Abuso do Direito

2 A CATEGORIA JURÍDICA DO ABUSO DO DIREITO NO SISTEMA DE DIREITO PRIVADO - PARTE I

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

2

A categoria jurídica do abuso do direito no sistema de direito privado

A teoria do abuso do direito e sua aplicação em Direito Privado sempre estiveram envoltas em polêmica, tanto em relação a aspectos conceituais, quanto sobre eventual contraposição entre a função de moderação do exercício dos direitos subjetivos estabelecidos pelo ordenamento jurídico – e, portanto, da liberdade individual, segundo seus críticos – e a proteção dos interesses supraindividuais, comuns à sociedade. 1 Os fundamentos de sua aceitação ou rejeição situavam-se no plano da possibilidade ou não de um determinado ato ter sido praticado em conformidade (em face do exercício pelo titular de um direito reconhecido pelo ordenamento) e ao mesmo tempo em contrariedade (pelo excesso aos ditames ou limites reconhecidos) ao Direito. Ao definir-se o conteúdo preciso da conduta reconhecida como abuso do direito sob a categoria geral dos atos ilícitos, dissipa-se, em boa medida, o primeiro aspecto da resistência do ato abusivo. Segundo sustenta Savatier, a definição do abuso do direito resulta simplesmente de uma proteção da equidade, e da proibição geral do direito de causar dano a outrem. 2 A rigor, retira-se da teoria do abuso mais do que mera eficácia negativa, de proibição ou repressão do ato praticado em excesso aos limites. Isto não significa desconhecer, naturalmente o lugar e a importância do abuso do direito no sistema da responsabilidade civil. 3

Contudo, o adensamento doutrinário e jurisprudencial acerca dos limites, estabelecidos, expressamente ou não na norma jurídica e que imprimem a regularidade do exercício do direito ou, ao contrário, mediante sua violação caracterizam o exercício abusivo destes mesmos direitos – fim econômico ou social, boa-fé ou bons costumes – determina que estes se refiram não apenas a restrições ou proibições de determinadas condutas. Respondem também a uma eficácia positiva, na medida em que os limites ao exercício dos direitos, de outro modo, conformam a possibilidade e as virtualidades de seu exercício, permitindo além de mera proibição ou restrição, a conformação do seu sentido e significado.

Esta constitui uma das principais inovações da teoria do abuso do direito no direito brasileiro, em especial no que diz respeito ao reconhecimento dos limites, e sua referência à correlação necessária entre os direitos e interesses individuais e os direitos e interesses sociais, supraindividuais, limitando e conformando os direitos subjetivos quando da sua manifestação dinâmica, por ocasião do seu exercício.

Note-se, contudo, que a teoria do abuso do direito foi tipicamente uma construção teórico-dogmática elaborada em três tempos. Primeiro, com os famosos casos da jurisprudência francesa da segunda metade do século XIX, que visaram à limitação do exercício da propriedade, em matéria de direito de vizinhança. Em seguida, sua construção doutrinária, especialmente na França. E em seguida, sua consagração legislativa e doutrinária em outros sistemas jurídicos. Neste ínterim, observa-se, igualmente, uma evolução em relação à identificação do ato abusivo com o ato emulativo – a exigir a má-fé, e que determinava os contornos de uma concepção subjetiva de abuso –, para as construções teórico-dogmáticas contemporâneas, a fixar uma concepção objetiva que situa fora do ânimo individual do titular do direito, o exame acerca do respeito aos limites e critérios para aferição da regularidade ou não de sua conduta, visando sua identificação como ato abusivo.

2.1 Origens e desenvolvimento da teoria do abuso do direito

Não é desconhecido que a teoria do abuso do direito tem sua origem recente, em primeiro plano, na segunda metade do século XIX, com a recuperação da teoria dos atos emulativos – aemulatio – desde sua sede no direito medieval e seu desenvolvimento pela jurisprudência francesa desta época. Note-se que se está a falar na aemulatio, e não do abuso do direito, sobre o qual não se registram “antecedentes históricos directos nem concita, para se fundamentar, o recurso a quadros tradicionais romanísticos”. 4 A ideia de aemulatio, contudo, tem suas origens marcadas ainda no direito romano, circunscrita às questões relativas ao uso das águas. 5 Condenava o Direito a possibilidade de um indivíduo desviar, a partir de modificações em seu terreno, o curso de um rio ou canal, para que a vazão da água não atingisse ao terreno vizinho, agindo com a exclusiva finalidade de causar dano ao proprietário deste terreno que ficaria privado do respectivo recurso. Restringia-se, neste aspecto, às questões relativas ao direito de vizinhança.

A aemulatio, todavia, comportava em sua origem a convergência de uma série de elementos, quais sejam: o exercício de um direito do qual resultasse dano a terceiro e que, embora inútil ao agente, fora praticado com o fito exclusivo de prejudicar. Neste sentido, oportuna a observação de Pedro Baptista Martins, citando Windscheid, para quem o núcleo da concepção de ato emulativo não resulta do dano causado pelo agente (eventus damini), mas da intenção exclusiva do agente de causar prejuízo (animus nocendi), o que é condenado pelo Direito. 6

Após longo período sem maiores notícias a respeito, ressurge na Idade Média a ideia de ato emulativo, a partir do que passará a se configurar os primeiros lineamentos de doutrina. 7 Neste sentido, avulta o princípio romano qui iure suo utitur neminem laedit ainda que resultasse de certo modo estranho falar-se em abuso pressupondo a existência de um direito (ou seja, sua juridicidade). Todavia, o ambiente medieval favorecia uma construção teórica desta natureza, a qual poderíamos caracterizar como espécie de abuso subjetivo, por intermédio do qual, embora não desviando do preceito legal, o titular do direito lhe frauda a finalidade.

A ideia de finalidade de sua vez, insere na questão da identificação do abuso um novo elemento fundamental para a concepção da abusividade do ato praticado supostamente sem atingir a lei. Ou seja, a razão de sua contrariedade ao direito (antijuridicidade) ainda que não contrário à lei (ilicitude). Esta noção só poderá ser admitida no âmbito da ciência jurídica, introduzindo-se no debate a ideia de princípios gerais, que atuarão no caso específico do exercício dos direitos subjetivos como vetores que irão assegurar sua regularidade.

No período medieval, um dos aspectos históricos de maior destaque é o amplo domínio assumido pelo cristianismo em praticamente todas as áreas do conhecimento humano. No domínio do Direito, o direito canônico constituiu objeto de trabalhos doutrinários antes do chamado direito laico. O direito canônico, deste modo, sendo um direito escrito e de erudição, muito antes do que o direito laico na Europa, exerceu influência incomparável no desenvolvimento do direito ocidental. 8

Desde o reinado de Constantino, a Igreja passou a desempenhar tarefas públicas, sociais e morais. Depois do colapso do Estado romano, apareceu aos romanos e germanos como instituição de enorme poder. Passou a influenciar, então, decisivamente, a administração, a autoridade, a cultura e a jurisdição, assim como assumiu para si as técnicas de documentos, processos e notas antes exercidas pelas autoridades seculares. 9

Aliás, assinale-se que o direito laico, durante grande parte da Idade Média permaneceu como direito consuetudinário, remetendo os primeiros textos, a período não muito anterior ao século XIII. O direito canônico, por sua vez, foi redigido e comentado desde a Alta Idade Média, conhecendo a partir do século XII uma redação mais ou menos sistemática que, constituindo espécie de codificação, perdurará até o presente.

É um direito religioso, mas que sempre guardou diferenças em relação a outros direitos religiosos, dos quais o direito muçulmano e o direito hindu são exemplos. Ao contrário destes, o direito canônico sempre reconheceu a noção de Direito como campo do conhecimento. Para os muçulmanos e hindus, de outro modo, reina até hoje a confusão entre noções propriamente jurídicas e outras de natureza religiosa, ritual ou moral. Isso se deve, aliás, ao fato do direito canônico ter se desenvolvido sob a marcante influência do direito romano, no que toca, principalmente, a determinados institutos jurídicos.

Neste aspecto, parece paradoxal que o direito canônico, tendo sua formação marcada de modo tão forte pelo direito romano, venha, num segundo momento, a influenciar de forma igualmente intensa não só na segunda metade do Império romano, como na interpretação dos textos redescobertos na Idade Média. Entretanto, conhecendo sua fase ascendente a partir do século III até o século XI, e o seu apogeu entre os séculos XII e XIII, só observou a perda da sua influência por volta do século XVI, a partir do fenômeno da reforma e da laicização dos Estados e, consequentemente, do Direito. 10

Todavia, no que se refere aos direitos subjetivos e mesmo ao Direito em geral, parte da influência do direito canônico e do próprio cristianismo no direito medieval refere-se à revitalização do princípio da equidade (aequitas) como sinônimo de justiça cristã, e corretivo do sistema jurídico laico. Equidade que, sendo concebida de distintos modos, conforme o período histórico a que se refere, exprime, sobretudo, o senso de justiça difuso na consciência social. 11 Aequitas esta que termina por abranger os ideais e sentimentos da vida cristã, e a traduzir-se no âmbito do direito laico, pela valoração da conduta individual não mais apenas pelo mero lineamento posto pelo direito, mas fundamentalmente pelo conteúdo da vontade, da intenção individual de guiar-se conforme os preceitos cristãos.

Neste sentido, assume influência incomparável no âmbito do direito romano por meio dos valores cristãos, e especialmente, no direito medieval, pela crescente relevância dos princípios da caridade, da moderação, da clemência, da piedade, de humanidade, de misericórdia e do perdão. Tais preceitos básicos da doutrina cristã, ao incidirem sobre o direito consuetudinário do medievo, e na interpretação dos textos romanos antigos, acabam por destacar a importância da vontade do indivíduo, a qual deveria estar impregnada pelos conteúdos éticos por eles expressos, todos sob o abrigo do princípio maior da cristandade: o princípio da caridade.

A valorização da intenção individual (animus) tem sua origem remota na supremacia da íntima consciência do indivíduo em relação a quaisquer outras manifestações exteriores ou aparência, característica da ética pregada por Cristo. No centro desta avaliação, situa-se a vontade, ainda que não tendo sido expressa, mas formada no interior do indivíduo. 12 Este conteúdo ético da vontade, de sua vez, foi incentivado na filosofia cristã através da patrística de Santo Agostinho que, revitalizando a teoria platônica das ideias, referia-se a uma lei divina, eterna, que se refletia na consciência humana como lei ética natural. Assim, não havia perversidade capaz de impedir aos homens de distinguir o bem do mal, o justo do injusto. Esta lei ética natural é de autoria de Deus, não havendo nada de justo ou legítimo que não derive dela.

Esta relevância conferida ao animus passa então a conferir ao exercício dos direitos subjetivos ou prerrogativas jurídicas, um problema de consciência, a partir da condenação moral àquele que faz mau-uso, que abusa do próprio direito, tanto quanto àquele que age na faixa da absoluta ilicitude. Neste sentido, os princípios originários ou revitalizados pela doutrina canônica – fundamentalmente a aequitas – impediam que do ponto de vista moral e religioso o indivíduo exercesse seu direito além de limites impostos pelos princípios cristãos, ainda que este exercício estivesse formalmente reconhecido e protegido pela lei. O uso imprimiria à lei, então, caráter real, delimitando seu relativo campo de aplicação, e determinando a que finalidade procura atender. 13

Via comum de caracterização do abuso do direito se dava a partir da aplicação literal de uma norma de direito positivo sem que se levasse em conta a nova ratio do sistema introduzida justamente pelos valores da moral cristã, e que acaba por condensar-se no conteúdo do princípio da equidade que, informativo do sistema, constitui dentro de pouco tempo seu fundamento e finalidade. A partir do que, qualquer exercício de direitos transcendente ao limite de princípio imposto pela aequitas seria considerado abusivo.

A partir da inspiração da doutrina cristã, tanto no que respeita aos princípios informadores da conduta humana em acordo com a vontade divina que se perfaz na aequitas, quanto na valorização do animus do indivíduo na formação de juízo acerca da sua conduta, conformou-se a partir da doutrina canônica a chamada teoria dos atos emulativos (aemulatio). Esta teve por objetivo abranger exatamente aquelas situações em que o indivíduo que exerce determinado direito o faz em desconformidade com os princípios informadores da moral cristã e, por via de consequência, do direito canônico, na medida em que tem por finalidade exclusiva causar dano a outrem, sem apreender da sua atividade resultado que lhe seja útil.

Com fundamento nesta teoria dos atos emulativos, que se pode considerar a matriz doutrinária da moderna teoria do abuso do direito, é que se passou a sistematizar a rejeição do sistema jurídico a todo e qualquer exercício de direitos que tivesse por finalidade exclusiva causar dano ou prejuízo a outrem, embora este exercício se desse em absoluta consonância – ou pelo menos não contrariedade – à norma de direito. Note-se, todavia, que o elemento fundamental da teoria em exame é exatamente o animus nocendi, ou seja, a intenção de causar prejuízo. Toda a construção doutrinária a partir da aemulatio se funda no elemento subjetivo da consciência do indivíduo. Este traço de subjetividade é característica indissociável da teoria dos atos emulativos, dá espaço, com o avanço da ciência jurídica e aplicação da teoria do abuso do direito, a uma crescente objetivação, que dispensa o dolo ou a culpa para caracterização da abusividade, conforme examinaremos a seguir.

2.1.1 O abuso do direito no direito francês

A origem da teoria do abuso do direito, fora de dúvida, pode ser atribuída ao direito francês. A expressão abus de droit, de sua vez, é referida ao jurista belga, mas de língua francesa François Laurent, explicando desde então que, na hipótese de se verificar a existência de abuso, a rigor, não há direito. 14 A referência, de sua vez, tem lugar em vista de diversas decisões da jurisprudência francesa da segunda metade do século XIX, as quais, a título de controle do exercício dos direitos subjetivos passa a limitá-los in concreto, em vista da solução dos casos apresentados aos tribunais franceses.

Nestes casos, tendo-se em discussão o direito de propriedade, questionava-se seu exercício pelo titular diante da ausência de utilidade para tal. São exemplos célebres dessa jurisprudência os casos Lingard, Mercy e Lacante, relativos a fumos e maus cheiros de fábricas, e o caso Grosheintz, que girou sobre escavações no terreno do próprio titular que provocaram o desmoronamento do terreno vizinho. Ainda o caso Doerr (também referido pela doutrina como arrêt Colmar, por ter sido decidido nesta localidade), dizendo respeito à construção de uma chaminé falsa em terreno próprio com o fito exclusivo de retirar a luz do terreno vizinho; o caso Savart, em que o proprietário de um terreno construiu uma estrutura de madeira com dez metros de altura, pintada de negro, com o objetivo de sombrear e entristecer o terreno vizinho; e, talvez o mais citado deles, o caso Clément-Bayard, em que o proprietário construiu em seu terreno um dispositivo de espigões de ferro com o objetivo de impedir o lançamento dos aerostatos lançados pelo proprietário vizinho, 15 visando a valorização de sua propriedade.

A primeira divergência com respeito à teoria do abuso do direito, de sua vez, diz respeito às tradicionais objeções que lhe fazia Marcel Planiol, e se refere à impossibilidade de sua aceitação, seguindo o raciocínio de que é impróprio admitir-se uma determinada ação, ao mesmo tempo, como conforme e contrária ao direito. Razão pela qual, inclusive, terminou o célebre professor francês por qualificar a teoria como espécie de logomaquia. 16 A segunda questão seria a respeito da utilidade atual da teoria, que para muitos estaria afeta a uma concepção originária francesa, de matriz subjetiva – decorrente da influência absoluta da teoria dos atos emulativos – e, desse modo, em larga desvantagem como possibilidade de solução de problemas...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796647/2-a-categoria-juridica-do-abuso-do-direito-no-sistema-de-direito-privado-parte-i-abuso-do-direito