Abuso do Direito

PARTE I

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Parte I

O abuso do direito e seu reconhecimento no direito privado contemporâneo

O direito, ao organizar-se como ciência a partir do século XVII, dedicou-se à construção de categorias jurídicas relativamente definidas, sobretudo em vista das aspirações de liberdade e segurança que preconizavam a estabilidade do direito e da sociedade como uma das premissas da vida comunitária, que logo adiante vieram a ser consagradas pelos ideais revolucionários na França e nas codificações novecentistas. E dentre estas várias categorias, uma das mais importantes para o direito civil moderno, indiscutivelmente, foi a de direito subjetivo. Isto porque a noção de direito subjetivo, como esfera de ação individual do sujeito de direitos na defesa de interesses próprios, consagra, em última análise, o reconhecimento do poder jurídico da vontade humana individual, que, por intermédio do exercício do direito subjetivo, revela no âmbito jurídico a influência dos ideais liberais e do individualismo na vida em sociedade.

Neste contexto, um dos mais sensíveis abalos da visão tradicional da categoria do direito subjetivo em sua concepção jusracionalista, 1 foi o surgimento, em fins do século XIX, da teoria do abuso do direito. Esta, antes de uma reação meramente teórica ao caráter absoluto dos direitos subjetivos e do seu exercício como expressão de poder individual quase ilimitado, constitui reação da jurisprudência francesa à mera aplicação das normas legais em matéria de direito de propriedade, as quais conduziam a soluções manifestamente injustas. Assim, representa o abuso do direito não apenas reação ao caráter absoluto dos direitos subjetivos em sua compreensão advinda da modernidade, mas, igualmente, uma das primeiras respostas do direito dos juízes à divisão tradicional da teoria das fontes, que colocava o juiz no papel passivo de mero aplicador do direito legislado. 2

Quando se trata, no presente trabalho, da figura do abuso do direito como categoria jurídica, poderá questionar-se sua autonomia ou não em relação a definições próximas, mas certamente não sua importância e utilidade na solução de conflitos decorrentes, em uma visão tradicional, do egoísmo individualista, e numa visão contemporânea, dos limites estabelecidos pelo direito para o exercício de direitos subjetivos e demais prerrogativas jurídicas por todos aqueles submetidos ao ordenamento jurídico. De enorme importância no exame do abuso do direito, igualmente, são as definições de direito subjetivo e também de ilicitude, sobretudo considerando que a rejeição do abuso do direito, dentre as diversas explicações possíveis, resta consignada, ou como expressão de um ilícito (identidade entre abuso e ilícito), ou como categoria autônoma e paralela ao conceito de ilicitude.

O conteúdo da teoria do abuso do direito deve muito ao relevo que a ciência jurídica do século XIX conferiu aos direitos subjetivos, e cuja influência se faz sentir ainda hoje. Não são novidades as ideias iluministas – triunfantes na Revolução Francesa – e sua influência decisiva sobre a concepção do próprio Direito, a partir de uma perspectiva marcadamente individualista. A este respeito, Prelot demonstra que a primazia dos direitos do homem, dos direitos naturais e subjetivos inalienáveis tomara conta do século XVIII como expressão do liberalismo nascente, dominando desde então a ideia de direito e de Estado na Europa contemporânea. 3 A partir de então, os direitos subjetivos afirmam seu caráter decisivo no direito moderno, calcados que estavam na ideologia liberal triunfante.

As razões que sustentam as primeiras noções sobre o direito subjetivo, de matriz jusnaturalista, vão defender que, ao mesmo tempo em que constituem um espaço de ação do indivíduo, a limitam em vista da liberdade de ação dos demais. Daí resultaria o entendimento de que tudo aquilo que não é proibido pelo direito é permitido, considerando no conceito de direito subjetivo, dois elementos. Primeiro, a possibilidade de querer e agir, em conformidade e dentro dos limites dos imperativos, a que Giorgio Del Vecchio denomina elemento interno. O segundo refere-se a correspondente possibilidade de reagir contra o provável impedimento de querer e agir estando estes dentro dos limites estabelecidos pelos imperativos jurídicos. 4

Trata-se, então, de uma facultas agendi, cujo exercício resulta de um ato de vontade destinado à consecução dos bens, materiais ou imateriais, de valores individuais ou sociais, necessários ou úteis à conservação e aperfeiçoamento do próprio titular ou da coletividade, exteriorizando-se sob a forma de relação entre as pessoas. Em outros termos, trata-se de uma faculdade pela qual o homem procura desenvolver suas aptidões. 5

Conforme Jean Dabin, a existência de diversas proposições acerca de uma definição de direito subjetivo está no cerne das críticas que lhe endereçam as denominadas teorias negativistas, 6 ou seja, que negam a existência do direito subjetivo. É o caso dos entendimentos de Leon Duguit 7 e Hans Kelsen, considerando este último que a noção de direito subjetivo ou pretensão é mero reflexo da existência de um dever jurídico da outra parte, razão pela qual não existiria a necessidade da superposição de conceitos. 8

Ocorre que, dentre as diversas concepções de direito subjetivo construídas ao longo do desenvolvimento da Ciência do Direito, e até as conhecidas concepções de Windscheid (o direito subjetivo como poder da vontade), passando pela teoria de Jhering (o direito subjetivo como interesse protegido), e mesmo as mais recentes teorias do século passado, conforme a do próprio Jean Dabin (o direito subjetivo enquanto relação de pertença-domínio), contêm em si a noção de direito subjetivo como expressão do poder individual. E é em relação a esta compreensão do direito subjetivo que se confronta, em fins do século XIX, a teoria do abuso do direito. É inspirada, em um primeiro momento, na teoria dos atos emulativos – aemulatio, de matriz medieval e cristã, que se projeta como uma rejeição ao exercício de poderes jurídicos de modo egoísta, com a finalidade exclusiva de causar dano a outro, logo, sem a percepção de nenhuma vantagem ou utilidade por seu titular. Serão as hipóteses, no direito francês, daquele que pretendeu a construção de uma falsa chaminé apenas para prejudicar a iluminação do terreno do vizinho (caso Doerr), ou de quem instalou, em sua propriedade, espigões de ferro, com a exclusiva finalidade de destruir os aerostatos do proprietário vizinho (caso Clément-Bayard). No que se refere à legislação positiva, de sua vez, pioneiro na abordagem da matéria foi o Landrecht prussiano de 1794, que, regulamentando o uso da propriedade, estabeleceu que ninguém pode abusar de sua propriedade a fim de lesionar ou prejudicar o outro. 9

O surgimento de situações como esta em diversos sistemas jurídicos leva a uma preocupação geral com a definição de limites ao exercício de direitos subjetivos. Daí porque em seguida sucederam-se disposições legislativas relativas à limitação do exercício de direitos subjetivos, como é o caso do § 226, do Código Civil Alemão (B.G.B), ao estabelecer que o exercício de um direito é inadmissível quando só pode ter por fim causar dano a outrem. Pode ter sua interpretação combinada, segundo maioria da doutrina alemã e estrangeira, com o disposto § 826 do mesmo diploma, que estabelece ao que de um modo contrário aos bons costumes causa intencionalmente prejuízo a outra pessoa estará obrigado a sua reparação.

O exemplo do BGB, aliás, é notável. Nele a ideia fundamental é a...

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jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796645/parte-i-abuso-do-direito