A Tutela Coletiva de Interesses Individuais: Para Além da Proteção dos Interesses Individuais Homogêneos - Ed. 2015

Capítulo V. Conteúdo e imposição da decisão coletiva sobre interesses individuais

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Capítulo V

CONTEÚDO E IMPOSIÇÃO DA DECISÃO COLETIVA SOBRE INTERESSES INDIVIDUAIS

1. Algumas questões introdutórias

O desenho de uma tutela adequada dos interesses individuais não pode deixar de considerar a questão referente às possibilidades de tutela que certo mecanismo processual é capaz de oferecer, nem dos instrumentos postos à disposição do Judiciário para tornar eficientes os comandos jurisdicionais. Por isso, é de alta relevância examinar até que ponto o ordenamento jurídico nacional é capaz de atender às necessidades de tutela dos direitos individuais de massa.

A questão parece ser de menor importância, pois é intuitivo que o direito processual deve conceber todos os tipos de instrumentos de proteção que as situações materiais exigem. Essa conclusão seria dedutível da garantia da inafastabilidade da jurisdição (art. 5.º, XXXV, da CF/1988). Todavia, essa resposta não é tão simples assim, pois há limites, ora postos pela lei, ora intuídos da jurisprudência, ora ainda afirmados por parte da doutrina, às formas de tutela coletiva de interesses individuais.

De outra parte, o tema também revela importância porque está ligado às ferramentas que o magistrado pode utilizar para concretizar as decisões que proferiu. O sistema aberto, criado pelo art. 84 do CDC, e depois incorporado ao sistema processual comum, no art. 461 do CPC, se de um lado permite a atuação criativa do juiz, de outro pode causar insegurança quanto aos mecanismos aceitos e à forma de sua atuação. Por isso, revela-se essencial traçar, ainda que rapidamente, as linhas fundamentais da atuação das tutelas coletivas no direito nacional.

De início, cabe rememorar o assento constitucional dado à tutela coletiva de interesses individuais no direito brasileiro. Essa coletivização, como já visto, não é apenas um favor do legislador, senão uma garantia constitucional, alinhada aos princípios da duração razoável do processo, da isonomia, do acesso à justiça e da eficiência na prestação dos serviços públicos.

Sendo assim, é a partir desse prisma que se deve olhar o alcance da tutela coletiva dos interesses individuais: a fonte primeira dessa interpretação não pode ser a lei, mas a Constituição da República, já que ali estão sedimentados os princípios basilares com que essa análise deve ser feita.

Embora, ao menos parcialmente, as observações que seguem possam ser aplicadas para a coletivização de questões individuais de massa e para aglutinação passiva, têm maior interesse para a coletivização ativa. De fato, é especialmente neste último campo que o modo de imposição da decisão judicial se põe.

2. As formas da tutela coletiva de interesses individuais

Embora seja evidente que a tutela coletiva dos interesses individuais deve revestir-se de toda e qualquer forma que a tutela individual desses interesses possa utilizar, tal conclusão não é tão unívoca como se poderia imaginar. De fato, há na doutrina quem sustente que a proteção coletiva de interesses individuais deve manifestar-se sempre sob um regime específico (a condenação genérica), não podendo utilizar-se de outras roupagens.

Viu-se anteriormente que, segundo esses autores, deve-se ainda estabelecer uma diferença entre a chamada ação civil pública e a ação civil coletiva. A primeira seria regulada pela Lei 7.347/1985 e pelos arts. 81 a 90 do CDC. Já a segunda seria tratada pelos arts. 91 a 100 do CDC. 1 Para essa corrente, a ação civil pública seria o veículo que tutela os interesses difusos e coletivos, enquanto a ação civil coletiva limitar-se-ia a regular os interesses individuais homogêneos, como afirma o nomen iuris do capítulo em que as regras indicadas foram inseridas. Com esse argumento, e diante da regulamentação dada pelos arts. 91 a 100 do CDC, esses autores reduzem a ação civil coletiva a um único perfil: tutela condenatória genérica, que depois deve ser (preferencialmente) liquidada por cada uma das vítimas, para exame de seu particular prejuízo, seguindo-se execução também preferencialmente individual. Nesses termos, não seriam cabíveis, por exemplo, sentenças constitutivas ou declaratórias para a tutela de interesses individuais homogêneos.

Não há dúvida de que a lei mencionada se limita a regular tal ação de condenação genérica para a proteção dos interesses individuais de massa. Porém, será possível, a partir dessa premissa, concluir que tal via constitui a única forma de tutela admitida para os direitos individuais homogêneos?

Embora a resposta pudesse ser intuitiva, cumpre tomar com mais vagar a questão. Realmente, embora seja óbvio que a tutela ressarcitória, repressiva e em pecúnia seja a única especificamente disciplinada pela lei (no caso dos direitos individuais homogêneos), também não é menos evidente que esta não é e não pode ser a única via de tutela permitida para este tipo de interesses. 2 De fato, conquanto aquela forma de proteção tenha recebido atenção especial pela lei brasileira, isto apenas pode ser atribuído às particularidades da condenação e da execução coletivas 3 e não a uma tentativa de restringir as vias de proteção dos interesses individuais homogêneos. Não se pode perder de vista, nesse passo, a origem constitucional das ações coletivas, nem se pode menosprezar a interpretação sistemática devida ao conjunto de diplomas que regem a proteção dos interesses coletivos e individuais de massa no direito brasileiro.

Com efeito, o maior entrave que se pode colocar à admissão de outras eficácias na tutela dos interesses individuais homogêneos diz respeito à dificuldade de encontrar pretensões que estejam em situação idêntica, a exigir a mesma solução. Porque se está diante de interesses semelhantes, mas não idênticos, pertencentes a indivíduos determinados, cada qual com suas particularidades, os autores que sustentam essa visão restritiva da tutela coletiva de interesses individuais veem dificuldade em dar-lhes tratamento uniforme (de cunho declaratório ou constitutivo), reservando-lhes a condenação genérica, seguida pela perquirição (individual) da extensão do dano e da culpa, bem como da existência do nexo de causalidade em relação a cada indivíduo. 4

Ao lado disso, essa corrente não confia na capacidade do legitimado coletivo para proteger, de forma global, interesses perfeitamente individualizáveis e determinados, pertencentes a titulares específicos, que podem, eventualmente, não ter interesse em sujeitar-se aos efeitos da decisão judicial dada no processo coletivo. 5 Segundo essa visão, tratando-se de interesses claramente individuais, não se pode retirar do seu titular o poder de determinar a sorte do direito. Assim, se o interessado não pretende insurgir-se contra a violação, não cabe ao legitimado coletivo fazê-lo. In casu, isso dificultaria a autorização de sentenças declaratórias e constitutivas, que tendem a ser universais, ou seja, dificilmente permitem a cisão dos efeitos para apanhar apenas aqueles que tenham de fato pretendido buscar a tutela jurisdicional. Por isso, no esquema clássico, tocaria à execução individual (sujeita ao impulso do titular do direito e, portanto, à demonstração de seu interesse) a apuração da vontade do interessado em sujeitar-se aos efeitos da sentença coletiva. Caso ele não tenha interesse em beneficiar-se de tais efeitos, bastaria não promover a execução individual da sentença genérica. 6

Essa dificuldade não pode ser eleita como suficiente para inviabilizar a busca de outras eficácias no provimento judicial pretendido nas ações que tutelam direitos individuais homogêneos. 7 Isto porque a impossibilidade do titular de um interesse de se ver excluído da incidência dos efeitos de certo provimento é, de fato, algo não suscetível de regulação legal, especialmente porque envolve algo imprevisível. O legislador não tem condições de controlar os limites em que se farão sentir os efeitos de um provimento: pode disciplinar os limites objetivos da coisa julgada (ou seja, a imutabilidade que qualificará algum ou alguns destes efeitos), mas jamais poderá, antecipadamente, disciplinar quem ou que situação será atingida pelos efeitos do provimento.

Mais que isso, esta peculiaridade sequer pode ser caracterizada como algo exclusivo ou típico das tutelas coletivas. Ao revés, isto ocorre em relação a qualquer espécie de provimento. Ninguém pode, ex ante, optar por submeter-se ou não aos efeitos de um provimento judicial (podendo, quando muito, decidir sujeitar-se ou não à imutabilidade destes efeitos, mas não à incidência ou à percepção deles), independentemente da sua natureza. Um exemplo torna mais clara a questão: ninguém, terceiro ou parte em relação a uma ação tendente à anulação de um contrato de compra e venda, pode, após transitada em julgado a sentença anulatória, pretender adquirir o bem do primitivo comprador, já que este não detém mais nenhum poder sobre a coisa; isto ocorre com relação à parte mas também sucede com o terceiro (mesmo o não interessado e não interveniente); de fato, o terceiro em relação a esta ação não poderia, de modo algum, optar por não sujeitar-se a este efeito, preferindo manter-se e conviver com a situação jurídica existente antes da anulação. Do mesmo modo, um terceiro, em relação a uma ação reivindicatória envolvendo dois sujeitos, não pode simplesmente desconsiderar os efeitos do provimento ali emanado; terá de levar em conta estes efeitos se, por acaso, vier a pretender a propriedade da coisa objeto daquela demanda, pleiteando-a junto àquele que se sagrou vencedor na primeira ação (ainda que desta não tenha participado). Logicamente, estes terceiros têm – se interessados – a faculdade de “afastar” o efeito, mediante a propositura de alguma demanda judicial (o que é possível, pois não se sujeitam eles à imutabilidade da coisa julgada). Não podem, todavia, simplesmente “desconsiderar” os efeitos da decisão, sob o singelo argumento de não terem participado do processo judicial.

Ora, essa característica, ocorrente em ações individuais, não é diferente em relação a demandas coletivas. E, o fato do direito tutelado pela ação coletiva ser individual (de massa) não altera esta circunstância, nem permite que se discrimine a situação aqui examinada. A impossibilidade concreta do titular do direito material desconsiderar o efeito do provimento obtido na demanda coletiva é absolutamente normal às situações concretas, de improvável previsibilidade e regência. Assim, por exemplo, uma ação visando à proteção do consumidor, no intuito de determinar (provimento mandamental) a uma montadora de veículos que promova a convocação dos compradores de certo automóvel, para trocar certa peça defeituosa (aquilo que se tem denominado de recall) é, indubitavelmente, cabível e ninguém poderá considerar-se imune aos efeitos do provimento favorável ali obtido. Poderá, sem dúvida, não atender ao chamado, ou mesmo pretender que aquela decisão não seja imutável para si – propondo ação específica em outro sentido, com outro pedido etc. –, mas jamais poderá simplesmente desconsiderar o recall determinado judicialmente. O mesmo se há de dizer em relação a demandas que busquem providência desconstitutiva, a exemplo de ato lesivo ao interesse público, como uma portaria que, de forma ilegal, viesse a descriminalizar o uso da maconha; anulado o referido ato, ninguém poderá aventar a hipótese de, por não ter sido parte no dito processo, ainda poder se beneficiar do contido na portaria. Os exemplos poderiam seguir-se com todas as espécies de eficácia, o que só demonstra a naturalidade com que se deve ver a questão.

Não pode, pois, ser óbice à concessão de outros provimentos além do condenatório (para a proteção de direitos individuais homogêneos) o fato de que eles deveriam sempre permitir que o titular do interesse se esquive do efeito do provimento coletivo. A uma, porque essa possibilidade é viável, no caso de interesses individuais homogêneos, através do regime de preferência da ação individual sobre a coletiva, previsto no direito brasileiro em relação a demandas individuais já instauradas em que não haja a solicitação de suspensão do feito, no aguardo da sentença coletiva (art. 104 do CDC). A duas, porque, ao menos no estado atual da legislação, a vinculação do interessado aos efeitos da sentença coletiva só se dá em caso de procedência da demanda, já que na hipótese contrária, não está sujeito à coisa julgada coletiva, podendo sempre propor demanda individual para proteger seus interesses (art. 103, III, do CDC).

A par de tudo isso, sequer o ordenamento nacional positivo autoriza a premissa com que trabalha essa corrente, ou seja, a ideia da preservação da autonomia privada. Basta examinar as regras postas nos arts. 97 e ss. do CDC, para notar que essa autonomia não é absoluta. Isto porque a execução individual é apenas uma das alternativas de sequência para a ação coletiva procedente. Não havendo execução individual, pode o legitimado coletivo propor execução também coletiva (art. 100 do CDC), cujo produto reverte para o fundo de interesses coletivos (criado pela Lei 7.347/1985). Em tais casos, dificilmente será possível sustentar que a titularidade individual do direito individual homogêneo e o poder sobre sua fruição pelo titular estão sendo respeitados. Nesse caso, o legitimado coletivo, porque ausente a manifestação expressa do titular do direito (no sentido do gozo dos benefícios da sentença coletiva), está habilitado a exercer o direito (do particular), exigindo a satisfação e composição do prejuízo (reconhecido em sentença), e revertendo o produto a um fundo público. Haverá aqui clara predominância do interesse público sobre o particular, ainda que em relação a direito claramente privado.

Por tudo isso, mostra-se insustentável esse primeiro argumento contra as tutelas “não condenatórias” em ações de interesses individuais homogêneos. Poderá, então, alguém sustentar que somente a via condenatória é cabível porque na há previsão legal de outro caminho ou de outros instrumentos. O erro, então, seria crasso.

Com efeito, como já dito, a tutela coletiva (de direitos metaindividuais ou individuais de massa) tem origem constitucional. Nesse passo, a doutrina tem, de fato, considerado que a garantia do acesso à justiça (art. 5.º, XXXV, da CF/1988), de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, não pode ser interpretada em seu sentido literal. Ao contrário, entende-se que tal garantia revela a intenção de que se oferte, àquele que se diz titular de um direito, mecanismos adequados de proteção, ou seja, meios de tutela predispostos e consentâneos para a realidade do direito material específico. 8 Efetivamente, quando se diz que a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário nenhuma lesão ou a ameaça a lesão de direito, não se pode pretender interpretar esta regra da maneira simplista, com o sentido de que a vedação limita-se à previsão de regras que impeçam ao jurisdicionado, diretamente, queixar-se perante a Justiça brasileira. Isto porque seria muito fácil burlar esta regra (se tivesse apenas este sentido), prevendo expedientes que, embora não impedissem o acesso ao Judiciário, tornariam isto muito difícil, custoso ou demorado. Indubitavelmente, estas regras também impediriam, ainda que de forma indireta, o acesso à Justiça, na medida em que tornariam isto praticamente impossível (ainda que em tese viável).

Ora, é evidente que a negativa de acesso à Justiça – e a violação do princípio constitucional em exame – pode ocorrer tanto de forma direta como indireta. Limitar-se a interpretação do dispositivo apenas aos obstáculos diretamente postos à solução jurisdicional das ameaças ou violações a direitos seria dar entendimento por demais pobre a tão relevante garantia constitucional. 9 Ainda que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se tenha orientado apenas em garantir o cidadão contra os obstáculos diretos, 10 é certo que as restrições indiretas ao acesso à justiça constituem forma de violação da garantia apresentada pelo art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal, e de modo muito mais sórdido, porque sub-reptício. 11

Dito isso, é necessário reconhecer que a regra do art. 5.º, XXXV, da Lei Maior (somada ainda ao seu art. 3.º), alberga a proteção não apenas dos interesses individuais (ou metaindividuais), mas também daqueles de massa. 12 Ao lado destas previsões genéricas, é de se reconhecer no texto constitucional também referências explícitas a diversos direitos coletivos e individuais de massa, como ocorre com o direito ao meio ambiente (art. 225), o direito à educação (art. 205) e a tutela do consumidor (art. 170, V). Ora, se todos estes direitos são alçados ao status constitucional, é necessário convir que o constituinte entendeu por dar-lhes proteção especial e não ordinária. Assim, além de impedir que o Estado crie óbices à tutela dos direitos reconhecidos, a garantia em comento exige a concepção de instrumentos hábeis a lidar, de maneira completa, com estes interesses. Tratando de direitos fundamentais, perante o direito português, esclarece Jorge Miranda que “este preceito não se limita, de resto, a impedir negativamente restrições, discriminações ou requisitos que tolham o acesso a tribunal. Mais do que isso, para que a justiça não possa ser denegada ‘por insuficiência de meios económicos’, ele impõe outrossim ao Estado positivamente que crie condições para que todas as pessoas singulares e colectivas tenham possibilidade efectiva de defender os seus direitos e interesses em tribunal”. 13

Sendo assim, torna-se claro que, ao prever e garantir os direitos coletivos e individuais de massa, implicitamente a Constituição Federal exigiu do legislador ordinário o desenvolvimento de mecanismos eficientes de proteção destes interesses. Tivesse o legislador restringido a proteção conferida aos interesses de massa exclusivamente à via ressarcitória subsequente, estaria ele violando a delegação conferida pelo constituinte, impondo-se a conclusão da inconstitucionalidade da legislação infraconstitucional. Entretanto, é de se ver que não há, no direito brasileiro, negativa formal de tutelas outras (que não a condenatória) para os direitos individuais homogêneos. Em vista deste dado, sob o ponto de vista constitucional, e impondo-se uma interpretação sistemática do direito nacional, à luz dos princípios constitucionais, cabe a conclusão de que, se não estão proibidas outras modalidades de tutela, elas estão permitidas, cabendo para a proteção dos interesses individuais de massa qualquer forma de tutela, preventiva ou repressiva. 14

Não se deve olvidar, ademais, que a tutela condenatória é, muitas vezes, incompatível com as necessidades de tutela de determinados interesses substanciais. Em tais casos, se para a realização efetiva do interesse são necessários instrumentos preventivos ou sentenças declaratórias, constitutivas ou de outras eficácias, seria absolutamente insustentável sua vedação pelo ordenamento infraconstitucional. 15

Ademais, os mecanismos processuais de tutela (não apenas, mas especialmente no campo coletivo) devem sempre buscar a recuperação do bem lesado in natura, evitando a recomposição por equivalente. Tal decorre da regra posta no art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal, e, no caso dos interesses metaindividuais e de massa, do comportamento peculiar desses direitos. Hely Lopes Meirelles, examinando o tema, conclui que “esta imposição judicial de fazer ou não fazer é mais racional que a condenação pecuniária, porque, na maioria dos casos, o interesse público é mais o de obstar à agressão ao meio ambiente ou obter a reparação direta e in specie do dano do que de receber qualquer quantia em dinheiro para sua recomposição, mesmo porque quase sempre a consumação da lesão ambiental é irreparável, como ocorre no desmatamento de uma floresta natural, na destruição de um bem histórico, artístico ou paisagístico, assim como no envenenamento de um manancial, com a mortandade da fauna aquática”. 16 De fato, na exata síntese de Augusto Mello de Camargo Ferraz, Edis Milaré e Nelson Nery Jr., “dever-se-á preferir, sempre que possível, a reparação in natura (isto é, aquela que conduza à recomposição do status quo ante) à pecuniária (cf. art. 4.º, VII, Lei 6.938/1981)”. 17 Assim deve ser porque os direitos individuais de massa (assim como os metaindividuais), não raras vezes, são insuscetíveis de avaliação por equivalente monetário. Precisam, por isso, de outros instrumentos para a recomposição do dano por eles sofridos.

Por outro vértice, e saindo da esfera estritamente constitucional, vê-se que também no plano infraconstitucional é possível notar a ausência de qualquer vedação ao uso de outros mecanismos (que não a via condenatória ressarcitória) para a proteção dos interesses de massa. Há, de fato, diversos diplomas que estabelecem, expressamente, ações para a proteção destes direitos de massa, com conteúdo mandamental ou executivo. Nesse sentido, apenas para exemplificar, o art. 1.º, da Lei 7.913/1989 (a respeito da ação civil pública de proteção dos investidores em mercado de valores mobiliários) prevê que “sem prejuízo da ação de indenização do prejudicado, o Ministério Público, de ofício ou por solicitação da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, adotará as medidas judiciais necessárias para evitar ou obter ressarcimento de danos causados aos titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado”. Indiscutivelmente, trata-se de direito individual homogêneo – na medida em que se protege aqui o interesse dos investidores do mercado – prevendo a lei tutela de cunho claramente preventivo. 18

Mais que isso, contudo, é preciso notar que mesmo o diploma fundamental em tema de tutela de interesses de massa (o Código de Defesa do Consumidor) expressamente admite o uso de qualquer forma de proteção adequada aos interesses ali contemplados. Estabelece, nessa toada, o art. 102 do CDC, que “os legitimados a agir na forma deste Código poderão propor ação visando compelir o Poder Público competente a proibir, em todo território nacional, a produção, divulgação, distribuição ou venda, ou a determinar alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal”. Novamente, observa-se aqui a admissão, no seio do próprio Código de Defesa do Consumidor, de uma ação que tutela, a par de direitos difusos (saúde pública), interesses individuais homogêneos (incolumidade pessoal), permitindo eficácias mandamental e executiva.

De forma mais ampla que a previsão acima apontada, tem-se ainda, no mesmo código, o preceito contido no seu art. 83. Segundo este dispositivo, “para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”. Informada esta previsão pelo princípio colocado no art. 6.º, VI, da mesma lei — que reconhece, como direito fundamental do consumidor, “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” — torna-se inevitável a conclusão de que este código também reconhece, para direitos individuais homogêneos, a tutela preventiva ou qualquer outra que se mostre adequada para a situação específica que se visa proteger. 19

Poderia alguém dizer que as regras invocadas tratam apenas de situações pontuais, não autorizando a sua extensão para outras formas de direitos individuais homogêneos, especialmente porque o art. 3.º, da Lei da Ação Civil Pública (diploma de base para o tratamento da tutela coletiva no Brasil) é expresso em dizer que “a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”. Ocorre, todavia, que esta regra deve ser harmonizada com outra, da mesma lei, consistente no seu art. 21. Segundo esse comando, “aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”. Ora, o art. 83 acima referido está localizado, precisamente, no título III, do Código de Defesa do Consumidor; e, se ele também se aplica à tutela dos direitos individuais (não exclusivamente vinculados às relações de consumo), mais uma vez é pertinente a conclusão de que é possível a proteção por outras vias que não apenas a condenatória, para a tutela de direitos individuais homogêneos. Na verdade, o art. 3.º, da Lei da Ação Civil Pública, novamente não pretende limitar o objetivo desta espécie de demanda, senão explicitar que estas vias (a condenação pecuniária e a obrigação de fazer e não fazer) são sempre possíveis. 20

Não há, pois, o que justifique qualquer limitação ao campo das eficácias admissíveis na proteção dos interesses individuais de massa. 21

3. Formas de tutela coletiva dos interesses individuais

Superada a limitação eventualmente posta para as técnicas de proteção utilizáveis para a tutela coletiva de interesses individuais, pode-se classificar essas formas de proteção em dois grandes grupos. Em um primeiro grupo estarão aquelas formas de prestação jurisdicional que visam a operar, exclusivamente, no plano normativo – lidando apenas com a realidade jurídico-normativa, sem alterar o plano fático. Em um segundo grupo, estarão as providências que têm por finalidade operar no mundo concreto, alterando-o. 22

3.1 Tutelas que operam exclusivamente no plano jurídico

Dentro do primeiro grupo reúnem-se as formas de provimento que não foram desenhados para alterar a realidade dos fatos, operando exclusivamente com a certificação judicial de situações jurídicas ou com a alteração dessas situações. A finalidade dessas tutelas, para o tema aqui abordado, é, tão só, eliminar a incerteza jurídica sobre situação individual de massa, ou produzir modificação jurídica relevante nessas relações jurídicas. Tais formas de tutela, indubitavelmente, serão veiculadas no processo por meio de provimentos declaratórios e constitutivos.

A eficácia declaratória, evidentemente, não tem nenhuma atuação no mundo sensível. Limita-se a tornar irrelevante, para o Direito, qualquer dúvida a respeito da existência ou não de uma relação jurídica, estabelecendo a sua certificação oficial. 23 Sua função, portanto, é simplesmente eliminar qualquer questionamento plausível e admissível a respeito da existência ou não de uma relação jurídica (ou, excepcionalmente, sobre a falsidade ou autenticidade de um documento). Nenhuma função terá, diretamente, sobre o mundo fático, limitando-se a operar na esfera jurídica.

Outra não é a lógica do provimento constitutivo. Sua finalidade é de criar, modificar ou extinguir relação jurídica, sem também trazer alteração direta no mundo sensível. Conquanto esta modificação jurídica possa acarretar consequências fáticas (o divórcio pode tornar injustificável a coabitação do casal, a anulação do contrato pode gerar a necessidade de devolução da coisa entregue etc.) estas não são seu objetivo precípuo. Seu escopo limita-se ao plano normativo, sendo os efeitos fáticos meramente acidentais e reflexos. Assim, e apenas para exemplificar, se alguém pretende recuperar alguma coisa que, em seu entender, está na posse ilegítima de outrem, certamente não se valerá de alguma medida constitutiva para atingir este escopo; utilizar-se-á de tutela de outra ordem, destinada a operar direta e especificamente no plano fático, no intuito de lograr este objetivo (uma tutela de prestação, tendente à atividade da parte contrária consistente na entrega da coisa demandada), sendo a desconstituição da relação jurídica mero pressuposto para permitir a apropriação daquela coisa.

Poderia alguém imaginar que a tutela constitutiva pode operar no plano fático, na medida em que é capaz de, por vezes, ser responsável pela atuação específica de certos direitos. Como exemplo, mencione-se a tutela específica, relativa à prestação de declaração de vontade: se alguém se obriga a prestar declaração de vontade e não o faz, pode a autoridade judiciária substituir-se à vontade do obrigado, suprindo a declaração faltante (conforme preveem, por exemplo, os arts. 466-A a 466-C do Código de Processo Civil brasileiro). 24 É de se ponderar, todavia, que a questão resolve-se em tomar como satisfativa uma tutela (mesmo que limitada à atuação no plano normativo), o que não importa dizer, necessariamente, que ela age na esfera fática. Deve-se partir da premissa de que existem sentenças que são, por si só, satisfativas, enquanto outras não o são; 25 as sentenças podem ser satisfativas atuando exclusivamente no plano normativo, não se podendo confundir as duas classificações. A tutela (sentença) específica da prestação de declaração de vontade é satisfativa em si, não necessitando de ulterior execução; isto, porém, não a faz atuar no plano fático, já que neste caso o interesse do autor vincula-se à modificação no plano jurídico.

3.2 Tutelas que operam no mundo concreto

Ao lado das tutelas desenhadas para atuar, tão só, no mundo jurídico, pode-se ver que o processo concebe provimentos que extrapolam este campo, atingindo o plano fático e promovendo ali alguma alteração. 26

Por conta desse objetivo específico, diz-se que essas tutelas são tutelas de prestação, no sentido de que se destinam a garantir a proteção adequada de prestações (positivas ou negativas) fáticas. Somente quando seja preciso obter de alguém uma prestação consistente em um fazer, não fazer ou dar (inclusive pagar), é que surgirá a necessidade da interferência no mundo concreto, para permitir a efetivação da medida.

O campo dessas medidas, portanto, estará ligado aos provimentos condenatório, mandamental e executivo. Aqui, as tutelas dirigem-se à obtenção de uma prestação concreta, seja pela emissão de uma ordem para que o sujeito passivo realize alguma conduta, ou à prática, efetiva, do fato que se pretende. Tão só nessas espécies de tutela é que se têm, realmente, efeitos dirigidos para além do mundo normativo, alojando-se na realidade concreta.

Muitos ordenamentos jurídicos não fazem qualquer distinção entre as sentenças condenatória, mandamental e executiva. Para o direito brasileiro, porém, que adota expressamente essa separação (art. 14, V, do CPC), a diferença deve ser buscada na estrutura de atuação de cada uma das técnicas. 27

Assim, na sentença condenatória, tem-se provimento judicial que é despido de imperium. Não há ordem judicial que imponha qualquer sujeição do requerido. Há simples concretização da sanção, 28 de modo a submeter o réu – que não pretende respeitar a obrigação assumida – à execução, por sub-rogação real, 29 do julgado. Por isso, como regra geral, essa modalidade de sentença se volta à proteção de créditos, já que é para essa espécie de direito que a sub-rogação real melhor se amolda.

Note-se que, nem mesmo com a atual redação do art. 475-J, do CPC, a natureza original da sentença condenatória foi alterada. Permanece ela despida de qualquer caráter de mandamentalidade, sobretudo porque sua atuação permanece sujeita à vontade do “credor”.

Já nas outras duas formas de provimentos, tem-se efetivamente uma ordem judicial dirigida à parte requerida. O descumprimento do comando jurisdicional, portanto, revela desprezo ao Tribunal, capaz de ensejar providências tomadas pelo magistrado, de ofício, no intuito de preservar a autoridade estatal. Essas atitudes, por seu turno, podem ir desde a substituição da conduta desejada pela atividade de terceiro, até a adoção de sanções civis, administrativas e criminais.

A distinção entre as medidas mandamentais e executivas está localizada no instrumento utilizado para a obtenção da prestação devida. As sentenças executivas valem-se, para dar apoio ao comando emanado, de técnicas de sub-rogação pessoal, ou seja, de instrumentos capazes de fazer com que a prestação devida seja cumprida por terceiros, se não atendida pelo próprio requerido a determinação judicial. Já a sentença mandamental utiliza de meio de indução – ou seja, de instrumentos capazes de forçar a vontade do requerido (v.g., a multa coercitiva, a prisão civil, a restrição de um direito) – como técnica para obter do próprio requerido a prestação.

Em substância, portanto, a diferença entre a tutela mandamental e a executiva está apenas na espécie de relação jurídica de que a prestação deriva: se daquelas que somente o sujeito passivo pode realizar – ou então se há manifesta vantagem em obter dele próprio a prestação –, será necessário agir sobre a vontade deste (por meio de uma ordem somada a um meio de coerção, civil ou criminal); se, porém, o fato pode ser realizado por terceiro (ainda que seja o próprio Estado, por meio de sua substituição à prática devida pela parte requerida), ou se não depender de prestação de alguém, a ordem terá a exclusiva função de permitir ao sujeito passivo uma última oportunidade para o adimplemento espontâneo, pois, se descumprida, dará lugar não à aplicação de um meio de coerção, mas sim a uma forma de “efetivação” por sub-rogação, praticando-se o ato por obra de terceiro, sob expensas do sujeito passivo. 30

Com base nessas técnicas processuais (provimentos condenatório, mandamental e executivo)é possível conceber as formas de tutela veiculáveis pelo processo, que operam no mundo sensível. Sob esse prisma, tem-se as tutelas dirigidas contra o dano (preventivas ou repressivas) e tutelas dirigidas contra o ilícito (preventivas ou repressivas). 31 Essas categorias, por seu turno, oferecerão as formas de interferência sobre as situações concretas conhecidas como tutelas inibitória, reintegratória, ressarcitória e do adimplemento. 32

3.2.1 Tutelas repressivas dirigidas contra o dano

Em face da efetiva existência do dano, pode-se imaginar a forma mais clássica de proteção que o Direito conhece, qual seja, a reparação do prejuízo experimentado. A esta tutela atribui-se o nome de tutela ressarcitória. Esta forma de proteção é aquela que lida com a questão do dano, oferecendo solução a posteriori para este. Tem por objetivo reparar o prejuízo já causado, recompondo o patrimônio jurídico do ofendido à sua situação anterior. Pode dar-se por meio de reparação específica ou, ainda, por equivalente pecuniário.

3.2.2 Tutelas preventivas dirigidas contra o dano 33

Essa é a forma de tutela classicamente prestada pelas ações e medidas cautelares. Todas elas se voltam à proteção contra o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Ora, o cabimento das medidas cautelares está, portanto, condicionado à existência de ameaça à lesão ao interesse, lesão essa que só interessa se for traduzida em um dano efetivo ao direito, de modo a inviabilizar a sua fruição ou a diminuir sua utilidade. De toda sorte, na tutela cautelar, sempre haverá referência a um dano a ser sofrido pelo interesse a ser protegido. É, por isso, na tutela cautelar que se encontra a tutela preventiva dirigida contra o dano.

Poderá alguém argumentar, contra a conclusão aqui aventada, que a tutela cautelar não pode ingressar nesta classificação, por não ser ela uma tutela final, mas apenas provisória. Em verdade, este talvez seja o grande equívoco da doutrina nacional, identificada, aliás, também no direito estrangeiro: o de pensar a tutela cautelar como uma tutela dependente e acessória. Inúmeros autores brasileiros já mostraram que a tutela cautelar deve guardar autonomia em relação à dita tutela satisfativa, consistindo forma própria e específica de proteção. 34 A pretensão à segurança é uma pretensão independente da pretensão à satisfação do direito, que merece proteção própria e adequada (por meio dos procedimentos cautelares). Em verdade, o equívoco está, precisamente, na forçada dependência, que se pretende impor, entre a cautelar e a providência “definitiva”. Se a cautelar busca, como parece evidente, tutelar uma pretensão própria (a pretensão à segurança, ou o direito substancial de cautela), então sua finalidade se exaure na tutela deste interesse, sem nenhum vínculo prejudicial com as demais pretensões — inclusive a pretensão à tutela jurídica (final). 35 Falsa, portanto, é a premissa de que a tutela cautelar mantém algum vínculo de dependência intrínseca com a tutela “definitiva” (satisfativa) e que, assim, não guardaria suficiente autonomia para ser considerada em si mesma.

3.2.3 Tutelas repressivas dirigidas contra o ilícito

Para lidar com o ato ilícito – ou seja, o ato contrário ao direito, ainda que dele não decorra nenhum dano –, 36 oferece o Direito a chamada tutela reintegratória, também chamada de repristinatória ou de remoção do ilícito. Esta modalidade de proteção, voltada nitidamente para o passado, é aquela que tem por função a “supressão do ilícito 37 já ocorrido. Prontamente, vê-se a diferença entre essa figura e a tutela ressarcitória: enquanto esta se volta à proteção contra o dano, aquela se destina à tutela contra o ilícito. Porém, assim como ocorre com a tutela ressarcitória, esta incide a posteriori (não em relação ao dano, mas ao ilícito), depois de ocorrida a violação do direito, tendo por objetivo suprimi-la ou, ao menos, anular seus efeitos. Tratando-se de proteção voltada contra o ilícito, sua incidência independe da verificação de dano ou mesmo de culpa a ele aliados. Basta a existência de ato contrário ao direito para que possa incidir, removendo do mundo as suas consequências.

Outra tutela repressiva contra o ilícito, que merece ser incluída nesta categoria é a chamada tutela do adimplemento, em que se pretende a realização de prestação contratual anteriormente pactuada. Volta-se ela à realização positiva da obrigação contratual assumida. 38 Tem-se aqui a proteção de um negócio jurídico específico, sem preocupação direta com a existência de dano. A função desta tutela é, simplesmente, atingir a efetivação concreta da prestação assumida por meio do contrato, sendo cabível, por óbvio, quando ainda haja, por parte do credor, interesse neste cumprimento e este seja possível (v.g., art. 956, parágrafo único, do CC/2002 ).

3.2.4 Tutelas preventivas dirigidas contra o ilícito

Como esclarece Vittorino Pietrobon, as sanções existentes contra o ilícito são de duas ordens: a remoção de seus efeitos (tutela repressiva) e a tutela inibitória (tutela preventiva). 39 Nesta última, busca-se evitar que se consume a lesão ao direito – ou que ela possa repetir-se –, com ênfase nitidamente preventiva e dirigida para o futuro. Há, portanto, medida voltada à proteção contra o ilícito, sem necessária cogitação em relação a ideia de dano.

Há aqui, portanto, tutela preventiva que busca incidir antes que a violação ocorra ou, eventualmente, antes que ele possa se renovar. Além de prescindir da análise do dano, esta forma de tutela também dispensa a avaliação do elemento subjetivo na conduta do requerido (culpa ou dolo). Bastará a ocorrência da ameaça de ocorrência do ato ilícito para que possa ser solicitada a tutela inibitória. 40

4. Condenação genérica e dano isomórfico

Se é certo que a condenação não é a única via de tutela admitida para a proteção coletiva dos interesses individuais, também é certo que essa modalidade de proteção acaba sendo a mais empregada. Ademais, a sua previsão específica no ordenamento brasileiro – arts. 91 e ss. do CDC – é a solução que se encontrou para vários óbices que a doutrina internacional sempre apresentou à viabilidade da coletivização de interesses individuais no processo. Por isso, é relevante tornar ao tema com maior vagar e examinar a razão da existência dos dispositivos mencionados e a sua efetiva extensão.

4.1 A suposta inviabilidade de tratar coletivamente a responsabilidade civil

Viu-se anteriormente que parte da doutrina nacional sustenta a necessidade de uma medida específica (a ação civil coletiva) para tratar de interesses individuais homogêneos. Essa medida, a seu turno, deveria estar estruturada em sistema bifásico conformado por uma condenação genérica e uma execução individualizada.

Em verdade, porém, essa opinião, difundida no Brasil, é apenas um reflexo da crítica, há muito tempo lançada na Europa, sobre a viabilidade do emprego de instrumentos semelhantes à class action norte-americana nos sistemas de direito continental europeu.

Segundo essa visão, as ações de classe americanas partem do pressuposto de que todos estão sujeitos à mesma situação, e de que não há questões individuais relevantes a serem enfrentadas. Por isso, a solução pode ser uma só para todos os sujeitos. Ao contrário, no sistema continental europeu, as noções que presidem a responsabilidade civil – o grande campo de agrupamento de interesses individuais, segundo essa crítica – impõem o juízo específico e individualizado sobre os elementos que conduzem à reparação do dano (dano, nexo e culpa), de modo a inviabilizar uma decisão uniforme.

Denti, talvez o primeiro grande protagonista dessa crítica, acentuava que, ao contrário dos mecanismos de responsabilidade civil empregados nos sistemas de common law, nos países da Europa continental não se admite a fixação genérica e estandardizada do dano, de modo que o instrumento da tutela coletiva seria imprestável para lidar com esses casos. 41

Por essa razão, para os sistemas de inspiração continental europeia, o modelo a ser adotado deveria ser outro, em que se pudesse cindir o julgamento em dois momentos: um para a análise das questões comuns, a exemplo da existência do ilícito, e outro, individualizado, para a análise das questões pontuais, referentes a cada um dos prejudicados, a fim de determinar o exato montante de indenização que lhe tocaria.

Segundo essa ótica, portanto, é a própria estrutura do direito material que impede que em sistemas como o brasileiro se possa pensar em uma tutela padronizada para lidar com interesses individuais.

4.2 O equívoco da crítica

Não parece que a crítica apontada mereça a importância inicialmente dada, nem é correto que sob a base desse argumento, a estrutura atual da condenação coletiva (condenação genérica seguida de execução individual) seja a única resposta adequada à proteção coletiva dos interesses individuais.

No campo do direito material, não é correto dizer que o sistema de responsabilidade civil adotado nos ordenamentos de inspiração continental europeia é distinto daquele utilizado nos países de common law. Como demonstra a doutrina anglo-americana, também o sistema da common law se apoia nos mesmos princípios que norteiam a responsabilidade civil do direito continental europeu. Blackstone demonstra, por exemplo, a raiz romana do raciocínio que leva à imputação da indenização em razão do cometimento de atos ilícitos. 42 De outro lado, embora não haja no sistema anglo-americano uma princípio geral de responsabilidade (sendo os casos de torts determinados concretamente), é francamente admitido que a base da responsabilidade se assenta na imputação subjetiva (culpa), aí incluída a noção de negligência. 43 Desse modo, embora possa assentar-se em alguns critérios distintos, fato é que, na essência, o sistema da common Law possui as mesmas referencias fundamentais do tratamento da responsabilidade civil do direito continental europeu. 44

Ainda que não fosse assim, também no ordenamento nacional vê-se várias hipóteses em que a responsabilidade civil é fundada não na culpa (em sentido estrito), mas em outras formas de imputação. Assim, por exemplo, as hipóteses de responsabilidade objetiva, pelo risco ou pela imputação de culpa presumida ganham cada vez mais espaço na legislação nacional. Pense-se, ainda, na previsão contida no art. 187 do CC/2002 , ao caracterizar como ato ilícito aquele praticado em abuso ou desvio de direito.

Não bastasse isso, é de se notar que a estrutura bifásica em questão não necessariamente é respeitada em todo caso de tutela coletiva de interesses individuais. Pode haver – e há, de fato – casos em que as situações individuais são tão semelhantes que a mesma extensão da culpa e do dano podem ser aplicadas. Isso fará com que, embora personalizados, os prejuízos individuais possam ser resolvidos de pronto, coletivamente. Assim, uma única avaliação da culpa e do montante do dano devido a cada indivíduo pode ser realizada, dispensando-se a fase de liquidação individual.

Aliás, a inadequação dessa estrutura é prevista, como antes ressaltado, pela própria lei nacional. Examinados os arts. 91 e ss. do CDC, vê-se que o próprio diploma prevê a dispensa da liquidação e execução individuais. De fato, como já demonstrado, a lei autoriza a execução coletiva do julgado – com a entrega do produto arrecadado ou para as vítimas do fato (art. 98 do CDC) ou para um fundo, que deverá aplicar o dinheiro na recuperação e na prevenção dos direitos lesados (art. 100 do CDC).

Some-se a isso, ainda, as situações em que os danos individuais são de pequena proporção. Nesses casos, ainda que se pudesse, virtualmente, individualizar a culpa e o dano em relação a cada sujeito, essa medida não ocorreria na prática. Os indivíduos não se apresentarão em juízo para postular o montante que lhes toca, nem os custos dessa especificação justificariam a busca pelos resultados. Nesses casos, é evidente que a liquidação individual também será frustrada, demonstrando a falibilidade do modelo bifásico.

Sob outro vértice, a crítica lançada supõe que toda proteção coletiva a interesses individuais é feita por meio de reparação de danos, o que certamente não é verdade. Inúmeras situações de tutela dos chamados direitos individuais homogêneos podem, como antes afirmado, ser prestadas de forma adequada por meio de outros mecanismos. Pense-se, apenas para exemplificar, na tutela inibitória contra certa violação a interesses individuais de consumidores, ou no reconhecimento de invalidade de certa cláusula contratual abusiva, presente em contrato de adesão. Essas situações são protegidas por outros mecanismos que não a reparação de danos, e ainda assim dirigem-se à tutela adequada de interesses individuais de massa.

Seria, de fato, impossível pretender, de forma apriorística, determinar o conteúdo (exclusivo) de toda ação tendente à proteção dos interesses seriais, já que isso desconsideraria a riqueza do caso concreto e a necessidade de fornecer tratamento correto e adequado a esses interesses. Pensar que somente a via condenatória – e, portanto, a reparação em dinheiro – de prejuízos individuais seja o campo da tutela coletiva de interesses individuais é amesquinhar a função dessa técnica de proteção e sujeitar o interesse das partes e do próprio Judiciário a todos os problemas que têm sido constantemente apontados neste trabalho.

Por fim, essa solução ainda esbarra no inconveniente de impor tratamento duplicado a situações de violação coletiva. Com efeito, uma única situação, como cediço, pode resultar em prejuízos para interesses difusos, coletivos e individuais de massa. Caso a tutela dos interesses de massa somente pudesse ser feita pela via condenatória – e por meio de um procedimento distinto, ou seja, a dita ação civil coletiva – não se poderia cumular a proteção dos interesses difusos e coletivos com a tutela dos interesses individuais homogêneos. Impor-se-ia ajuizar duas demandas, que tratariam do mesmo ilícito – e que, em grande parte, tratariam das mesmas questões – para a proteção desses interesses. Haveria, sem dúvida, duplicação irracional de trabalho, apenas sob a suposição – sequer comprovada – da necessidade de individualização de situações pessoais. E o que é pior: limitando-se a tutela, neste último caso, à reparação de danos. 45

É claro, portanto, que a conclusão a que se chegou, a partir da premissa da diferença do regime de responsabilidade civil (entre os países de tradição anglo-americana e aqueles de origem continental-europeia) é exagerada. Não há nenhum fundamento para tão radical separação.

4.3 Significado da estrutura da condenação coletiva

Se a conclusão a que essa parte da doutrina chegou é equivocada, como se viu acima, parte ela de um pressuposto correto: o de que a proteção coletiva de interesses individuais pode apresentar questões coletivas e questões individuais.

A previsão legal, contida no art. 95 do CDC, ao prever a condenação genérica, nada mais faz do que refletir essa possibilidade. Supondo que a avaliação dessa responsabilidade sempre envolverá a análise de questões padronizadas e de questões pessoais, a lei expressamente prevê a cisão do procedimento em duas etapas: uma primeira para a avaliação das questões coletivas, que resultará, em caso de acolhimento, na condenação genérica a que se refere o art. 95 do CDC; e, depois, outra fase individual, de liquidação pessoal dos danos sofridos, em que serão examinados os aspectos individuais de cada vítima, o que resultará na determinação específica do valor devido a cada uma delas.

O raciocínio feito pela norma é exato, no sentido de que, sempre que o tratamento coletivo de interesses individuais possa envolver temas que são comuns e outros que são particulares, é possível que o juízo coletivo se forme apenas para a análise das questões coletivas, deixando-se os aspectos individuais para avaliação em processos individuais.

É isso o que se tem defendido aqui, quando se alude à coletivização de questões comuns. Sempre que existam questões comuns que recomendem análise conjunta, essa deve ocorrer, deixando-se para juízo individualizado ulterior apenas os temas pessoais. Nota-se, então, que a solução preconizada neste trabalho já é admitida de lege lata no ordenamento brasileiro, ainda que de forma restrita. Impõe-se, simplesmente, alargar o emprego da ratio que subjaz a disciplina prevista pelos arts. 91 e ss. do CDC.

4.4 Necessidade e preponderância das outras formas de tutela sobre a condenação coletiva

Vista a intenção da disciplina especial, dada pelos arts. 91 e ss. do CDC, à condenação coletiva, conclui-se: a) que esse regime não é a única forma de tutela admissível para os interesses individuais de massa, e b) que o objetivo dessas regras é muito preciso, devendo ser interpretadas de outra maneira.

Quanto à efetiva tutela dos interesses individuais isomórficos, essa não pode limitar-se à condenação genérica seguida de execuções individuais. Como acima observado, esse caminho, não raro, é a técnica menos eficiente de gerir tais interesses, sobretudo porque não consegue eliminar o problema de impor a multiplicação de demandas individuais perante o Judiciário, limitando-se a postergar esse inconveniente.

Ponderadas as vantagens e as desvantagens da técnica prevista pelos arts. 91 e ss. do CDC, é possível concluir que ela, à luz das necessidades de efetividade da Jurisdição, e da proporcionalidade panprocessual, talvez seja um dos últimos recursos que se deve empregar para a proteção dos interesses individuais de massa.

A par dos casos que exigirão tutelas que operem no plano estritamente jurídico (a exemplo da invalidação de certa conduta, que atinja numero grande de pessoas ou da declaração de existência de vício em certo comportamento público ou privado), no campo das tutelas de repercussão física, a via condenatória (e, em especial, a genérica) deve ser o caminho residual, sendo utilizado apenas em último caso, quando todos os outros recursos não possam ser empregados.

Na maioria das vezes, a orientação do Judiciário deveria ser a dispensabilidade da execução individual (tomada como processo de liquidação e execução) do julgado coletivo. Em havendo a necessidade de tutela ressarcitória, a tutela coletiva de interesses individuais deve ser feita, preferencialmente, por meio de técnicas que viabilizem essa reparação em sua forma específica, sem converter o prejuízo sofrido em pecúnia. Em tais casos, o ressarcimento do dano (que consistirá em prestações de fazer ou de entregar coisa) poderia ser exigido pelo legitimado coletivo, através das técnicas do art. 461 ou 461-A, do CPC. Aliás, mesmo quando se trate de prestação pecuniária, essa deve ser a modalidade empregada, em regra, pois é a única capaz de evitar que os indivíduos tenham de vir a juízo para pretender o montante que lhes é devido. 46

Sem dúvida, haverá várias hipóteses em que a efetivação da sentença coletiva – que imponha o pagamento de soma em dinheiro de forma individualizada aos particulares atingidos – será mais eficiente se dispensado o processo de execução (ou o atual cumprimento de sentença pela via sub-rogatória) e acolhida outra via de realização da ordem judicial. Como lembra Michele Taruffo, tratando da questão no direito italiano, a possibilidade de obter o adimplemento, evitando, ao mesmo tempo, a complicação, os custos e o risco de ineficácia naturais à execução por expropriação, é a grande razão que deveria levar à adoção das medidas de coerção como mecanismos de tutela das “condenações” de conteúdo pecuniário. 47

É certo que o emprego dessas técnicas de indução e sub-rogação podem dar exigir maior esforço no início, bem como demandar maior criatividade dos magistrados. Ao final, porém, seus resultados são muito mais eficazes, além de gerar enorme economia de recursos e tempo do Judiciário e das partes.

Tome-se o exemplo de caso recente, examinado pela Justiça Federal no Estado do Paraná. Em conta de uma condenação criminal, determinada empresa de consórcios foi obrigada a indenizar todos os consorciados que haviam sofrido prejuízo com sua conduta ilícita. A solução tradicional recomendaria que o juiz cível responsável pela indenização determinasse aos lesados que apresentassem o seu crédito, por meio da liquidação e execução individual, em que deveriam demonstrar o nexo de causalidade e o dano, a fim de receber a sua indenização. Isso, porém, ocasionaria o ajuizamento de centenas de ações individuais, que deveriam ser analisadas uma a uma pelo Judiciário.

Ao invés de adotar a solução aparentemente mais fácil, o Dr. Vicente de Paula Ataíde Jr., Juiz Federal Substituto da 5.ª Vara Federal de Curitiba, entendeu por adotar solução diversa. Determinou, por perícia, que o valor disponibilizado pelo réu, para a indenização, fosse rateado entre as vítimas do fato. Ordenou ainda a um banco oficial que abrisse tantas contas correntes quantos fossem os indivíduos prejudicados, de modo a permitir o repasse, a essas contas, do produto do rateio. Concluída essa providência, determinou o magistrado que fosse dada comunicação às possíveis vítimas, por meio de publicação em jornal de reconhecida circulação nacional, e também da internet, a fim de que comparecessem ao banco oficial (não necessariamente à agência onde as contas haviam sido abertas) para levantar o dinheiro que em seu favor estava depositado, no prazo de seis meses. Ultimado esse prazo, deveria o autor da execução coletiva (o Ministério Público Federal) providenciar a comunicação individualizada dos sujeitos que não houvessem levantado o saldo existente. 48

A solução certamente envolveu grande preparo do magistrado, e muito maior esforço (a princípio) do que seria necessário para dar ensejo às execuções individuais. Todavia, a par da evidente maior efetividade dessa medida, a solução poupou tempo e recursos do próprio Poder Judiciário na gestão subsequente da causa. É, de fato, possível imaginar o montante de demandas individuais que estariam em curso, perante aquele juízo, nesse momento, caso se optasse pelo caminho mais simples e tradicional. É também possível prever a complexidade que esse volume de demandas traria e o trabalho que isso daria ao juízo.

Não há, portanto, dúvida de que a solução imaginada nesse processo foi não apenas muito mais adequada, como ainda constitucionalmente alinhada com a determinação de eficiência na gestão da coisa pública (art. 37 da CF/1988) e com o princípio da duração razoável do processo (art. 5.º, LXXVIII, da CF/1988).

É esse o sentido que deve trilhar a coletivização de interesses individuais. A preocupação com o efetivo acesso à Justiça desses interesses exige que se tenha atenção a todos os aspectos do procedimento, sob pena de inviabilizar a solução dessas controvérsias. De nada adianta um processo todo orientado ao tratamento idôneo e coletivo de questões individuais se, ao final, impõe-se ao interessado o recurso individual ao Poder Judiciário, obrigando-o, por vezes, a cumprir exigências impossíveis. 49 A proteção adequada, pela via coletiva, dos interesses individuais, é um poliedro que deve ser pensado em todas as suas facetas. Somente com a atenta configuração de todos os momentos do processo, a tutela será eficiente e adequada, tanto para os sujeitos interessados, como para o Poder Judiciário.

5. A necessidade de ampliar as técnicas de sub-rogação pessoal e de indução na efetivação das tutelas de interesses de massa

Em vista do que acima se disse, parece certo que, no campo da proteção coletiva de interesses individuais (de que resulte imposição de prestações), a técnica condenatória, aliada à responsabilidade patrimonial, deve ser tida como a última alternativa.

Antes de seu uso, sempre terá prioridade a utilização de meios de sub-rogação pessoal ou o emprego de técnicas de indução. Tais soluções não apenas prestigiam a proporcionalidade panprocessual, mas também se revelam, muitas vezes, a única forma de resolver adequadamente certas modalidades de interesses individuais tutelados coletivamente.

Nesse passo, assume papel fundamental pensar as técnicas de atuação da decisão judicial à luz das peculiaridades da situação concreta. Ademais, haverá elevada necessidade de se ponderar de forma mais atenta as técnicas de sub-rogação pessoal e de indução, testando os limites dessas medidas, para que se possa atingir a adequada tutela dos interesses de massa.

Essa análise impõe a consideração sobre os limites da atuação jurisdicional na imposição de suas decisões – especialmente em seu conflito com a liberdade individual e com outras garantias dadas aos litigantes. Não se pode, também, descurar do problema da eventual extensão a terceiros dessa ordem, já que, especialmente no campo coletivo, pode ser frequente a necessidade de que terceiros sejam constrangidos a dar cumprimento a certas deliberações judiciais. 50 Ainda deve-se enfrentar o problema da tipicidade ou atipicidade dos meios de apoio, especialmente porque isso pode dar maior ou menor discricionariedade ao magistrado na imposição de suas decisões, o que também pode repercutir em eventuais abusos de poder na satisfação da função jurisdicional.

Enfim, há várias questões que orbitam em torno do tema aqui debatido. Não é esse, porém, o espaço para se examinar um a um os meios disponíveis. 51 Impõe-se, porém, tratar de uma “teoria geral” dos mecanismos de imposição da decisão, a fim de que considere as possíveis peculiaridades que isso traz no campo da tutela coletiva dos interesses individuais.

5.1 O direito fundamental aos mecanismos de atuação da decisão judicial

Supor a tutela efetiva de qualquer espécie de interesse exige que se reflita sobre a adequação de todas as etapas do processo à proteção dos direitos que constituem seu objeto. Por isso, de nada valeria desenhar um procedimento aderente às necessidades do direito material, se, ao final do processo, a sentença adequada proferida pelo magistrado não pudesse ser cumprida de forma eficiente. Uma decisão judicial desprovida de mecanismos de atuação é como uma sentença arbitral, que apenas tem serventia se contar com a boa-vontade e a colaboração das partes envolvidas. Como, porém, é razoável supor que a parte que já resistiu à pretensão do autor no reconhecer a existência do direito deste, também resistirá na sua satisfação, é evidente que o processo precisa partir da premissa de que as decisões ali originadas precisarão ser efetivadas, mesmo contra a vontade do requerido.

Por isso, um processo efetivo precisa também contar com mecanismos de atuação das decisões judiciais que sejam adequados, céleres e eficientes. Essa previsão constitui não apenas uma imposição lógica, mas também uma garantia constitucional.

Com efeito, pensado o direito de acesso à Justiça (art. 5.º, XXXV, da CF/1988) como um direito fundamental prestacional do Estado, conclui-se que o Poder Judiciário tem o dever de dar guarida às suas decisões e, consequentemente, de fazer respeitar e cumprir aquilo que tenha deliberado. Se o direito fundamental tem uma dimensão positiva – que exige do Estado a adoção de condutas para tornar o mais concreto possível os direitos fundamentais previstos – então é certo que a garantia de acesso deve impor que os interesses postos à apreciação do Judiciário sejam não apenas adequada, tempestiva e efetivamente examinados, mas também, se reconhecida sua existência, prontamente impostos àquele que resiste à sua satisfação.

Por isso, é decorrência natural da garantia de inafastabilidade a pré-ordenação de instrumentos que sejam capazes de garantir a eficácia das decisões judiciais. 52 Se há esse direito, por parte daquele que busca a prestação jurisdicional, há o necessário dever, por parte do Estado, de oferecer esses instrumentos. É, portanto, inerente à prestação jurisdicional o poder-dever do Estado de garantir a imposição das suas decisões judiciais da forma mais pronta e adequada possível. Trata-se, portanto, de elemento intrínseco à atividade judicial do Estado a predisposição de mecanismos que sejam capazes de fazer observar as decisões judiciais. Afinal, de nenhuma utilidade seria a possibilidade de o Judiciário decidir sobre tudo, se as decisões por ele proferidas não precisassem ser obedecidas.

Conclui-se que, independentemente da previsão expressa, em dispositivo legal, dos instrumentos de atuação das decisões judiciais, esse poder-dever é consequência natural da atribuição constitucional dada ao Poder Judiciário para decidir as controvérsias.

Essa realidade se impõe para qualquer modalidade de tutela que opere no plano fático. Ainda que sua incidência seja menos evidente no caso de tutelas reparatórias (embora também aqui as medidas de indução operem papel fundamental, sobretudo hoje no plano coletivo), é impossível divorciar essas medidas das tutelas preventivas. Embora se possa conceber a tutela reparatória (especialmente em pecúnia) sem o apoio de meios de indução e de sub-rogação pessoal – já que a técnica mais difundida aqui é a sub-rogação real, com a transferência ao patrimônio do executado da responsabilidade pela dívida assumida –, é absolutamente impossível cogitar da existência do direito à tutela preventiva sem tais ferramentas. 53 Ora, partindo do pressuposto de que, no ordenamento brasileiro, a tutela preventiva é uma garantia constitucional fundamental (prevista expressamente no art. 5.º, XXXV, da CF/1988)é evidente que as medidas de indução e de sub-rogação constituem poderes implícitos oferecidos ao Poder Judiciário para que possa cumprir com sua missão.

O direito norte-americano, mesmo sem previsão expressa sobre todos os poderes de efetivação atribuídas ao Judiciário, sempre trabalhou nessa linha, por meio da doutrina dos inherent powers (poderes inerentes). Segundo essa concepção, os magistrados possuem poder amplo para a adoção de medidas capazes de impor as suas decisões. Afirma-se que os poderes inerentes consistem em todos os poderes razoavelmente exigidos para permitir a um tribunal o exercício eficiente de suas funções judiciais, para proteger sua dignidade, independência e integridade e para tornar efetivas as suas decisões legítimas. 54 Nos termos dessa teoria, os tribunais têm o poder de adotar as medidas necessárias à consecução de suas finalidades, ainda quando esses instrumentos não estejam expressamente previstos no direito positivo. Diante dessa prerrogativa, podem os tribunais editar e implementar regras para lidar com o litígio a ser examinado 55 e ainda determinar a punição em caso de desrespeito ao tribunal (contempt of Court). 56 Essa garantia opera como condição necessária para a realização da independência do Poder Judiciário, prevista constitucionalmente, 57 na medida em que torna a atuação jurisdicional autônoma, não dependente de qualquer intervenção das outras funções do Estado. 58

Como se vê, aquele sistema entende que os poderes de imposição das decisões judiciais são intrínsecos à própria existência dos tribunais, derivando do texto constitucional. Se os tribunais existem, deve-se-lhes oferecer condições mínimas para que atuem de forma eficaz. É preciso ver o imperium como característica indissociável da iurisdictio. 59 A jurisdição, afinal, é atuação do poder do Estado, não podendo ser confundida como mera atividade de reconhecimento de direitos. 60

Se, de todo modo, os poderes de atuação da decisão judicial são inerentes à função jurisdicional do Estado – não estando necessariamente condicionados à previsão de lei – e se sua origem está diretamente vinculada ao texto constitucional, então o caráter aberto, trazido pelos arts. 461 e 461-A, do CPC, apenas revela a amplitude dos mecanismos postos à disposição dos magistrados para a efetivação dos provimentos. Tais instrumentos, exemplificativamente arrolados por tais dispositivos, somente encontram limites em outras garantias fundamentais, de modo que o discurso passa a considerar, apenas, eventual colisão entre princípios constitucionais.

Por outras palavras, pode-se dizer que a amplitude dos poderes dados aos magistrados para a efetivação de suas decisões deve ser considerado, em princípio, amplo, pois somente pode ser restringido pela incidência de outra garantia fundamental.

5.2 A colisão de garantias fundamentais e a efetivação das decisões judiciais

Quando se pensa na atuação das decisões judiciais, uma primeira questão emerge como fundamental: em que medida deve o magistrado impor a tutela específica de uma prestação ao invés da reparação dos danos? Segundo o direito norte-americano, quatro grandes requisitos devem ser avaliados para que a tutela específica deva prevalecer sobre a tutela reparatória. Primeiramente, deve-se considerar se o autor demonstra que sofreu uma lesão irreparável. Em segundo lugar, deve-se apurar se os instrumentos previstos regularmente (at law), como a reparação de danos, são inadequados para compensar aquele gravame. A terceira indagação que se deve colocar é a ponderação entre os gravames causados ao autor e ao réu com a concessão (ou não) da tutela específica. Finalmente, deve-se considerar se o interesse público não será prejudicado com a concessão da medida. 61 Tais critérios, de todo modo, têm sido considerados como importantes, mas não absolutos na outorga de provimentos de tutela específica. Em verdade, tem-se confiado mais na discricionariedade judicial para a determinação do melhor instrumento para a proteção da situação posta sub judice. 62

Em particular, tem sido alvo de acirrado debate a questão da necessidade de se verificar a inadequação dos instrumentos tradicionais, como requisito para a concessão da ordem judicial. Muitos autores têm sustentado que essa exigência não pode mais se sustentar, porque ela remonta a origem do direito processual inglesa da Court of Chancery, não tendo, porém, mais cabimento perante o ordenamento atual. Esse tribunal de equidade, em sua origem, só poderia ser acionado se as tutelas previstas no regime “geral” (at law) se mostrassem inadequadas. Aí reside a gênese do requisito da inadequação dos instrumentos tradicionais, como pressuposto para que se pudesse recorrer às injunctions. Todavia, essa dualidade no sistema processual anglo-americano está superada, de modo que não se justifica impor a inadequação das tutelas tradicionais para que o regime das injunctions seja aplicado.

Abstraídas as questões particulares daquele sistema, é lógico que a lição anglo-americana pode servir de base para se ensaiar uma solução para o ordenamento brasileiro.

Na avaliação sobre a utilidade ou a necessidade de se impor a tutela específica (ao invés de sujeitar o direito à vala comum da reparação pecuniária) deve-se ter por fundamento inicial a dicção expressa do texto legal. Conforme estabelece o art. 461, do CPC (ou o art. 84 do CDC), a tutela específica é sempre preferível, salvo quando haja expressa manifestação em contrário do titular do interesse, ou quando impossível a proteção in natura. Essa impossibilidade, de toda sorte, há de levar em conta também a viabilidade concreta – tomada a partir das possibilidades do Poder Judiciário em atender à causa sem prejudicar a gama de processos submetidos à apreciação jurisdicional – de se conseguir a proteção específica daquele determinado direito.

Por outras palavras, a impossibilidade da tutela específica não pode ser vista apenas como uma impossibilidade fática de se impor a prestação. Também se deve considerar se as medidas necessárias para impor o fazer ou o não fazer demandarão do Judiciário recursos (materiais, físicos etc.) que não comprometerão a gestão do corpo de processos pendentes de apreciação judicial. Trata-se de clara aplicação da proporcionalidade panprocessual, já que a solução adequada a um caso específico não pode vir em prejuízo da tutela de todos os demais feitos.

Do mesmo modo, para a seleção do meio de apoio a ser utilizado, idêntico critério há de ser empregado. A determinação do meio de indução ou de sub-rogação a ser empregado para dar força à decisão judicial deve considerar, dentre outros aspectos, também o esforço que aquele meio exigirá do Poder Judiciário (caso seja necessário recorrer a ele) especialmente no cotejo com os outros processos que também demandam a atenção do órgão jurisdicional.

Não há, então, como se falar de forma abstrata em medida adequada. Também, não se pode pretender estabelecer regras genéricas de adequação. De forma apriorística, pois, os poderes-deveres dos magistrados para impor as suas decisões são atípicos e amplos. O juiz não está preso a formas pré-ordenadas de efetivação (princípio da atipicidade das formas de execução), sendo livre para determinar o mecanismo mais adequado para o caso concreto. Por isso, a previsão dos instrumentos específicos do Código de Processo Civil – a forma sub-rogatória dada para a tutela das prestações pecuniárias, o procedimento previsto para a execução de prestações de entrega de coisa etc. – devem ser considerados apenas como os mecanismos “padrão” para essa proteção, mas não como as únicas formas viáveis. A escolha dos instrumentos a serem empregados para a efetivação de certa decisão somente poderá ser examinada diante do caso concreto. 63

Essa discricionariedade judicial 64 na eleição dos meios de imposição da decisão judicial será orientada, especialmente, por três critérios básicos: a) o dever de máxima efetividade; b) o respeito a outras garantias fundamentais, em especial atribuídas àquele que deve sujeitar-se a essa efetivação; c) o critério de proporcionalidade panprocessual e suas vertentes.

Substancialmente, os dois primeiros critérios são decorrência da aplicação da teoria dos direitos fundamentais ao caso concreto. O primeiro deles (a máxima efetividade) decorre da característica, essencial a todos os direitos fundamentais, que impõe que a interpretação dada a essas garantias seja sempre otimizada. Os direitos fundamentais (dentre os quais se insere, por óbvio, a garantia de acesso à Justiça, que, como visto, é a base do direito à efetivação dos provimentos judiciais) devem sempre ser lidos de modo a extrair-se deles a maior efetividade possível. O Estado tem, portanto, o dever de oferecer o mais amplo espectro de instrumentos de efetivação das decisões judiciais imaginável.

Por outro lado, a garantia de acesso à Justiça pode contrastar com outras garantias, dadas ao “executado”. Logicamente, diante dessa colisão, não se pode sempre supor que o direito fundamental à inafastabilidade (e, consequentemente, os poderes de efetivação das decisões judiciais) deva prevalecer. Deve haver uma acomodação desses valores, de forma que ambos possam conviver de maneira harmônica, na maior amplitude possível de suas extensões. É nesse sentido que se põe, então, o segundo critério, acima indicado: respeitar as garantias dos que sofrerão a efetivação da decisão judicial, especificamente daquelas que possam entrar em colisão com o direito fundamental à efetividade da jurisdição. 65

Note-se que respeitar não significa, necessariamente, fazer sempre prevalecer essas garantias. Isso porque, quando houver colisão de garantias fundamentais (a garantia de inafastabilidade e alguma outra garantia), a noção de “respeito” indica a necessidade de perceber a existência desse outro valor constitucional, dando aos valores envolvidos a devida ponderação. As técnicas de solução da colisão de direitos fundamentais, e em particular o critério da proporcionalidade, terão papel decisivo aqui, na tarefa de determinação da amplitude a ser dada, no caso concreto, a cada um desses interesses. 66

A avaliação da proporcionalidade, ademais, deve pautar-se não apenas pela consideração da proporcionalidade endoprocessual – com a consideração dos valores constitucionais postos em jogo dentro de cada processo – mas também panprocessual, com a avaliação das consequências que a adoção de certo mecanismo terá para a gestão do serviço “justiça” como um todo. Assim, por exemplo, um instrumento pode parecer a priori muito eficiente, ou muito balanceado na ponderação exclusiva do caso concreto, mas mostrar-se totalmente desarrazoado se considerado o universo de processos que estão sob a administração do magistrado. Tome-se o caso da penhora por meio eletrônico: muitos magistrados ainda se mostram adversos ao seu emprego, sob o argumento de que a medida toma muito tempo para ser realizada; pensado, porém, sob a perspectiva do conjunto dos processos, e mesmo da demora da específica execução, vê-se que o instrumento poupa um tempo imenso da atividade jurisdicional. O tempo “global” poupado – do Judiciário como um todo, aí incluídos os serviços auxiliares, como o trabalho cartorário e o do oficial de justiça – e a economia gerada com a penhora por meio eletrônico – para o Judiciário e para as partes – evidentemente superam a pontual complexidade maior do procedimento, de modo a indicar o seu emprego.

De toda sorte, não deve haver solução tida como correta para todos os casos. Somente a avaliação da situação concreta demonstrará qual o caminho melhor para a tutela de cada interesse, especificamente informado pela situação do requerido e pela observância de suas garantias fundamentais.

O juiz, assim, não tem uma liberdade para eleger o mecanismo de atuação que mais lhe aprouver. Está ele vinculado à observância das garantias mencionadas, devendo sempre escolher o instrumento que gere a maior efetividade para a sua decisão, com o menor sacrifício possível para eventuais garantias do requerido. Logicamente, essa ponderação há de passar por uma adequada justificação da decisão judicial, de modo a se ter expressa ponderação dos valores constitucionais envolvidos, o que permitirá o controle da legitimidade da atuação jurisdicional.

Em síntese, parece que a solução está na exata ponderação feita pelos arts. 612 e 620, do CPC, ao estabelecerem que a execução se faz no interesse do credor, mas que, se esta comportar várias formas, será empregada aquela que, conquanto mais eficiente, seja menos onerosa ao devedor.

5.3 Atipicidade das formas executivas e coletivização de interesses individuais

Exposta a premissa da atuação das decisões judiciais de forma geral, é evidente que esse mesmo raciocínio deve ter aplicação no campo coletivo e, em particular, na coletivização de interesses individuais. Tanto no caso da coletivização ativa, como na passiva, 67 os instrumentos postos à disposição do Poder Judiciário para dar cumprimento às suas deliberações devem ser aqueles que se revelem os mais eficientes, balanceados apenas pela proteção dos interesses constitucionais daqueles que sofrerão a atuação da decisão.

5.3.1 A permissão legal para a atipicidade da efetivação da decisão coletiva

Não bastassem os argumentos de ordem constitucional, parece que também o direito infraconstitucional oferece ao magistrado esse amplo leque de instrumentos para dar efetividade às suas decisões.

Especificamente no campo coletivo, os arts. 83 e 84 do CDC – aplicáveis, como visto, a todo o sistema de proteção coletiva, em razão da integração entre este código e a Lei da Ação Civil Pública – dão sólida base para esse entendimento. O art. 83, ao prever que para a tutela dos interesses difusos, coletivos e “individuais homogêneos” são admissíveis todas as ações capazes de prover a sua adequada e efetiva tutela demonstra claramente essa intenção do legislador. Ação, afinal, não significa nomen iuris de procedimento, nem determina apenas o impulso inicial do processo; deve ser entendida em seu aspecto largo, como todo o arco de direitos que leva à proteção dos interesses postos em litígio. Inclui-se aí, então, o direito aos mecanismos de imposição da decisão judicial, que são, na dicção do texto legal, todos aqueles que possam promover a “adequada e efetiva” tutela desses interesses.

Em complemento a essa regra, o art. 84, do mesmo diploma (repetido, para o plano individual, pelo art. 461 do CPC) esclarece a possibilidade do emprego de meios de sub-rogação e de indução para viabilizar aquela proteção adequada e efetiva. Embora o texto legal apenas se refira à proteção de prestações de fazer e de não fazer, é certo que a garantia à efetividade da jurisdição não se limita a essas prestações. Aliás, não é por outra razão que o texto do Código de Processo Civil, que inicialmente recebeu o art. 84 do CDC, como o seu art. 461, foi depois emendado para a inclusão do art. 461-A, que trata das prestações de entrega de coisa. Na realidade, o direito à proteção adequada e efetiva se estende a todas as espécies de prestação, não tendo o menor cabimento supor que alguns tipos de obrigações merecem tutela privilegiada em relação a outras.

Na realidade, examinado o art. 84 do CDC, à luz de seu tempo, nota-se que a intenção do legislador não foi a de prever sistema “privilegiado” para a proteção de prestações de fazer e não fazer. Foi simplesmente a de garantir também a essas prestações proteção eficiente e razoável. Recorde-se que, ao tempo da norma em questão, as prestações de fazer e não fazer eram pessimamente protegidas no direito brasileiro. Seguindo os padrões do então vigente mecanismo de execução de prestações de fazer (art. 632 e ss. do CPC, com a redação existente na época), ou o requerido cumpria voluntariamente a prestação, ou ela era sub-rogada a terceiro – em um procedimento tão complexo e custoso que era praticamente inutilizado – ou então a obrigação original se convertia em perdas e danos. Tratando-se de prestação de não fazer, então, a situação era ainda mais grave, já que o código sequer conhecia essa figura (art. 642 e ss. do CPC). A lei processual da época confundia a prestação de não fazer com a prestação de desfazer, dizendo que “se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o credor requererá ao juiz que lhe assine prazo para desfazê-lo”; e, sucessivamente, a lei dava a essa prestação o mesmo tratamento das prestações de fazer.

Ve-se, então, que o direito nacional, existente no período de “gestação” do Código de Defesa do Consumidor, não tinha mecanismos adequados para a proteção de prestações de fazer e não fazer. Se, na época, os sistemas de proteção das prestações pecuniárias e de entrega de coisa poderia ser considerado como minimamente razoável, o mesmo não ocorria com as prestações de fazer e não fazer. Por isso se justifica a preocupação do legislador com a consecução de um instrumento mais elaborado para a proteção dessas obrigações, com a necessária superação do dogma da incoercibilidade das prestações. 68

Assim, resta evidente que a intenção do legislador foi apenas a de “atualizar” os mecanismos de efetivação das prestações de fazer e não fazer, tornando-os ao menos tão adequados quanto aqueles oferecidos para outras obrigações. Nesse afã, porém, o legislador acabou por conferir a essa prestação forma de proteção ainda mais eficiente do que aquela existente para as outras. A leitura a partir de uma perspectiva histórica do preceito, portanto, indica que, se todas as prestações devem ter formas de proteção adequadas e eficientes, todas podem ser protegidas pelo mesmo sistema atípico inaugurado pelo legislador do Código de Defesa do Consumidor.

Consequentemente, a tutela específica concebida ali não merece ser aplicada apenas para prestações de fazer e não fazer. Deve sim presidir todas as formas de proteção de todos os tipos de interesse. As prestações de fazer, não fazer, entregar coisa e pagar soma em dinheiro merecem sempre proteção otimizada, valendo-se do sistema atípico concebido pelo art. 84 do CDC.

Isso implica dizer que, à luz dos arts. 83 e 84 do CDC, as prestações de qualquer espécie podem revestir-se dos mais diversos instrumentos. A observação vale, como aliás já visto, até mesmo para as prestações pecuniárias, que não podem, ao menos no campo coletivo, ser protegidas apenas pela via sub-rogatória tradicional, que pode mostrar-se totalmente inútil em certas circunstâncias. 69 Assim, todos os tipos de prestação devem poder ser protegidos, no campo coletivo, seja por medidas sub-rogatórias, seja por técnicas de indução.

Tal resulta das peculiaridades da efetivação das decisões coletivas sobre interesses individuais. Exigir que sempre os indivíduos devam apresentar-se em juízo para “execuções individuais” acaba por retirar com uma mão o que foi dado pela outra: elimina-se a vantagem para o Poder Judiciário de decidir toda a controvérsia de uma só vez; e retira o benefício para o indivíduo, referente aos custos da demanda judicial e ao tratamento isonômico.

Na medida do possível, portanto, a tutela específica da prestação, decorrente de atuação ex officio pelo juiz – evitando-se a presença do indivíduo na demanda coletiva – deve ser a regra.

5.3.2 Medidas de sub-rogação e medidas de indução. Tutela específica e resultado prático equivalente

O art. 84 do CDC – no que é repetido pelo art. 461, do CPC – indica que a efetivação das decisões judiciais (alude expressamente à tutela das prestações de fazer e não fazer, mas como visto a sua previsão deve estender-se também para os demais tipos de prestação) deve primar pela tutela específica ou pelo resultado prático equivalente da obrigação. Somente de forma excepcional, a legislação brasileira admite, segundo o sistema vigente, que se recorra à conversão da obrigação original em perdas e danos, o que demonstra a necessária prioridade da tutela específica em relação à tutela pelo equivalente.

A diferença entre a ideia da tutela específica e do resultado prático equivalente, está em que, no primeiro caso, tem-se a atuação do requerido dirigida à prestação do fato desejado. Já no segundo, obtém-se o mesmo resultado, porém, pela atuação de terceiro e não pela conduta do próprio réu.

Evidentemente, em se tratando de prestação personalíssima, somente será possível buscar-se a tutela específica – ou, em sendo ela inviável, a conversão da prestação em seu valor econômico. Outras modalidades de prestações, porém, admitem as duas formas de proteção (tutela específica e resultado prático equivalente), devendo-se escolher a via a ser empregada segundo as circunstâncias do caso concreto e sempre a partir dos dois critérios antes apontados: a) o princípio da eficiência; b) a garantia da menor restrição possível.

Se, portanto, for possível obter, com o mesmo grau de eficácia, a satisfação da prestação devida por mais de uma forma, deve-se sempre optar pelo meio que gere a menor restrição possível ao requerido. Deve-se, enfim, escolher sempre o caminho que interfira da forma menos violenta possível na esfera jurídica do requerido. Não há, então, correlação necessária entre prestação infungível e “tutela específica”, de um lado, e prestação fungível e “resultado prático equivalente”, de outro. Embora as prestações infungíveis não admitam a obtenção de resultado prático equivalente, as prestações fungíveis podem tanto resultar em tutelas específicas ou em resultados práticos equivalentes. A seleção entre uma e outra via dependerá da conjugação dos princípios acima apontados (eficiência e menor restrição), não sendo possível, como já visto, dar resposta apriorística e abstrata para a questão.

A tutela específica, porque depende da colaboração do réu, necessita do emprego de meios de indução para garantir o cumprimento da ordem judicial. Esses meios de indução são instrumentos disponíveis ao magistrado, capazes de influir na vontade do requerido para obter dele a cooperação.

Pode-se imaginar duas formas de técnicas de indução: as medidas de pressão positiva (ou medidas de incentivo) e as medidas de coerção. As primeiras são aquelas em que o cumprimento da determinação judicial é recompensado com uma vantagem. É o caso, por exemplo, do regime do mandado monitório no direito brasileiro. Na ação monitória, deve o juiz, de imediato, mandar expedir mandado monitório em favor do autor e contra o réu; para estimular o cumprimento espontâneo do mandado monitório, prevê a lei que, caso o réu cumpra com a ordem, ficará ele isento das custas e dos honorários de sucumbência. 70 Logicamente, o emprego desses mecanismos depende, em grande parte, de autorização legal, na medida em que não é dado ao magistrado negociar com valores que não pertencem ao Poder Judiciário. Todavia, as técnicas de pressão positiva constituem importante técnica para estimular o réu ao cumprimento da ordem judicial.

As medidas de coerção, ao revés, são aquelas em que se exige o cumprimento da ordem judicial sob pena de incidir o requerido em um gravame. Aqui a ordem é garantida com...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796635/capitulo-v-conteudo-e-imposicao-da-decisao-coletiva-sobre-interesses-individuais