Abuso do Direito

PREFÁCIO

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PREFÁCIO

É com muita satisfação que apresento este trabalho, que trata, de forma tão original e renovadora, as possibilidades da teoria do abuso de direito no Brasil após a entrada em vigor do art. 187 do CC/2002 . Seu autor, Bruno Miragem, é, em minha opinião, o mais talentoso e brilhante jurista gaúcho de sua geração, formado em nossa Faculdade de Direito da UFRGS (bacharel em Direito, pesquisador premiado quatro vezes em nossa iniciação científica, Especialista em Direito Civil e em Direito Internacional pela UFRGS) e em seu Programa de Pós-Graduação, PPGDir/UFRGS (Mestre e Doutor por esta Universidade).

Trata-se de versão facilitada e atualizada da sua tese de doutorado de 2007, que tive a honra de orientar e que mereceu, de forma unânime, na banca, não só a nota máxima (10) e voto de distinção e louvor, mas também a indicação para melhor Tese de Doutorado do ano para a Capes/MEC.

Em sua introdução, relembra Bruno Miragem a importância de um tratamento renovado do tema, afirmando: “O abuso de direito é, certamente, um dos temas mais controversos do Direito Privado desde sua origem, entre o final do século XIX e o início do século passado. Parte desta controvérsia, certamente, decorre da crise conceitual que o instituto sempre provocou na ciência jurídica. Desde as polêmicas sobre sua própria existência como conceito jurídico, sua natureza como ato ilícito ou categoria autônoma, passando pelos requisitos para sua configuração, trata-se de um dos temas de Direito Privado sobre o qual quase tudo é divergente.”

Efetivamente, todas estas premiações e indicações a prêmios para Bruno Miragem, assim como a excelência acadêmica desta obra que ora apresento, confirmam não só a sua vocação sincera para o magistério e a sua enorme competência para a pesquisa, mas principalmente a maneira talentosa e ímpar com a qual expõe os mais difíceis temas, de forma pedagógica, engajada e instigante.

É o caso nesta obra, em que, de maneira muito feliz, analisa em uma primeira e virtuosa parte toda a evolução da noção de abuso de direito na tradição e no sistema do Direito Privado Brasileiro, para na segunda parte, mais prática, examinar a atualidade do abuso de direito no art. 187 do CC/2002 , como espécie de ilicitude objetiva transversal de todo o Direito Privado e as possibilidades de renovadora interpretação e aplicação/concretização desta cláusula geral, que, ao criar uma “válvula de segurança contra a aplicação rígida e cega dos esquemas abstratos da lei” (Cunha de Sá), concretiza e dá eficácia horizontal aos valores constitucionais (Tepedino). 1

Feliz o professor que pode afirmar que o aluno superou o mestre. Bruno Miragem, competente, renovador e instigante jurista, alcançou este nível e já dispensa apresentações, reconhecido respeitado nacionalmente que é pelas belas publicações, seja por sua excelente obra principal (Curso de Direito do consumidor. São Paulo: Ed. RT, 2008), seja por seus artigos na Revista dos Tribunais 2 e na Revista de Direito do Consumidor, 3 em livros coletivos, 4 bem como coautor de nossos Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, no qual dividimos a autoria com o brilhante amigo Antônio Herman Benjamin. 5 Efetivamente, o jovem autor destaca-se por sua competência, precisão e originalidade do pensamento, além da simpatia e de forte espírito público.

Com este livro, Bruno Miragem supera-se e oferece ao cenário editorial brasileiro obra basilar que não só complementa as existentes sobre o importante e controvertido tema do abuso de direito, 6 em especial as excelentes no campo das relações de consumo 7 e as já clássicas, 8 mas renova o tratamento do tema agora aprofundando-o, 9 isto é, consciente da crise de valores da pós-modernidade, 10 e valorando-o sob a ótica do princípio da confiança e da eficácia direta dos valores constitucionais. Seu caminho é original também em aceitar a sua transversalidade e retirar do Código Civil de 2002 o melhor, o justo e o mais útil que esta cláusula geral e sua sistematização na Parte Geral pode trazer: um novo ilícito de proteção da confiança no Brasil!

Assim, mais do que apresentar o autor, quero destacar as suas cinco renovadoras (e por incrível que pareça simples) conclusões:

1. A cláusula geral do art. 187 caracteriza o abuso do direito como nova espécie de ilicitude objetiva no sistema de Direito Privado, um ilícito de proteção da confiança.

2. A cláusula geral do art. 187 constitui permissivo legal genérico para intervenção do juiz na autonomia privada.

3. Os limites previstos no art. 187 constituem ao mesmo tempo limite e medida para o exercício dos direitos subjetivos.

4. A cláusula geral do abuso do direito tem uma aplicação transversal não apenas às relações reguladas pelo Código Civil, mas em todo o Direito privado.

5. A cláusula geral do art. 187 do CC/2002 constitui norma para eficácia dos direitos fundamentais às relações privadas.

Com estas importantes conclusões e seu potencial de profundo impacto futuro na jurisprudência brasileira, praticamente nada mais haveria a comentar nesta apresentação, só indicar a leitura desta agradável e completa obra. Os professores orientadores, porém, geralmente teimam em achar que algo mais podem acrescentar, mesmo a teses tão sólidas e bem construídas como esta. Em meu caso, o que podia fazer, fiz. Resta-me, assim, agora apenas honrar o gentil convite deste que posso dizer – com muito orgulho – que foi o meu melhor aluno e que hoje tenho como sócio.

Neste sentido e apenas para valorizar a abordagem escolhida por Bruno Miragem, em suas duas partes e quatro capítulos, permito-me comentar a primeira tese do autor, que: “A cláusula geral do art. 187 caracteriza o abuso do direito como nova espécie de ilicitude objetiva no sistema de Direito Privado, um ilícito de proteção da confiança.” No início da obra explica o autor: “A nova configuração do abuso do direito, a partir de sua incorporação como cláusula geral de ilicitude, do art. 187 do CC/2002 , faz com que se apresente como ilicitude objetiva, cujo sentido é determinado em vista de sua finalidade como cláusula geral de proteção da confiança na vida em sociedade.”

De todas, esta é a tese de mais polêmica e difícil prática. Polêmica, em primeiro lugar, pois aceita o abuso de direito como ilícito, quando muito se criticou o Código Civil de 2002 11 de tratar o abuso de direito como espécie de ilicitude, 12 uma vez que as sanções e as eficácias são realmente diferentes. 13 De difícil prática, pois aceita um ilícito objetivo, quando parece que a influência cultural e histórica no Brasil é a de aceitar o abuso somente em caso de ato emulativo, em uma visão muito semelhante à de culpa ou visão subjetiva do abuso. E ainda, uma porque escolhe a violação do princípio da confiança (“cláusula geral de proteção da confiança na vida em sociedade”) como base para resposta do Direito contra este exercício abusivo de um direito.

Como já escrevi, a “confiança é um elemento central da vida em sociedade e, em sentido amplo, é a base da atuação/ação organizada (geordneten Handelns) do indivíduo. 14 Vertrauen em alemão significa confiar (trauen), estar certo (sicher sein, fest), esperar (hoffen), acreditar (glauben), ser fiel (treu), 15 e está na fonte das expressões bona fides e Treu und Glauben ...

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jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796642/prefacio-abuso-do-direito