislativos e culturais que orbitam em torno da tutela coletiva de interesses individuais, poderão contribuir sensivelmente para a escolha das soluções que mais se afeiçoem ao atendimento de todos esses objetivos, tanto do Poder Público, como dos sujeitos envolvidos em um conflito.

Outro elemento que deve ser considerado, nesse passo, é a extensão dada aqui ao tratamento coletivo dos interesses individuais. Como se viu no capítulo anterior, parece que o campo dessa coletivização é muito mais amplo do que os limites tradicionais em que se tem admitido a tutela dos chamados “interesses individuais homogêneos”. Substancialmente, desde que presentes os requisitos antes estudados, parece sempre viável a reunião de questões (ou de pretensões, ou de defesas) individuais para tratamento conjunto. Com isso, não apenas se deve autorizar a denominada “ação coletiva passiva”, mas ainda se deve pensar em possíveis cisões na cognição processual, de modo que ela possa dar-se em parte coletivamente e em parte de forma individual.

Admitida, de todo modo, a coletivização de demandas – ou de questões comuns, ou ainda de defesas – é certo que não haja espaço para se pensar, necessariamente, em um único procedimento estandardizado para todos os casos. Até pela multiplicidade de situações que podem ocorrer, seria inviável submeter todas ao mesmo regime processual. Ao contrário, parece mais razoável deixar à análise do caso concreto a forma como será realizada a aglutinação e o modelo de procedimento a ser seguido.

Assim, por exemplo, em determinada situação, pode ser recomendável a adoção de um procedimento que se valha do regramento da ação civil pública. Em outros casos, porém, esse regime é imprestável, porque não se coaduna com a finalidade da aglutinação desejada. Há, ainda, os casos já enfrentados pela jurisprudência, em que, como também examinado, encontrou-se forma peculiar de lidar com o problema (como nos exemplos citados antes, da denunciação sucessiva ou da invasão de terras por movimentos sociais).

Por conta da multiplicidade de situações que podem ocorrer, seria inviável apresentar um catálogo de todas as respostas aos problemas da coletivização. De todo modo, sobre alguns temas mais relevantes, pode-se desenhar algumas linhas principais, sobre as quais deve ser pensada a tutela coletiva de interesses individuais.

2. O problema da legitimação para a tutela coletiva

O primeiro tema a ser enfrentado diz respeito ao tratamento da legitimidade para a tutela coletiva dos interesses individuais. A questão é complexa porque ao menos nos termos da legislação vigente, há várias abordagens dadas ao tema. Tem-se, por exemplo, a solução dada pela Lei da Ação Popular, que entregou ao cidadão a legitimidade para a propositura dessa ação coletiva, em benefício de toda coletividade. Há também o regime de legitimação extraordinária, pensado pelo Código de Defesa do Consumidor e pela Lei da Ação Civil Pública. Também se pode pensar na figura teratológica concebida para o mandado de segurança coletivo, nos termos da Lei 12.016/2009. Existe, enfim, a orientação da jurisprudência, sobretudo em relação a alguns casos de tutela coletiva de pretensões individuais, que atribui a legitimação para a tutela desses interesses a algum sujeito particular.

A multiplicidade de soluções, em verdade, é consequência da variedade situações existentes na realidade, e da tentativa do legislador em encontrar o melhor modelo, no curso do tempo. Talvez, porém, a grande lição que essa multiplicidade deve oferecer é notar que não existe um modelo perfeito para todas as situações. As soluções podem e devem variar conforme o caso em que a coletivização vai ser aplicada.

Vistas as experiências adotadas no ordenamento brasileiro – seja diante do direito positivo, seja em razão da experiência jurisprudencial – pode-se sintetizar as tendências desse sistema em dois grandes grupos: o da legitimação do indivíduo para a representação dos interesses do grupo e o da legitimação extraordinária 1 de entes coletivos (pessoas jurídicas, associações ou órgãos de pessoas jurídicas). Cada uma dessas soluções apresenta vantagens e desvantagens.

Ao que parece, a legitimação do indivíduo tem como principal vantagem o comprometimento pessoal na condução da demanda coletiva. Realmente, se o indivíduo tem interesse pessoal na causa ou engajamento suficiente com a questão protegida, isso é indicativo de que a questão ser debatida será bem defendida no processo. Por outro lado, a legitimação do indivíduo enfrenta, como se sabe, evidentes dificuldades, especialmente relacionadas com o problema de o indivíduo sozinho, suportar os custos de uma demanda do porte coletivo. 2 Ademais, há o risco de o interesse individual vir a perder-se no curso do processo, o que fará com que o sujeito abandone a causa ou, pior, possa coludir com a outra parte, para prejudicar o grupo.

Já em relação aos órgãos coletivos, a grande vantagem está no fato de que, em razão de sua estrutura, comportam mais facilmente os custos da demanda coletiva. Porque em regra possuem ligação com a proteção de certo interesse específico, ou compõem a estrutura pública, diminui-se o risco de que possam abandonar a causa no seu curso, ou associar-se ilicitamente com a outra parte. Porém, esses entes têm o inconveniente da despersonalização na condução da causa. Vale dizer que, porque pode alterar-se o sujeito que conduzirá o processo (o representante do Ministério Público, da Defensoria Pública, da Administração Pública ou mesmo da associação) poderá haver também alteração na forma e no interesse de levar adiante o feito. Ademais, essa modificação poderá também dificultar a sequência do processo, na medida em que o representante da entidade que assumir o encargo (nesse caso de alteração) terá que se por a par da situação, compreender a estratégia da demanda e, portanto, assumir atribuição que, até então, não era sua. A experiência demonstra que, em se tratando de ações coletivas a cargo de órgãos públicos (a exemplo do Ministério Público) nem sempre é fácil manter a homogeneidade de pensamento, entre os indivíduos que representam esses entes, do começo ao final do processo. Em razão da hierarquização de muitos desses órgãos, aquele que iniciou o feito – e que, portanto, domina as informações que o convenceram a ajuizar a demanda – não acompanhará o caso em outro grau de jurisdição, o que prejudica sobremaneira a uniformidade do tratamento da causa. De outro lado, a legitimação desses órgãos públicos acarreta, não raro, a falta de engajamento na causa ou a falta de conhecimentos técnicos específicos na área a ser protegida. Realmente, é difícil que o advogado público ou o agente do Ministério Público tenham domínio de todas as áreas que podem envolver questões coletivas, de modo que isso pode gerar um desequilíbrio entre as partes do processo, sobretudo porque, em razão da magnitude de algumas ações coletivas, é certo que a outra parte do processo far-se-á representar no feito por advogado altamente especializado no tema.

Também a legitimação das pessoas jurídicas privadas (associações, sindicatos etc.) pode levar a problemas. Em verdade, é difícil saber, a priori, se a associação de fato representa certo tipo de interesse coletivo, ou se foi apenas criada para dar vazão a certo objetivo egoístico. A exigência formal da lei (um ano de pré-constituição e inclusão nos estatutos sociais da finalidade de proteção de certo interesse) não é garantia de que a entidade tenha efetivo compromisso com certo tipo de questão. Ademais, as associações privadas também têm, não raras vezes, problemas para financiar ações coletivas, porque não dispõem de capital suficiente para esse fim; isso faz com que, na prática, o seu papel se resuma a dar ciência aos outros legitimados (especialmente ao Ministério Público ou à Defensoria Pública) da necessidade de certa ação coletiva.

Tudo isso faz concluir que não há uma solução melhor para todos os casos. A coletivização de questões individuais pode, em razão de certas circunstâncias, ser favorecida pela legitimação do indivíduo ou de entes coletivos, sem que se possa antecipadamente determinar qual será a melhor resposta.

Há, porém, um critério que pode exprimir todas as dificuldades acima descritas e apontar para a melhor solução diante do caso concreto: a representatividade adequada. O fundamental é perceber se o legitimado que está autorizado a conduzir a coletivização, terá condições de representar adequadamente os interesses dos ausentes no processo, de forma que a solução por ele conseguida represente a maior vantagem possível para os indivíduos e para a gestão do serviço “Justiça”

A análise dessa representatividade, como é evidente, deve ser o mais ampla possível, de modo a identificar eventuais vantagens e desvantagens que possam surgir da legitimação de um ou outro sujeito para a coletivização. Assim como acontece no direito norte-americano, essa avaliação deve considerar todos os elementos – econômicos, estruturais, o histórico de tutela e outros fatores – tanto em relação à parte legitimada, como, na medida do possível, ao seu advogado. 3

Assim, deve ser porque a solução obtida por esse representante deve ser válida para todo o grupo. Por isso, importa saber se aquele que defende os interesses de todos tem idoneidade para tanto.

Apenas para traçar algumas hipóteses em que essa verificação é mais fácil, pode-se sugerir algumas linhas para esse controle de representatividade, segundo a maior facilidade de defender certos interesses ou segundo os elementos já oferecidos pela lei e pela jurisprudência, sistematizando esses casos em quatro grandes grupos: a) pequena expressão econômica individual; b) aglutinação ativa de pretensões individuais; c) aglutinação de questões individuais; d) aglutinação passiva de interesses individuais. Esses grupos, obviamente, não esgotam o tema, nem as soluções propostas para cada um deles pode ser vista como a única correta. A intenção é apenas apresentar justificações que possam facilitar a tarefa do operador em encontrar elementos que demonstrem que algum sujeito é o representante adequado para certos interesses ou, ao menos, que possam indicar que alguém não é, certamente, o representante adequado. Todavia, outros elementos podem interferir nessa análise, fazendo com que a aferição dos critérios seja alterada, o que sugerirá outra resposta.

2.1 Casos de pequena expressão econômica individual

Como já se viu anteriormente, uma das situações em que é mais relevante a reunião de pretensões individuais para tratamento conjunto é aquela em que os danos individualmente considerados são pequenos, ainda que possam assumir elevado valor em seu conjunto. Nesse caso, porque ninguém teria interesse em demandar, sozinho, pela satisfação de seu interesse – por conta do diminuto benefício que auferiria – a tutela coletiva é, na realidade, a única forma de expressar em juízo esse conflito.

Por essa razão, se nenhum indivíduo tem condições de estar em juízo sequer para a proteção de seu próprio interesse, é certo que também não o fará para a proteção de todo o grupo. Os custos da demanda, para ele, serão desproporcionais em relação ao benefício que poderá receber, de modo que não terá condições de representar o grupo em juízo.

Em tais situações, portanto, é evidente que a representatividade adequada não poderá ser oferecida ao indivíduo, estando atrelada aos entes coletivos (art. da LACP e art. 82 do CDC). Dentre esses, talvez os mais indicados para essa tutela sejam, de fato, os entes públicos, na medida em que não estão sujeitos às despesas regulares do processo – v.g., a contratação de um advogado, os custos da investigação preparatória – ou têm condições de absorver esses custos pela própria estrutura que possuem. Esses organismos, porque podem ser descentralizados, estando mais próximos ao problema vivenciado, estão mais permeáveis ao contato direto com o conflito, agindo de forma mais pronta. Ademais, não há dúvida de que, se esses organismos têm por finalidade a proteção de certo interesse, haverão de comportar-se de forma adequada, protegendo da melhor forma possível o direito em tela. Finalmente, a modicidade dos interesses individuais no caso faz com que a demanda, em regra, não apresente temas complexos, de forma que a falta de especialização dos representantes desses entes públicos acaba tendo pouca relevância.

É certo que também as associações privadas podem mostrar-se representantes adequados desses interesses. Todavia, no mais das vezes, não dispõem das vantagens que o Poder Público tem. As associações devem arcar com as despesas indiretas da demanda 4 e terão dificuldade de absorver esse impacto – até mesmo porque ele não será restituído, ao menos não integralmente, nem mesmo com o sucesso da causa. Por outro lado, a proximidade das associações com certos tipos de matéria poderá oferecer-lhe mais informações sobre a melhor abordagem a ser dada ao problema, bem como mais precisos conhecimentos sobre o problema em si e a abrangência do dano tomado em sentido global. Todavia, em razão da dificuldade de acessar, sponte propria, o Judiciário, talvez o caminho mais normal seja a associação acionar alguns dos entes públicos para que estes deem início ao processo coletivo.

2.2 A aglutinação ativa de pretensões individuais

A segunda classe de coletivização que se pode imaginar é aquela que reúne pretensões individuais várias, com certa expressão econômica, para tutela coletiva.

Aqui, é muito difícil encontrar uma solução única ou abstratamente melhor para a representação adequada dos interesses do grupo.

Tradicionalmente, esses casos são tratados por meio da ação civil pública e, portanto, pela atuação dos legitimados extraordinários previstos pela lei da ação civil pública e pelo código de defesa do consumidor. Todavia, como se viu anteriormente, a jurisprudência vacila em dar entendimento uniforme às hipóteses de situações individuais que podem ser enfeixadas para tutela coletiva, o que dificulta a avaliação sobre a extensão dessa legitimação extraordinária. Ademais, haverá casos particulares que reclamarão solução diferenciada.

É certo que, para alguns desses legitimados – em especial para os entes públicos – a jurisprudência tem sinalizado algumas limitações. Por exemplo, em relação ao Ministério Público, exige-se que os direitos individuais que receberão proteção coletiva sejam ou de relevância social ou de caráter indisponível, sendo certo que o primeiro requisito é de quase impossível determinação. 5

Também em relação à Defensoria Pública, tem a jurisprudência apresentado limitações. Segundo esse entendimento, a Defensoria Pública somente poderia tutelar, por meio de ação coletiva (ressalvados os interesses coletivos e difusos, para os quais não há limitação), interesses individuais que dissessem respeito a necessitados. 6

Limitações semelhantes podem ser postas aos demais órgãos públicos legitimados à tutela coletiva.

Não parece que essas limitações possam ser analisadas pelo Poder Judiciário. A lei não fez qualquer tipo de limitação sobre a legitimação desses entes para o ajuizamento de ação coletiva. E, se há limites impostos pela Constituição da República à atuação desses órgãos, isso é tema que se refere a abuso de poder do agente que atua em nome do órgão, a ser examinada – e, se for o caso, punida – pelos caminhos adequados, que podem ser internos à instituição (v.g., a atuação da Corregedoria) ou externos (como ocorre com os órgãos externos de controle do Judiciário e do Ministério Público). Todavia, permitir que o Poder Judiciário possa controlar, como questão de legitimidade, essa atuação é emprestar-lhe papel inexistente.

De fato, pense-se nas outras hipóteses de atuação do Ministério Público ou da Defensoria Pública e se verá com facilidade que o Judiciário não tem o poder (e não costuma imiscuir-se nesses temas) de realizar tal tipo de fiscalização. Pode o Judiciário dizer quais são os interesses dos indígenas que devem ser tutelados (art. 129, V, da CF/1988), ou afirmar que certa ação, movida pelo Ministério Público, não tutela aquilo que, em sua ótica, representa os interesses das comunidades indígenas? Obviamente, não. No caso da Defensoria Pública, pode o Poder Judiciário dizer que certa pessoa, representada por aquele órgão, não é carente de recursos, e portanto rejeitar a ação movida por defeito de representação (falta de capacidade postulatória no caso concreto)? Claro que não.

Esses são temas que devem ser verificados interna corporis, não sendo cabível que o Poder Judiciário se intrometa em tal seara, sob pena de ingressar em área reservada a outro ente. Aliás, é curioso que os tribunais, no caso de outras formas de intervenção do Ministério Público em razão da presença de interesse público, já concluíram, acertadamente, que cabe ao órgão verificar a existência ou não daquele interesse público a autorizar a sua manifestação. 7 Embora o Judiciário possa provocar essa intervenção, cabe ao Ministério Público a decisão sobre a existência ou não do interesse público (tema que, aliás, há muito tempo é examinado interna corporis em vários assuntos ligados à intervenção do Ministério Público, seja na condição de parte, seja como fiscal da lei). Se é assim para outras intervenções, por que haveria de ser diferente em tema de ação coletiva?

Não bastasse isso, parece correto que a falta de limitação existente na disciplina infraconstitucional está em perfeita harmonia com o contido no art. 129, IX, da CF/1988 (que expressa ser função do Ministério Público exercer outras atividades a ele conferidas, desde que compatíveis com a sua finalidade). 8 Isso porque, em sendo finalidade do Ministério Público a defesa da ordem jurídica (art. 127 da CF/1988) justifica-se a sua intervenção sempre que haja a ameaça de que essa ordem jurídica possa ser aplicada de forma desigual entre os sujeitos que estão a ela submetidas. Além disso, a coletivização das pretensões individuais encontra amparo na função, também atribuída ao Ministério Público, de zelar pelo respeito dos direitos constitucionais por parte dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública. Afinal, com a coletivização de questões individuais, impõe-se ao serviço justiça, prestado pelo Poder Judiciário, o tratamento uniforme de certa questão, preservando uma das mais importantes garantias constitucionais, que é a igualdade.

Por tudo isso, não se justifica a limitação que o Poder Judiciário tem imposto às ações coletivas movidas pelos entes públicos.

O que pode sim o Judiciário fazer é verificar se o representante do grupo na ação coletiva tem condições de agir em juízo, de forma adequada, na tutela dos interesses do grupo. Para tanto, pode até chegar à conclusão de que o Ministério Público, ou a Defensoria Pública, ou outro órgão público qualquer, não é o representante adequado de certo interesse. Todavia, há de fazê-lo justificadamente e em razão do caso concreto. Deverá dizer por que motivo, para aquela situação determinada, não deve tocar ao Ministério Público ou a qualquer outro legitimado a tutela daquele interesse específico, dando então oportunidade ao representante adequado para que ingresse no feito e prossiga na tutela do interesse.

Não sendo assim, o reconhecimento da ilegitimidade de parte do autor coletivo, especialmente quando feito no final da demanda, como costuma ocorrer, representa puro desperdício de recursos públicos, em manifesta contradição com o cânone da proporcionalidade panprocessual, que, como já salientado, constitui diretriz constitucional.

Seja como for, concentrando o exame da questão apenas no trato da representatividade adequada para a proteção dos interesses de massa no polo ativo da demanda, a noção de representatividade adequada parece, até por conta da disciplina legal do assunto, pender para a legitimação extraordinária dos entes coletivos (arts. da LACP, e 82 do CDC). Embora não haja razão específica para que a lei tenha tolhido do indivíduo o direito à tutela coletiva de pretensões individuais, 9 o fato é que o legislador entendeu que o particular não tem, em regra, condições de representar adequadamente os interesses do grupo. Parece que, salvo justificada razão em sentido contrário, essa manifestação do legislador deve ser respeitada.

Normalmente, portanto, a proteção coletiva das pretensões individuais, no polo ativo, é reservada aos entes coletivos de que tratam a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor. 10

A essa legitimação abstrata, porém, deve somar-se uma análise concreta da representatividade adequada do ente autor da ação. Assim, em princípio, deve ser admitido a agir em juízo aquele que demonstrar ter condições efetivas de proteger o interesse perante o Judiciário e frente ao réu da demanda.

É evidente que, enquanto utilizado o regime da ação civil pública para veicular essas pretensões, a análise da representatividade adequada deve ser dimensionada segundo o peso das consequências negativas para os beneficiários ausentes, em razão da decisão coletiva. Posta a questão nesses termos, percebe-se que, como no sistema vigente, o indivíduo ausente só pode ser beneficiado, mas nunca prejudicado pela sentença coletiva, a questão da representatividade adequada perde sua relevância.

Há, certamente, importância no tema (mesmo hoje), porque a atuação do ente coletivo pode inviabilizar novas ações coletivas sobre a mesma matéria. Mas, sem dúvida, em razão do regime de coisa julgada secundum eventum litis, adotado pelo direito atual, a relevância da verificação da representatividade adequada é menor. Por isso, basta que o ente coletivo se mostre razoavelmente apto e idôneo a tutelar o direito para que se lhe confira a representatividade necessária para prosseguir no feito.

Todavia, em um sistema que preveja a coisa julgada pro et contra, a questão assume maior relevância, devendo-se proceder a uma minuciosa análise dessa representatividade para permitir que alguém se apresente para, em nome do grupo, promover a tutela coletiva de certo interesse dos indivíduos. Aliás, na medida em que cresce a vinculação do indivíduo ao resultado da ação coletiva – como se verá adiante com a análise das demais hipóteses – cresce também a importância da detida avaliação da representatividade adequada do sujeito processual que representa o grupo.

Em conclusão, porque a atuação do legitimado ativo coletivo, de acordo com a disciplina atual da tutela coletiva, tem efeitos muito limitados para a esfera individual – somente apresentando reflexos concretos no caso de procedência do pedido – a avaliação da representatividade adequada, aqui, pode limitar-se a uma análise sumária de caráter negativo, ou seja, a uma análise que pretenda apenas a exclusão do representante manifestamente inadequado. Desde que não se trate de entidade manifestamente inidônea, irresponsável ou descompromissada com o interesse, deve-se-lhe atribuir a condição para prosseguir na demanda coletiva.

2.2.1A usucapião coletiva

Caso particular, que exige certa cautela, é a da usucapião coletiva. Como se sabe, o direito brasileiro prevê esse instrumento de forma expressa, tendo regulação própria sobre a questão da legitimação para a demanda. 11 A demanda, então, embora tenha clara natureza coletiva, não é submetida ao regime da ação civil pública, mas a disciplina própria e peculiar.

Nessa esteia, o Estatuto das Cidades (Lei 10.257/2001) legitima ao ajuizamento dessa ação: “I – o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente; II – os possuidores, em estado de composse; III – como substituto processual, a associação de moradores da comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos representados”. Embora não pareça que essa legitimação exclua a legitimidade dos entes extraordinários – arrolados pela Lei da Ação Civil Pública e pelo Código de Defesa do Consumidor – é certo que, para esse caso específico de ação coletiva, a lei também confere legitimidade aos indivíduos interessados.

De fato, a análise apressada do dispositivo mencionado pode sugerir que somente aqueles sujeitos estão autorizados a ajuizar essa demanda. Todavia, nota-se que a intenção da lei não foi a de reduzir o campo de legitimados, mas sim a de ampliá-lo, sobretudo, para incluir também o indivíduo. Os interesses em questão certamente podem ser reduzidos à noção geral de interesses “individuais homogêneos”, sendo que sua tutela, antes da disciplina própria, proposta pelo Estatuto das Cidades e pelo Código Civil, poderia ser feita por meio da clássica ação civil pública. Assim, os legitimados extraordinários já estavam autorizados a propor essa demanda anteriormente, não havendo sentido em retirar deles essa possibilidade.

Assim, por exemplo, é fácil imaginar que a Defensoria Pública ou o Ministério Público tenham mais condições de ajuizar essa demanda do que os indivíduos interessados, ou sua associação de moradores. Tanto pela estrutura que têm, como pela prática em relação ao tema, é certo que tais entes podem ser considerados muito mais idôneos a ajuizar essa demanda do que os indivíduos (especialmente porque estes, diante das peculiaridades da situação material que autoriza a usucapião coletiva) serão em regra pessoas simples e pobres, o que há de repercutir também para a esfera da associação de moradores que poderão formar.

Haverá, então, concorrência de legitimidade entre os sujeitos apresentados pelo art. 12 do Estatuto das Cidades, e os clássicos legitimados, arrolados pelo Código de Defesa do Consumidor e Lei da Ação Civil Pública.

2.2.2 Outras questões especiais

Como visto anteriormente, a coletivização de pretensões individuais não se limita ao espectro tradicionalmente pensado sob a ótica do processo coletivo. Há outras situações de direito material que receberiam tratamento muito mais adequado sob a via coletiva (v.g., as ações societárias 12 e certos tipos de denunciações sucessivas), do que sob a forma do processo individual.

Para esses casos, obviamente, deve haver alguma adaptação às regras tradicionais de legitimação e de procedimento coletivo, sobretudo porque eles estão no extremo dessa coletivização, chocando-se a proposta aqui feita com a cultura, já arraigada na prática brasileira, de tratar esses temas como interesses a serem tutelados individualmente.

Não bastasse isso, tais hipóteses têm particularidades que não recomendam a aplicação do sistema da lei da ação civil pública, em especial porque a representação adequada dos interesses da classe, nessas situações, é mais corretamente feita pelos membros do grupo do que pelos legitimados extraordinários previstos.

Assim, parece que aqui é mais conveniente eleger, para representar os interesses do grupo, algum dos seus membros, procedendo-se a uma avaliação criteriosa da sua representatividade adequada. Isto é, para esse caso, ao invés de utilizar o regime de legitimação extraordinária peculiar às ações coletivas, parece ser mais conveniente valer-se de um critério semelhante àquele que é utilizado para a ação popular ou para a usucapião coletiva, permitindo aos membros do grupo a defesa do interesse de todos, desde que se verifique que aquele que se apresenta em juízo (ou é escolhido para tanto) tenha condições de proteger o interesse de todos de maneira adequada e eficiente.

Talvez aqui – ao contrário do que sucede com a usucapião coletiva, por exemplo – seja mais recomendável a atuação dos indivíduos do que a dos legitimados coletivos. Os legitimados extraordinários, com efeito, dificilmente terão a mesma habilidade de defender o interesse dos membros do grupo do que um destes indivíduos. Afinal, estes têm o conhecimento mais específico e próprio das questões que envolvem o litígio; têm o convívio mais próximo com os membros do grupo e, em regra, também com a outra parte; têm acesso mais direto e preciso sobre os fatos e as provas da causa; têm, enfim, posição privilegiada para a proteção dos interesses de todos. Por isso, nesses casos, a questão da representatividade adequada tende em seu favor, o que deve recomendar, em princípio, que seja atribuída a um dos membros do grupo (ou a alguns deles) a proteção do interesse de todos.

Claro que poderá haver casos em que a solução diversa – com a atribuição da defesa dos membros do grupo a um legitimado extraordinário – seja mais recomendável. Mas parece que, como regra geral, a atuação dos indivíduos, nesse caso, seja mais frequentemente harmonizada com a ideia de representatividade adequada.

Dadas as particularidades da situação concreta a ser examinada, parece que essa avaliação da representatividade adequada deve ainda ser ponderada pelo grau de autonomia que se dá aos membros do grupo. Assim, por exemplo, se é viável – sem prejuízo para a solução do litígio – o exercício do direito de exclusão (opt out) então menor importância terá a representatividade adequada. Quanto mais reduzido, porém, é esse direito, maior a relevância daquela análise, pois aquele que estiver em juízo agirá em nome de todo o grupo.

Há, em todo caso, a necessidade de comunicação eficiente aos membros do grupo, para que tomem ciência da necessidade de aglutinação, para o conhecimento do representante indicado e, se for o caso, para que possam exercer o direito à exclusão, quando existente.

2.3 Aglutinação de questões comuns

A tutela coletiva de interesses individuais pode dar-se, como já visto, tanto para abranger as pretensões e as defesas como um todo, como para a análise apenas de alguma questão ou de algumas questões do litígio. Nesse caso, ter-se-á uma cisão na cognição judicial, de modo que a análise das questões comuns serão feitas de forma coletiva, prosseguindo depois cada uma das demandas individuais para a avaliação das questões individuais remanescentes, se ainda houver interesse em sua decisão (afinal, pode ocorrer que, com o julgamento da questão comum, perda sentido a pretensão ou a defesa apresentada nas várias demandas individuais). Viu-se também que essa medida é viável, não havendo nada que a proíba, existindo, ao contrário, vários argumentos que a recomendam em certos casos.

Na realidade, essa decisão conjunta de parte do litígio tem por fundamento, entre outros, as regras que disciplinam a conexão de causas, o julgamento liminar de improcedência (art. 285-A do CPC) e o incidente de assunção de competência (art. 555, § 1º, do CPC). Como cediço, esses instrumentos – ao lado de tantos outros, como o incidente de uniformização de jurisprudência e a súmula vinculante – têm por finalidade evitar decisões conflitantes que tratem de mesmo tema ou de temas afins. Ora, se é dado a um magistrado assenhorear-se de causas submetidas a outros juízes, para julgamento conjunto, quando elas sejam conexas; se é permitido ao tribunal, para compor ou prevenir entendimentos diferentes sobre questão relevante de direito, apresentar uma única decisão para todos os casos; não se justifica impedir que o magistrado possa cindir o julgamento em vários momentos, de modo a analisar, primeiramente, o aspecto comum de vários casos e depois, se necessário, examinar separadamente cada um dos feitos autônomos.

Isso não apenas contribui para acelerar a prestação jurisdicional, não permitindo que causas enfrentem questões já examinadas pelo Judiciário, como ainda trazem amplo benefício para as partes. Cientes da decisão judicial, podem de imediato recorrer daquele ponto, para obter decisão final do Judiciário a seu respeito; e, de posse desse entendimento, podem avaliar melhor seu comportamento, os riscos de sucesso das demandas judiciais e, enfim, considerar composições extrajudiciais ou a alteração de certa conduta. Enfim, o mecanismo tem vantagens inegáveis, não havendo nada que impeça seu emprego de lege lata.

Obviamente, porque aqui se está diante de uma forma particular de coletivização de interesses individuais – na medida em que essa coletivização se faz apenas sobre parcela do litígio – as regras que regem a ação civil pública não podem ser aplicadas. Salvo na hipótese em que um dos legitimados extraordinários (previstos na Lei da Ação Civil Pública ou no Código de Defesa do Consumidor) ajuíze ação civil pública que tenha por objeto exclusivo a análise judicial da questão coletiva (o que, evidentemente, há de ser ponderado caso a caso, em razão da inviabilidade de se formular pedido sobre certos tipos de questão, em especial quando se trate de questão de fato), o regime dessa coletivização há de ser outro.

Ao que parece, seguindo as diretrizes das regras que hoje existem sobre o procedimento para reunião de causas conexas, para o julgamento liminar de improcedência e para a assunção de competência, pode-se concluir que essa coletivização pode dar-se tanto por provocação de qualquer das partes – que já possuem demanda que envolva a análise da questão em curso perante o Judiciário –, como de ofício pelo Ministério Público, ou ainda por qualquer magistrado que tenha que examinar o tema. Provocada a coletivização, as causas individuais devem ser suspensas até a análise conjunta da questão, utilizando-se por fundamento, extensivamente, o que prevê o art. 265, IV, a ou b, do CPC, 13 ou ainda o contido no art. 120 do CPC. 14

A questão coletiva, então, deverá ser analisada pelo juízo prevento (aquele que preside a causa preventa, em que a questão coletiva foi apresentada). Deverá este magistrado, no interesse da instrução e do debate da questão conjunta, designar um ou alguns sujeitos interessados, que representarão os interesses do grupo na resolução da questão comum. Logicamente, por se tratar de representação de interesses alheios, por determinação judicial, a eleição desses representantes há de ser feita (com ponderação e minúcia) observando-se os requisitos tradicionais da representatividade adequada.

Assim, o juiz, na escolha dos sujeitos que representarão o grupo, deverá considerar a complexidade e a espécie da questão comum a ser examinada, a experiência e o preparo da parte (e, em especial, de seu advogado), a sua capacidade econômica de fazer frente às despesas da condução da coletivização da questão (em especial, quando necessário, da prova de tal questão), a seriedade e a credibilidade do sujeito e, enfim, outros dados que possam indicar que a defesa feita sobre a questão comum será representativa daquela que todo o grupo poderia oferecer. Note-se que não se trata, aqui, de avaliar aquilo que a média do grupo poderia fazer, senão de pensar na melhor proteção que alguém do grupo poderia dar à questão.

Por outro lado, não obstante essa precaução, parece razoável que, em regra, se permita aos sujeitos pertencentes ao grupo o exercício do direito de exclusão (opt out). Ainda que a medida frustre, em parte, os objetivos dessa coletivização, a experiência internacional tem demonstrado que a medida se presta como válvula de segurança para essa coletivização, prestando-se como mais um instrumento de controle da representatividade adequada daquele que conduzirá a análise conjunta da questão.

A análise da questão comum seguirá, então, a tramitação normal, assemelhando-se a uma ação declaratória incidental plúrima, com certas peculiaridades. O juiz, então, instruirá, se necessário, o incidente, proferindo então decisão sobre a (s) questão (ões) comum (ns). Dessa decisão, há de caber recurso pelos prejudicados (se for o caso, por meio dos representantes adequados indicados pelo juiz), que, para não prejudicar o seguimento dos feitos individuais, e por ser a via cujo procedimento mais se amolda a esse caso, deverá seguir o regime do agravo.

Não se exclui, por outro lado, a possibilidade de acordo na resolução dessa questão comum. O acordo tanto poderá versar sobre a questão em si, como ainda sobre, por exemplo, o ônus em relação à sua prova (art. 333, parágrafo único, do CPC). 15

De todo modo, parece razoável concluir que, admitida a representatividade adequada dos sujeitos participantes dos processos – e assegurado o eventual direito à autoexclusão –, a decisão deve valer contra todos, de maneira imutável, não importando em que sentido a questão seja decidida. Assim, parece razoável que nesse caso de coletivização, a decisão seja oponível contra todos os membros do grupo, com estabilidade, exceto nos casos em que se demonstre a falta de representatividade adequada dos interesses individuais pelo sujeito que conduziu o processo ou no caso de demonstração de falta de ciência para o exercício do direito de autoexclusão, quando cabível.

Outra solução para esses casos poderia, no mais das vezes, ou inviabilizar a coletivização ou retirar dela qualquer utilidade. Com efeito, se a resposta, nesses casos, valesse apenas para favorecer o grupo (e não para prejudicá-lo) grande parte do interesse na coletivização seria perdido. Ademais, solução que pretendesse tornar firme a decisão apenas quando a questão fosse resolvida em certo sentido, desconsideraria que a resolução de causas conexas por um único juiz, tem a finalidade de uniformizar o entendimento sobre a matéria (e, portanto, sobre as várias questões comuns existentes), independentemente do resultado da decisão. Desse modo, é inerente à função uniformizadora e isonômica dessa gestão conjunta, o tratamento idêntico para a questão – seja como for o resultado do julgamento.

2.4Aglutinação passiva de interesses individuais

Em relação à coletivização passiva de interesses individuais (chamada também de ação coletiva passiva), a solução da legitimação já é dada pela experiência jurisprudencial. Mais uma vez, não há sentido em recorrer-se à legitimação extraordinária prevista pelas leis que regulam a tutela coletiva (em particular, Lei da Ação Civil Pública e Código de Defesa do Consumidor), especialmente porque tais foram pensadas para a representação da coletividade no polo ativo da demanda. Aqueles preceitos dificilmente se harmonizariam com as características da representação passiva, especialmente porque muitos dos ali legitimados têm pouca ou nenhuma ligação com os grupos que poderiam estar sujeitos a demandas coletivas passivas.

Alguns exemplos facilmente demonstram essa constatação. É difícil supor que o Poder Público pudesse desincumbir-se adequadamente da tutela dos interesses de servidores em greve, quando ele é o maior interessado no retorno das atividades. É estranho deixar ao Ministério Público a defesa de interesses individuais de certa categoria, quando, em princípio, não tem o necessário contato ou o conhecimento dos interesses desse grupo, ou quando esses interesses se oponham a outro interesse metaindividual digno de tutela.

Por conta disso, parece que, realmente, a melhor solução é aquela já aplicada hoje pela jurisprudência, especialmente para o caso de invasão de imóveis por multidões de pessoas: deve o grupo ser representado, no polo passivo de uma ação coletiva, por alguns de seus integrantes. 16

Na realidade, a depender da quantidade de pessoas, a citação pessoal de todas elas para figurar na demanda será, efetivamente, inviável, não sendo legítimo, em razão dessa impossibilidade concreta, tolher do autor o direito de ação. 17

Em alguns casos, têm os tribunais superiores exigido que a citação de todos seja procedida por forma ficta, ou seja, por meio de editais. 18 A exigência, porém, parece estar mais ligada à ciência aos interessados – de que seus interesses estão sendo representados no processo por alguns dos membros do grupo – do que propriamente à clássica ideia de citação, como in ius vocatio. Isso porque, se não tem cabimento exigir-se a identificação e a citação pessoal de cada um dos invasores (ou, mutatis mutandis, supostos violadores do direito do autor), muito menos teria sentido em exigir-se, ou pretender-se, que essa multidão possa comparecer em juízo para defender-se. Isso porque o tumulto gerado com essas defesas individuais de cada um dos requeridos tornaria absolutamente inviável a sequência do processo e a solução da lide. Imagine-se, apenas para figurar um exemplo, a instrução dessa causa, dando-se direito a cada um dos réus de arrolar dez testemunhas para a demonstração dos fatos por eles alegados (conforme dispõe o art. 407, parágrafo único, do CPC).

Na realidade, é evidente que a única solução viável é aquela, proposta pela jurisprudência antes mencionada, segundo a qual o grupo deve ser representado no processo por alguns (ou algum) de seus membros, valendo, porém, a decisão em face de todos.

Entretanto, é claro que não se pode aceitar a citação de qualquer um dos membros do grupo, para esse fim. Devem ser escolhidos, dentro do grupo, aqueles que (ao menos aparentemente) têm condições de promover a melhor defesa dos interesses de todos. Assim, em princípio, serão citados os líderes da comunidade, para que se verifique a representatividade adequada do grupo.

A situação é particularmente importante, porque no caso de coletivização passiva não se pode admitir o exercício do direito de autoexclusão, sob pena de inviabilizar a proteção dos interesses do autor. Assim, os interessados estarão todos sujeitos aos efeitos da decisão, e de maneira imutável, ainda que não tenham de fato participado do processo e mesmo que não se lhes tenha garantido o direito de pretender defesa autônoma.

Por isso, assume especial relevo, nesse caso, a eleição do representante adequado do grupo. Devem, também em razão desse fato, os interessados – ainda que não tenham a prerrogativa de participar efetivamente da tramitação do feito – ter ao menos o direito de manifestar-se a respeito da indicação do representante, se for o caso, impugnando a sua escolha.

Não há duvida, porém, que também nesse caso a coisa julgada deve operar-se pro et contra, não seguindo, portanto, por ausência de cabimento, o regime especial previsto pela Lei da Ação Civil Pública ou pelo Código de Defesa do Consumidor.

2.5. A situação particular das associações no processo coletivo e a Lei 9.494/1997

Ainda em relação ao tema da legitimação para a tutela de interesses individuais de massa, merecem referência as restrições postas pelo art. 2.º-A da Lei 9.494/1997 (na redação dada pela MedProv 2.180-35/2001). Segundo prevê o dispositivo, as ações coletivas propostas por entidades associativas somente beneficiarão “(...) os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator”. Por outro lado, quando essas entidades associativas ajuizarem demandas contra o Poder Público, é obrigatória a instrução da inicial com a “(...) ata da assembleia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços” (parágrafo único do art. 2.º-A da Lei 9.494/1997).

Como é fácil notar, o dispositivo impõe severa restrição à ação coletiva proposta por associação. O único legitimado de direito privado que tem a prerrogativa de realizar a tutela coletiva só pode beneficiar seus próprios associados, e ainda – em se tratando de demanda contra o Poder Público – precisa aportar aos autos a relação de seus associados. Não bastassem as limitações já constantes da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor (pré-constituição de um ano e pertinência temática), ainda se tolhe dessas associações a prerrogativa de defender interesses em favor de toda a comunidade.

O preceito é de uma infelicidade ímpar.

Ostenta, de um lado, manifesta inconstitucionalidade formal. A regra foi inserida por medida provisória, sem que sequer se possa imaginar onde estariam a urgência e a relevância (art. 62 da CF/1988) capazes de afastar a necessidade de legislação formal sobre o assunto. Em particular, nenhuma urgência se pode imaginar para a edição dessa medida provisória, que pudesse dispensar o emprego do processo legislativo regular.

A par disso, é também clara a inconstitucionalidade material do dispositivo. Ao restringir a tutela prestada por associações, para favorecer apenas os seus associados, a regra viola a isonomia e, principalmente, transforma, na prática, toda ação coletiva proposta por esses legitimados em uma ação comum, em litisconsórcio por representação. Afinal, aplicadas as restrições impostas pelo dispositivo em exame, é de se perguntar: qual a diferença entre essa ação coletiva e uma demanda individual, proposta pelos associados, em regime de representação processual pela associação?

Rigorosamente, nenhuma. Nessa demanda individual, também as associações deveriam ter autorização de seus associados para ajuizar a ação, e também aqui os efeitos da sentença estariam limitados aos associados que houvessem autorizado tal propositura. Ou seja, o que fez o art. 2.º-A da Lei 9.494/1997 foi, por via oblíqua, aniquilar a possibilidade de que associações ajuízem ações coletivas para a tutela de direitos individuais homogêneos. O máximo que podem essas associações fazer é propor demandas em favor de seus associados e, mesmo assim, contanto que tenham autorização assemblear, que possuam pertinência temática e que estejam pré-constituídas há pelo menos um ano.

Mais grave ainda é a aplicação dessa regra a certas modalidades de associações, como os sindicatos. Para estes, considerando a existência de regras constitucionais que tratam de sua legitimidade para a tutela de interesses de seus associados e da categoria (arts. 5.º, XXI e 8.º, III, da CF/1988), é flagrante a inaplicabilidade do art. 2.º-A da Lei 9.494/1997.

De fato, nos termos do que prevê a Constituição da República, o sindicato tanto pode atuar na defesa de seus filiados, quando expressamente autorizado (art. 5.º, XXI), como pode agir, independentemente de qualquer autorização, na tutela dos direitos coletivos e individuais da categoria (art. 8.º, III).

Logicamente, portanto, para a defesa de interesses típicos da categoria, ainda que individuais, o sindicato não precisa de autorização de seus sindicalizados. Tem expressa autorização constitucional para agir, de modo que, para esse tipo de interesses, a restrição do art. 2.º-A, em exame, certamente não se aplica. 19

Enfim, uma interpretação harmonizada com o texto constitucional das ações coletivas impõe sejam afastadas as restrições do art. 2.º-A da Lei 9.494/1997, sob pena de se eliminar a possibilidade da tutela coletiva de interesses individuais realizada por associações.

3. O procedimento a ser empregado para a coletivização de questões

Embora seja sempre mais fácil tentar unificar os procedimentos para simplificar a aplicação prática de um instituto processual, no caso da coletivização essa recomendação não pode ser buscada. A diversidade das situações de coletivização, como acima mencionado, e a variedade de circunstâncias potencialmente existentes dentro de uma mesma categoria, recomendam cautela na tentativa de uniformizar procedimentos para a aplicação dessa medida.

Aliás, essa prudência deve, sobretudo, ser utilizada já em relação ao instrumento tradicionalmente conhecido de coletivização de interesses individuais, que é a ação civil pública. Nem mesmo ela pode ser vista como um fenômeno unitário e, portanto, sujeito a um único procedimento. Como esclarece o texto legal (art. 83 do CDC) para proteção dos interesses coletivos e individuais de massa são cabíveis quaisquer espécies de ações. Se é assim, é evidente que não há modo de, nem mesmo para a ação classicamente conhecida, reduzir seu esquema a um único tipo de procedimento.

A “ação civil pública”, então, poderá ter feição de um processo de conhecimento, de um processo de execução (quando já houver um título executivo hábil) ou de uma medida cautelar. Poderá ainda, por óbvio, valer-se do rito dos procedimentos especiais, tanto daqueles previstos no código de processo civil (v.g., de uma ação de reintegração de posse, ou do rito da usucapião, para o caso da usucapião coletiva), 20 como daqueles descritos em legislação extravagante (a exemplo do mandado de segurança coletivo). 21 Enfim, também para a tutela coletiva de pretensões individuais há uma multiplicidade de procedimentos que podem ser utilizados pela coletivização.

É claro que, em se tratando de coletivização de pretensões individuais, o normal é a demanda seguir os parâmetros operativos previstos pelo sistema criado pela Lei da Ação Civil Pública e pelo Código de Defesa do Consumidor. Assim, em princípio, o regime geral será o do opt in, os efeitos da sentença somente se aplicam aos indivíduos para beneficiá-los e não em seu prejuízo etc. Todavia, mesmo a aplicação desse esquema se presta apenas como linha geral, seja em razão da intervenção de normas específicas sobre procedimentos pontuais, seja porque esse padrão pode ser incompatível com a necessidade de tutela no caso concreto.

Assim, por exemplo, ocorre com a usucapião coletiva. Quanto ao procedimento, essa ação submete-se, como prevê o art. 14 do Estatuto das Cidades, ao rito sumário. Ademais, o ajuizamento dessa ação gera, sempre, o sobrestamento de outras demandas que envolvam o imóvel objeto da pretensão coletiva (art. 11 da mesma Lei).

Vê-se, pois, que não se pode pretender submeter todos os casos de coletivização a um único padrão. Sequer em relação à ação civil pública isso pode ocorrer, quanto mais em relação às demais hipóteses.

Porém, parece que, em linhas gerais, o procedimento da coletivização de questões deve ser pautado pelos critérios antes indicados, quando do exame da legitimação para essa medida. 22 Quanto à coletivização passiva, essa segue, como é evidente, o regime próprio do tipo de pretensão deduzida em juízo, com as particularidades necessárias à apuração da representatividade adequada.

4. A competência para a coletivização de questões

Em matéria de competência, a regulação do caso variará, conforme o caso, de acordo com a disciplina de regência da demanda. Aquelas ações que sigam o regime da ação civil pública, devem submeter-se à disciplina de competência ali indicada, de modo que, em regra, a demanda deverá ser ajuizada no foro do lugar do dano (art. 2.º da Lei 7.347/1985 e art. 93 do CDC). Já as demandas que se sujeitem ao rito comum, do CPC, estarão sujeitas à regulamentação própria, ali prevista. O mesmo se dará em relação à coletivização de questões que, por surgir no seio de processos individuais (alguns já instaurados e outros ainda por ajuizar) deverão estar submetidos, para sua análise, à disciplina do CPC, especialmente no que se refere – como já visto – 23 ao regime da prevenção e do conflito de competência.

Há, de todo modo, algumas questões que merecem ser enfrentadas, especialmente porque já na atualidade põem severos problemas para a eficiência da tutela coletiva de interesses particulares. Esses problemas, ao que parece, tendem a diminuir a utilidade da tutela coletiva, o que se choca com o cânone da proporcionalidade panprocessual, tantas vezes mencionado. Porém, por ser esse cânone uma decorrência da interpretação do direito infraconstitucional à luz da Constituição da República, impõe-se revisitar tais questões, para examinar possíveis propostas de hermenêutica que sejam compatíveis com essas garantias.

4.1O problema do art. 16 da LACP

Viu-se anteriormente que um dos elementos legislativos que desaconselham o emprego da ação coletiva para a solução de interesses individuais, em certos casos, é a redação atual – e, sobretudo, a interpretação que se tem dado – ao art. 16 da LACP. Como visto, o dispositivo afirma que a coisa julgada, nas ações civis públicas, faz coisa julgada erga omnes, mas limitada à competência territorial do juiz prolator da decisão.

A regra, que apresenta manifesta confusão entre efeitos da sentença e coisa julgada, possui redação extremamente confusa: colide com todo o sistema processual brasileiro e tem recebido diversas críticas e variadas interpretações na doutrina e na jurisprudência.

Especialmente no Poder Judiciário – que é, enfim, o destinatário da norma – pode-se dizer, ainda que de forma simplificada, que a regra tem recebido três interpretações principais, em particular quando se trata de disciplinar ações coletivas que tenham abrangência regional ou nacional: a) uma corrente que rejeita a sua aplicação; b) uma corrente que aplica a regra de forma literal; e c) uma corrente que tenta dar à regra interpretação limitada.

Para a primeira corrente, a regra não tem condições de ser aplicada, em nenhum caso, de modo que as ações coletivas devem sujeitar-se à competência fixada em razão do lugar do dano, e que, em se tratando de dano nacional, as ações ajuizadas em capital de Estado podem ter abrangência nacional. Segundo esse entendimento, a regra mencionada não pode ser aplicada porque, em primeiro lugar, confunde efeito de sentença e coisa julgada material. 24 Ademais, afirma-se que, ao menos em relação às ações coletivas regidas pelo Código de Defesa do Consumidor (ou seja, em relação às ações de consumo) a limitação não poderia ser aplicada, em razão da disciplina própria lá existente e da aplicação apenas subsidiária da Lei da Ação Civil Pública àquele sistema. 25

A segunda corrente – que entende por dar plena aplicação à limitação territorial em questão – fundamenta-se na interpretação literal do preceito mencionado, sem se preocupar em rebater as críticas feitas pela primeira visão ou em olhar de maneira criteriosa as consequências dessa aplicação.

Finalmente, a terceira orientação, buscando uma composição entre as duas primeiras visões, sustenta que os efeitos da decisão coletiva (e, consequentemente, a coisa julgada) estão sujeitos à limitação posta pelo art. 16 da LACP; todavia, se o órgão prolator da decisão tiver competência territorial estadual, regional ou nacional (como ocorreria com os tribunais e, em especial, com os tribunais superiores), a decisão passa a surtir efeitos até o limite do território sobre o qual o tribunal tem competência. Assim, por exemplo, decisões de primeiro grau teriam eficácia no limite territorial da comarca em que o juiz atua; decisões do tribunal de justiça poderiam ter abrangência estadual; e decisões de tribunais superiores poderiam ter efeitos nacionais. 26 Segundo os partidários dessa corrente, quando há revisão da decisão por tribunal (que tem, naturalmente, competência territorial maior), este passa a ser o “órgão prolator da decisão”, de modo que o art. 16 da LACP há de reger-se por essa instância. O mesmo se dará se a questão for objeto de revisão por um tribunal superior, a exemplo do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Porém, ainda segundo esse entendimento, para que surta essa “ampliação dos efeitos da decisão”, deve haver reapreciação da decisão anterior no mérito. Enquanto o tribunal não se pronuncia sobre o mérito da controvérsia, vale a decisão anterior nesse aspecto e, portanto, a limitação territorial respectiva.

4.1.1O equívoco da interpretação literal do art. 16 da LACP

A orientação, firmada em vários julgados do STJ, de aplicar literalmente o art. 16 da LACP, de fato não pode ser aceita. A forma acrítica com que a regra tem sido aceita por esses julgados encobre os vários problemas que ela suscita e as consequências perniciosas de sua admissão.

De fato, a regra mencionada, ao prever a limitação pretendida, labora em equívoco crasso, ao confundir competência, efeitos de decisão e coisa julgada, supondo que se possa trabalhar com as três figuras de modo vinculado e que se possa impor, por meio de uma, limitação a outra.

Como se sabe, a competência é somente um critério que se presta para a distribuição da atividade jurisdicional entre os vários magistrados existentes. Não se presta, por isso, a determinar limitação quanto à imutabilidade da sentença ou de seus efeitos. Na realidade, os efeitos da decisão judicial estão ligados à jurisdição exercida pelo juiz, sendo certo que um Estado pode impor uma decisão nos limites em que tem condições de exercer seu poder. Parece evidente essa conclusão, mas não é o juiz que tem poder de dizer o direito, e sim a jurisdição, que é por ele representada. Se o magistrado tem competência, pode dizer o direito em nome do Estado; se não tem, não pode. A questão é simples assim, e demonstra com facilidade o erro lógico representado pela regra mencionada. Se o juiz tem competência, pode dizer o direito ao caso a ele submetido, pouco importando a avaliação da extensão dos efeitos que a decisão terá (efeitos da sentença), ou a imutabilidade que a cercará (coisa julgada).

Em razão disso, a lei não tem como condicionar a extensão dos efeitos da decisão judicial (ou, a fortiori da coisa julgada) aos limites territoriais da competência de um juiz. Porque, se o magistrado tem competência para julgar certa demanda, ele não age ali em nome próprio, mas como representante do Estado, ou melhor, como o próprio Estado. Não há juiz, mas apenas a Jurisdição, como uma das facetas do Estado. É por isso que não se pode vincular uma coisa a outra: um juiz que, por competência material, está vinculado à Justiça do Trabalho, tem “permissão” para decidir questões laborais, mas nessa atividade, fala em nome do Estado e sua decisão se aplica ilimitadamente para a controvérsia que lhe foi submetida; o mesmo se dirá em relação a um juiz de direito ou a um juiz federal. Do mesmo modo, a conclusão não se altera em outros critérios de competência, como a funcional ou a territorial. Em todos os casos, o juiz age em nome do Estado e, se tem atribuição para falar em nome do Estado, o fará de maneira completa em relação ao litígio proposto, sem que se possa limitar a extensão dos efeitos do que foi decidido.

Exemplos do direito individual poderiam ser invocados, para demonstrar a obviedade dessa conclusão. Imagine-se a demanda de divórcio de um casal, a ser julgada por certo magistrado. Pode-se pretender, por lei, limitar os efeitos da decisão em questão, em razão da competência territorial, material ou outra, do órgão julgador? Aceitar essa possibilidade (como um caso de limitação da coisa julgada) implicaria supor que a decisão de divórcio, em tal hipótese, somente vinculasse os outros juízes da mesma comarca, da mesma competência material, da mesma competência funcional e da mesma competência em razão do valor da causa; alterado algum desses critérios a decisão não mais seria “eficaz”, podendo qualquer outro juiz desconsiderá-la. Aceitar essa possibilidade como um caso de limitação dos efeitos da sentença seria ainda pior, pois implicaria a conclusão de que o divórcio decretado somente seria eficaz nos limites da comarca em que o juiz atua, de modo que, se um dos sujeitos divorciados saísse da comarca, voltaria a ser considerado pelo Direito como casado.

O exemplo utilizado envolve ação constitutiva, mas poderia bem ser invocada outra hipótese, que envolva outros efeitos. Suponha-se ação de cobrança, em que o magistrado reconhece o réu como devedor do autor. Se fosse possível aceitar semelhante limitação, no campo da coisa julgada (imutabilidade), seria forçoso concluir que apenas os outros juízes da mesma comarca, com a mesma competência material, com a mesma competência pelo valor da causa e com a mesma competência funcional estariam obrigados a respeitar tal decisão. Todos os outros juízes seriam livres para desconsiderá-la, em virtude da limitação legal supostamente existente. Pode-se aceitar isso? Ou então é possível defender, de boa-fé e logicamente, que os efeitos da decisão (a condenação do réu ao pagamento da dívida) estaria limitada à competência (territorial, funcional, material ou pelo valor da causa) do juiz?

Não há nada mais absurdo do que isso! Ou então se poderá afirmar que o Estado pode desrespeitar a decisão que ele mesmo dá. Um de seus representantes, no atuar a vontade estatal, poderá dizer que a mesma vontade, em outro momento, não merece ser considerada.

Pode alguém imaginar que a distribuição de demandas (que é também mecanismo de repartição das atividades jurisdicionais, desdobramento da competência) possa prestar-se como critério para a limitação dos efeitos que podem advir da decisão judicial, ou da coisa julgada a eles sobreposta? Parece claro que isso é impossível, e que a lei não tem como fazer essa vinculação, não apenas por um problema de lógica, mas por um problema maior, que é a inviabilidade de se limitar algo que, naturalmente não pode ser limitado.

As decisões judiciais surtem os efeitos que foram programadas para surtir, independentemente de qualquer limite. Não se pode limitar os efeitos da sentença dentro de um certo território, simplesmente porque as relações jurídicas – sobre as quais esses efeitos incidem – não estão contidos em território nenhum. Um contrato é um contrato, a propriedade é propriedade, independentemente da ponderação sobre a comarca ou a subseção judiciária que terá atribuição de julgar eventuais litígios decorrentes do exercício desse direito.

Se é assim no campo individual, não haveria razão para ser diferente no plano coletivo. De início, parece evidente a impossibilidade de aplicação do preceito.

Não bastassem essas ponderações, que parecem ser suficientes per se para afastarem a viabilidade concreta de aplicação da regra em questão, vê-se que ela é, ademais, claramente inconstitucional.

É fato que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar a Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.576, 27 indeferiu a liminar para sustar os efeitos do dispositivo em questão, concluindo que não havia suficientes razões para supô-lo inconstitucional. Examinando, porém, a decisão, 28 vê-se que os pontos nodais que autorizam a conclusão da inconstitucionalidade da regra em comento sequer foram tocados, baseando-se os ministros em clara análise de conveniência política da norma em questão e mantendo a manifesta confusão entre jurisdição e competência. Os votos dos vários ministros revelam essa tendência...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796634/capitulo-iv-a-conformacao-procedimental-da-tutela-coletiva-de-interesses-individuais