Abuso do Direito

1 O ABUSO DO DIREITO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 COMO ESPÉCIE DE ILICITUDE OBJETIVA - PARTE II

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O ABUSO DO DIREITO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 COMO ESPÉCIE DE ILICITUDE OBJETIVA

A compreensão do sistema de direito civil e a utilização adequada de suas normas desafiam o jurista com uma diversidade de conceitos em relação aos quais a familiaridade induz à crença de que todo o conhecimento sobre os mesmos conceitos já foram devidamente realizados. Essa sensação termina, muitas vezes, por relegar ao segundo plano a investigação mais apurada sobre o significado dos diferentes conceitos e as várias funções que os mesmos podem cumprir para a atribuição de uma unidade lógica ao sistema de direito civil contemporâneo.

O Código Civil brasileiro em vigor, já no final do seu processo de tramitação legislativa foi objeto de sérias dúvidas sobre a conveniência e adequação das normas jurídicas concebidas no princípio da década de 1970, para a realidade substancialmente distinta dos dias atuais. Entretanto, ao mesmo tempo em que, na sua grande maioria, essas dúvidas foram afastadas com as alterações operadas no texto original, um aspecto para o qual convergiu boa parte da doutrina civilista foi o caráter positivo da abertura que o novo Código permitiria para a atividade de interpretação e concreção de suas normas, sobretudo pela utilização da técnica das cláusulas gerais. 1

Informada pelos princípios da socialidade, operabilidade e eticidade – segundo a terminologia própria de Miguel Reale 2 – a codificação vigente cuida de estabelecer contatos efetivos com a realidade da vida de relações, cumprindo com a “obrigação do legislador de não legislar em abstrato, (...) mas quando possível, legislar para o indivíduo situado: para o homem enquanto marido; para a mulher enquanto esposa; para o filho enquanto um ser subordinado ao poder familiar. Quer dizer, atender às situações sociais, à vivência plena do Código, do direito subjetivo como uma situação individual; não um direito subjetivo abstrato, mas uma situação subjetiva concreta”.

Entretanto, a situação em que se inicia a vigência do atual Código Civil não lhe permite reivindicar a hegemonia na renovação do direito. Antes do Código de 2002, e já sob os efeitos da senilidade da legislação anterior, novas soluções para problemas novos que se colocavam na prática do direito civil foram encontradas, na mesma linha da receita para a sobrevivência de duzentos anos do Código Civil Francês: o papel decisivo de uma jurisprudência construtiva, pelo Código, mas além do Código. 3 Igualmente, é reconhecida a influência para renovação do Direito Privado, sobretudo na última década do século XX, dos diplomas especiais surgidos no esteio do que se convencionou denominar de era da decodificação. 4 Isto é visível em relação à nova dogmática dos negócios jurídicos em geral, por conta da vigência e aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 5 Daí porque o Código Civil de 2002 buscou marcadamente responder ao desafio de atualizar-se o sistema de Direito Privado brasileiro, concentrado na preocupação de deixar-se influenciar pela experiência social e seus valores como elementos constitutivos da nova legislação. 6

Exemplos das modificações havidas são abundantes na recente literatura jurídica nacional. Mas certamente, uma das alterações mais sensíveis na comparação entre os Códigos de 1916 e de 2002, diz respeito ao novo perfil dos atos ilícitos na legislação ora em vigor. Trata-se, nesse caso, de duas distinções básicas entre o regime do antigo Código e o atual: a) primeiro, a separação entre a definição de ilicitude e responsabilidade civil, sendo esta reservada a capítulo próprio do direito das obrigações; e b) a adoção de duas cláusulas gerais de ilicitude, nos arts. 186 e 187 e, em relação a este último, a incorporação legislativa da categoria jurídica do abuso do direito, sob marca da influência do direito português, sobretudo do Código de 1966. No primeiro caso, a separação da definição de ilicitude e de suas consequências parece atender a duas iniciativas. A primeira, de natureza formal, distingue definição legal e sua consequência, de modo que a indicação do que seja ilícito fica consignada à parte geral do Código, sendo sua consequência, a imputação do dever de indenizar os danos causados, remetida ao direito das obrigações, como previsão de fonte de obrigações civis (art. 927) e determinando sua eficácia; a segunda, substancial, indicando a possibilidade que do ilícito não resulte exclusivamente o dever de reparar – responsabilidade civil – senão que outras respostas do ordenamento jurídico, de maior efetividade possam impedir ou sancionar adequadamente o comportamento antijurídico.

Já no que se refere à bipartição das cláusulas gerais de ilicitude, a previsão do art. 187 enseja a consideração de uma nova espécie de ilicitude. A incorporação, no texto normativo, da teoria do abuso do direito, afastou-o de sua tradicional concepção subjetiva, vinculada aos atos emulativos e à presença de dolo ou culpa – largamente difundida no direito brasileiro – em favor de uma concepção objetiva, que prescinde da caracterização do elemento anímico do exercício do direito pelo titular para considerá-lo abusivo e, por esta razão, antijurídico.

Ao tratar-se do abuso do direito e, por conseguinte, da interpretação do art. 187 do CC/2002 , não se está à frente de um conceito monolítico, reconhecido e aplicado de uma mesma maneira em todas as disciplinas jurídicas e com semelhança de efeitos. O aspecto mais relevante da cláusula geral do art. 187 do CC/2002 situa-se principalmente em sua amplitude e abrangência, assim como pelos limites ao exercício dos direitos subjetivos que positiva. A determinação da ilicitude do exercício de um direito subjetivo, por si, expressa um caráter de norma de controle sobre o exercício dos direitos subjetivos e demais prerrogativas individuais por seus titulares, em toda e qualquer relação jurídica. Neste sentido, parece correto indicar que o art. 187 ao positivar a teoria do abuso do direito, permite a inferência tanto de hipóteses em que exista o exercício de um direito subjetivo constituído por lei ou por outra situação reconhecida pelo direito (negócio jurídico, e.g.), quanto de hipóteses em que o exercício de direitos é mera possibilidade, ou se efetiva de um determinado modo em razão da posição jurídica do seu titular. Ou seja, o que se caracteriza como ilícito é o exercício do direito de modo abusivo (ou seja, violador dos limites indicados), sendo várias as causas pelas quais se caracteriza esta violação. Tanto o exercício que em si é contrário aos limites, quanto aqueles que assim se caracterizam em razão da posição jurídica do seu titular.

Por outro lado, sendo norma de controle, como se propõe, sua eficácia jurídica assume papel tão importante quanto o conteúdo da norma. O art. 187 é norma que estabelece uma definição jurídica, não os efeitos desta definição. Assim, a eficácia jurídica, por se tratar de ilicitude, será sempre espécie de sanção negativa, de rejeição ao comportamento previsto na norma. O conteúdo desta rejeição é que admite variação. Do ato abusivo que resulte danos, há de se falar em responsabilidade civil. Assim também, quando não haja danos, o ato praticado de modo abusivo, ou que caracterize o abuso, poderá ser rejeitado sob os diversos modos que o ordenamento jurídico prevê para tanto, em especial a invalidade do ato ou a ineficácia do que dele resulte. Bem como na hipótese em que o abuso resulte da aplicação de uma determinada regra jurídica, a eficácia paralisante da atuação do titular do direito em que se autoriza mesmo a não aplicação de regra jurídica em vista de uma dada situação concreta. Isto, naturalmente, sem eliminar a possibilidade do exercício da tutela inibitória do abuso, por meio dos instrumentos processuais adequados a impedir o exercício abusivo antes que este se realize, ou ainda, antes que os danos dele decorrentes se efetivem.

O art. 187 do CC/2002 , ao positivar a teoria do abuso do direito, e definir como ilícito o exercício abusivo, da mesma forma estabelece o paradigma para determinação da regularidade ou não do exercício de direitos. Trata-se de conceitos cujo significado, em maior ou menor grau, é desenvolvido pela doutrina e jurisprudência nacional e comparada para efeito do controle da atuação jurídica e seu cotejo com os preceitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico. O fim econômico ou social, a boa-fé e os bons costumes são conceitos plurissignificativos, indeterminados, cujo adensamento de seu sentido e significado estão associados ao trabalho da doutrina e da jurisprudência. Expressam, igualmente, em seu sentido atual, standards de conduta socialmente desejadas, na medida em que o respeito aos mesmos, na qualidade de limites ao exercício de direitos subjetivos, representam espécie de legitimação do exercício dos poderes e faculdades estabelecidos pelo ordenamento.

É neste sentido, aliás, que os limites estabelecidos no art. 187 assumem importante função no que se poderia considerar como espécie de teoria dinâmica dos direitos subjetivos, ou seja, que leva em consideração não sua consideração de modo estático, como previsão normativa, senão como exercício dos poderes, faculdades, interesses e demais virtualidades integrantes de um direito subjetivo por seu titular. O direito subjetivo, para efeitos práticos, só pode ser considerado como tal em vista da potencialidade (possibilidade) do seu exercício ou mesmo do seu real exercício em uma dada situação concreta. Neste caso, os limites ao exercício destes direitos, além daquele representado pela lei, que circunda e pré-define seu conteúdo, também conta com os fixados pelo art. 187, não apenas para negar possibilidade de ação, ou rejeitar a ação concreta do titular no exercício dos seus direitos, no que poder-se-ia indicar como eficácia negativa destes limites. Contudo, o fim econômico ou social, a boa-fé e os bons costumes também assumem a natureza de standards de conduta, e de paradigmas para o exercício regular dos direitos, uma eficácia positiva que orienta tanto o titular do direito, ao exercê-lo, quanto o juiz, na avaliação da conduta individual no exercício daquele direito.

1.1 A cláusula geral do abuso do direito como espécie de ilicitude civil no Código Civil brasileiro de 2002

O conceito de ilicitude observa longínquo desenvolvimento no direito brasileiro. Com o advento do Código Civil de 1916, o conceito de ilicitude em Direito Privado passou a ser examinado em função do enunciado do seu art. 159. Este, uma vez que definiu os elementos constitutivos do ilícito civil, confinou a investigação doutrinária e jurisprudencial sobre o tema à identificação e caracterização desses elementos, sobretudo da culpa. Daí é que a noção de ilicitude, reconhecida pela violação de uma regra de conduta, sob a égide do art. 159 do CC/1916 , ostentará como elemento indissociável de sua caracterização, a culpabilidade imputável ao autor do ato ilícito.

Esta disposição legal nada inovou em relação ao entendimento consolidado no pensamento jurídico da época. Ao contrário, é necessário que se identifique nas influências que presidiram a elaboração do Código brasileiro de 1916, como o art. 1.382 do Código Civil francês, de 1804, 7 o artigo 41 do Código de Obrigações suíço, de 1907, ou o parágrafo 1.295 do ABGB, boa parte de sua origem. Em relação ao Código Civil alemão, de 1900, sua influência sobre o processo codificatório é da maior importância. 8 No caso, a cláusula geral de ilicitude do BGB, o § 823 9 vinculou, igualmente, ilicitude e responsabilidade, a exemplo da solução que o código brasileiro adotaria.

Desse modo, exigindo o art. 159 do CC/1916 , a presença da culpa e do dano como elementos completantes do conceito de ilicitude, 10 bem como tendo estabelecido sua consequência jurídica elementar – o dever de indenizar – limitou as possibilidades de aplicação do conceito em um grande número de situações como aquelas em que não houvesse possibilidade de demonstração do elemento subjetivo da culpa ou do dano.

O vigente Código Civil, dentre as alterações substanciais ao sistema de direito civil, estabeleceu a bipartição das cláusulas de ilicitude absoluta em duas, ao contrário do regime jurídico anterior, centrado no art. 159 do CC/1916 . A legislação atual, conforme se sabe, promoveu uma alteração estrutural, ao separar a definição de ilicitude da sua consequência típica – a imputação de responsabilidade. Da mesma forma, identificou uma hipótese de ilicitude em que se verifica desde logo a violação do direito subjetivo de outrem – e nesse sentido o descumprimento do dever jurídico genérico de não lesar – e uma segunda hipótese, em que a ilicitude, ao contrário, pressupõe a existência e o exercício de um determinado direito subjetivo, mas de modo a desbordar os limites estabelecidos expressamente pelo próprio ordenamento jurídico. Nessa segunda hipótese, do art. 187, não exigiu a culpa ou o dano como elementos integrantes do conceito, mas apenas a violação dos limites estabelecidos ao exercício do direito pretendido.

Trata-se, pois, da adoção entre nós, de disposição com redação extremamente semelhante ao disposto no art. 334 do Código Civil português, que referiu: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito.” O art. 187 do CC/2002 , de sua vez, estabelece: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercê-lo excede manifestamente aos limites impostos pela finalidade econômica e social, pela boa-fé e pelos bons costumes”. Do ponto de vista legislativo, portanto, o abuso do direito no direito português não se vincula ao conceito de ilicitude, e sim ao de ilegitimidade, distinção que remete aos debates havidos quando do surgimento da teoria do abuso do direito, pela contraposição entre licitude e juridicidade. Em direito brasileiro, a vinculação entre o abuso do direito e o conceito de ato ilícito não é unívoco, 11 merecendo a opção legislativa assumida certas críticas quanto ao seu caráter extremamente formal. 12

Segundo Louis Josserand, a contradição de o ato ser ao mesmo tempo conforme e contrário ao direito desaparece quando se tem em conta que o termo direito tem duas acepções bem distintas, como direito subjetivo e juridicidade. E que ao falarmos do abuso do direito reportamos ao ato que é realizado em virtude do exercício de um direito subjetivo cujos limites formais foram respeitados, mas que, no entanto, é contrário à ordem jurídica, considerada como corpo de regras sociais obrigatórias. 13

Já para Cunha de Sá o abuso do direito revela-se, afinal, como sinal exato de que o mundo jurídico ultrapassou em muito os tradicionais quadros e molduras formalistas do conceitualismo, para ser a própria vida em norma, ou o constante aferir e confrontar da concreta realidade histórico-cultural com valores jurídicos que lhe presidem, numa simbiose inelutável ou numa assimilação exigente de fato e de direito. 14 Segundo defende o autor, a categoria do abuso prescinde dos conceitos de licitude e ilicitude, centrando-se na regularidade ou exercício de uma determinada prerrogativa jurídica. 15

A caracterização do abuso do direito apresenta, de modo destacado, a contrariedade do exercício dos direitos sem a observância dos princípios informadores do direito exercido em si, e do próprio sistema jurídico, colocando-a contrariamente ao disposto na norma que consagra o direito. 16

Em primeiro lugar, abusar do direito pressupõe o exercício de um direito de que se abuse, ainda que, como salienta Pontes de Miranda, a expressão compreenda qualquer exercício irregular, inclusive por ato negativo. 17 Nesse sentido, observa-se que um direito, ou seja, o ordenamento jurídico autoriza o exercício do direito que, entretanto, deve restringir-se aos limites que ele próprio impõe, seja em respeito aos direitos subjetivos dos demais indivíduos, ou em favor da preservação de valores constitutivos do próprio ordenamento.

Esta função, no Código Civil de 2002, foi indicada a uma cláusula geral. Em boa parte, o estudo do estágio atual e dos rumos do Direito Privado brasileiro contemporâneo passa pela discussão sobre a interpretação e aplicação das cláusulas gerais. E sua incorporação ao ordenamento jurídico-privado, da mesma forma, parece constituir a maior contribuição do legislador brasileiro ao aperfeiçoamento e atualização do sistema. No caso do Código Civil brasileiro de 2002, mesmo seus críticos não hesitam em qualificar as cláusulas gerais nele estabelecidas, assim como na legislação especial da última década do século passado (Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente, e.g.), como avanços da técnica legislativa brasileira, ao consagrar novos parâmetros para compreensão das relações jurídico-privadas e sua regulação normativa. Como destaca Gustavo Tepedino, o legislador atual procura associar a seus enunciados genéricos prescrições de conteúdo completamente diverso em relação aos modelos tradicionalmente reservados às normas jurídicas. Cuida-se de normas que não prescrevem certa conduta, mas, simplesmente, definem valores e parâmetros hermenêuticos. Servem assim como ponto de referência interpretativo e oferecem ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para aplicação das demais disposições normativas. 18

A origem das cláusulas gerais nos sistema jurídicos de direito romano-germânico certamente não é nova. Comumente é reconhecido o Código Civil alemão (Bürgeliches Gesetzbuch), de 1900, como a primeira codificação a fazer uso da técnica legislativa das cláusulas gerais, 19 sobretudo em face da criativa utilização 20 que a jurisprudência alemã fará adiante de expressões como a boa-fé e os bons costumes, referidas, respectivamente, no § 242 (boa-fé dos contratantes no cumprimento dos contratos), no § 138 (nulidade dos negócios contrários aos bons costumes) e no § 826 (dever de indenizar danos causados contra bons costumes).

Entre nós, ainda que se identifiquem cláusulas gerais desde as primeiras codificações – o Código Comercial de 1850, por exemplo, já mencionava a boa-fé como critério de interpretação dos contratos 21 –, seu reconhecimento e aplicação tiveram origem em um intenso trabalho doutrinário, adiante traduzido por sua aplicação jurisprudencial, em fins do século passado. Como ensina Karl Engisch, por cláusula geral temos “uma formulação da hipótese legal que, em termos de grande generalidade, abrange e submete a tratamento jurídico um grande número de casos”. 22 Ou ainda, como refere Judith Martins-Costa, as cláusulas gerais podem ser entendidas como espécie de “técnica legislativa característica da segunda metade deste século, época na qual o modo de legislar casuisticamente, tão caro ao movimento codificatório do século passado – que queria a lei ‘clara, uniforme e precisa’, como na célebre dicção voltaireana – foi radicalmente transformado, por forma a assumir a lei características de concreção e individualidade que, até então, eram peculiares aos negócios privados. Tem-se hoje não mais a lei como kanon abstrato e geral de certas ações, mas como resposta a específicos e determinados problemas da vida cotidiana.” 23

O grande desafio com relação às cláusulas gerais é sua concreção. Ou seja, no preenchimento de sentido e significado da cláusula geral, atividade confiada prioritariamente ao juiz. Neste sentido, ensina Karl Larenz, o juiz deve de certo modo eleger um critério e, ao mesmo tempo em que não deixa de considerar a generalidade da norma, a individualiza até um certo ponto, em vista das circunstâncias do caso. 24 Permite-se, portanto, que faça a justiça do caso concreto. Para tanto ele qualifica os fatos e lhes determina importância em vista do conjunto de todas as circunstâncias que envolvem a situação.

No caso do art. 187 do CC/2002 , a cláusula geral representa com maestria a abertura do sistema à influência não apenas de elementos valorativos do próprio sistema jurídico, mas também dos princípios jurídicos. E da mesma maneira, surge, a partir da interpretação do preceito e em atenção à interpretação dos limites ali estabelecidos, também como veículo para a eficácia dos direitos fundamentais consagrados pela Constituição às relações jurídico-privadas sobre as quais se dá sua incidência.

Como ensina Claus W. Canaris, “é característico para a cláusula geral ela estar carecida de preenchimento com valorações, isto é, ela não dar os critérios necessários para a sua concretização, podendo-se estes, fundamentalmente, determinar apenas com a consideração do caso concreto respectivo”. 25 Estas valorações são fornecidas então pelo próprio ordenamento jurídico, assim como elementos estranhos ao sistema jurídico, mas que resultam da natureza das coisas (‘como as coisas normalmente são’), de comportamentos socialmente desejados na vida de relações, assim como de padrões de conduta éticos reconhecidos pela comunidade.

Nota-se, portanto, certa fluidez do comando normativo (uma “grande moldura”, como refere Paolo Grossi 26 ), o que poderia indicar uma relativa incerteza no resultado da aplicação da norma como fator de instabilidade das relações jurídicas. Não se perda de vista que na atividade de interpretação e aplicação da norma, serve-se o intérprete de critérios orientados pela finalidade do direito, o que no caso da cláusula geral do art. 187 do CC/2002 , apresenta-se claramente como finalidade de proteção da confiança em seu sentido amplo, seja confiança no comportamento do outro sujeito da relação jurídica, assim como na efetividade e adequação das normas e do próprio ordenamento jurídico.

1.1.1 A bipartição das cláusulas de ilicitude no Direito Privado brasileiro

A definição de ilicitude compreende, antes de tudo, a violação de um dever jurídico. Trata-se de um comportamento contrário a direito, a lesão objetiva das normas jurídicas por violação. 27 A noção de delito, em sua origem romana, abrangia as duas concepções de ilícito – civil e penal – diferenciando-se em um segundo momento entre os delitos de natureza pública (crimen) e os delitos privados (delicta, malleficia), aos quais reclamava-se a culpa. 28

Como afirma José Reinaldo de Lima Lopes, “no que diz respeito ao juízo jurídico, temos uma situação bastante especial. Alguns dirão que na prática do direito é preciso distinguir os juízos de fato dos juízos de direito, ou seja, as predicações dos fatos (se isto ocorreu, ou se isto ocorrer) das predicações jurídicas (valerá isto, será considerado lícito ou ilícito). A situação é ligeiramente mais complexa, mas é um bom começo. Essa simplicidade é muito aparente. No juízo jurídico, trata-se sempre de qualificar uma situação de fato. Ou se qualifica um fato específico, no processo de adjudicação, ou se trata de criar tipos de fatos que serão qualificados no futuro.” 29

Ao dividir em duas as cláusulas de ilicitude, o legislador do Código terminou por alargar o conceito de ilicitude e o modus de violação do dever legal. Na hipótese clássica, ora representada pelo art. 186 do CC/2002 , os requisitos de configuração do ilícito reclamam a conduta comissiva ou omissiva, sua voluntariedade ou culpa stricto sensu (negligência e imprudência), o evento danoso e o nexo de causalidade entre ambos. Não difere, pois, em relação ao art. 159 do CC/1916 , a não ser pela previsão expressa da possibilidade de dano moral.

Já em relação ao art. 187, afasta-se desde logo a motivação da conduta – culpa ou dolo – ao mesmo tempo em que não se exige a presença do dano que, se existir, dará causa à indenização, em face do art. 927 do CC/2002 . Entretanto, o aspecto essencial do art. 187 será justamente o fato de que a norma dirige-se àquele que seja titular de direito subjetivo, e tem sua aplicação circunscrita ao instante de exercício deste mesmo direito. O que se estabelece são limites a tal exercício. A existência de limites não desnatura a configuração do direito subjetivo, porquanto tem sua concepção vinculada sempre a um poder jurídico conferido pelo ordenamento. Diferencia-se assim, do conceito formal de ilicitude já demonstrado, pelo fato de não estabelecer sua causa como violação direta e expressa a norma legal, ou seja, uma violação a priori, distinguida de modo imediato mediante o breve exame de uma dada relação jurídica. Trata-se aqui, da violação a limites que a um só tempo são expressos por conceitos plurissignificativos, que buscam assegurar tanto as finalidades para as quais foram concebidos os direitos subjetivos e institutos jurídicos em geral, quanto os elementos ético-juridicizados dos quais se utiliza o legislador para pontuar o esquema legal de previsão desses mesmos direitos. 30

1.1.1.1 Ilicitude e culpa

A identidade entre a ilicitude e a culpa, como já se observou na primeira parte deste estudo, é um dos dogmas de mais difícil superação nos países do sistema de direito romano-germânico. E isso não diz respeito necessariamente respeito à estrutura do ilícito, cujo elemento essencial é a violação do dever jurídico, mas propriamente à ilicitude em termos conceituais, em relação a qual, por uma espécie de associação mental imediata, exige-se desde logo a presença de culpa. O interessante aqui é que ao fazer-se um raciocínio bastante semelhante, mas tendo como referência não a ilicitude, mas sua consequência jurídica mais comum (ainda que não exclusiva), a imputação do dever de indenizar, há a perfeita compreensão de duas espécies distintas de responsabilidade, de naturezas subjetiva e objetiva. 31

No caso, prevê-se a imputação da responsabilidade subjetiva, na qual a presença do elemento culposo é requisito essencial, e a responsabilidade objetiva, na qual se prescinde da culpa, na exata medida em que deverá ser prevista expressamente na legislação. Da mesma forma, é por demais considerada a responsabilidade objetiva como uma evolução do instituto da responsabilidade, decorrente de uma nova forma de repartição dos riscos sociais.

Entretanto, quando se investiga os fundamentos da responsabilidade objetiva, a tendência é, muitas vezes, de escapar-se do conceito de ilicitude, inclusive construindo-se nova classificações jurídicas, como é o caso da conhecida teorização de Pontes de Miranda acerca da responsabilidade por fatos lícitos, sobre os atos-fatos indenizativos, 32 ou os atos-fatos ilícitos 33 (em que a norma abstrai a vontade e a culpa). São estes os fatos incluídos nos moldes de sua teoria do fato jurídico, para as hipóteses de responsabilidade sem culpa, ou seja, aquelas em que a imposição do dever de indenizar não exigirá a culpa como elemento essencial na conduta do titular do dever jurídico. De modo que mesmo sem a presença de culpa, tem eficácia de indenização. 34

Em termos históricos, a noção de culpa compõe-se a partir da pressuposição de um dever que se vê virtualmente desrespeitado ou desconsiderado. Na filosofia de tradição cristã tem sua presença desde a noção de pecado original do homem, que encontrará eco na Idade Média sob os auspícios de Santo Agostinho na sua obra capital, Cidade de Deus, justamente contrapondo civitas dei e civitas terrena, na qual o homem corrompido vive em absoluta desarmonia com as determinações divinas. 35 Este conceito da tradição cristã, todavia, acaba por transformar a noção de culpa num sentido ontológico, de culpa existencial do homem pelo fato de ter violado a determinação divina e realizado o pecado original.

A concepção moderna de culpa, contudo, podemos tomá-la de Figueiredo Dias quando a observa como a censurabilidade do comportamento humano, por o culpado ter querido atuar contra o dever quando podia ter querido atuar de acordo com ele. 36 Observa-se, portanto, a noção de culpa como a violação de um dever pelo sujeito, em razão do exercício livre da sua vontade. Ou seja, é elemento volitivo da ação humana criadora, que podendo atuar de acordo, cumprindo o dever, prefere proceder a sua violação.

O livre arbítrio de agir ou não de acordo com o dever acaba por constituir-se então, no principal elemento da identificação da ocorrência ou não de culpa. E neste particular encontra-se o ponto de contato entre a o moderno conceito de culpa, no período intermédio do humanismo ao jusracionalismo, sobretudo a partir de Grotius. A construção deste conceito, em larga medida, opera-se pela identificação cada vez maior da actio com um caráter ressarcitório e marginalização de sua natureza penal. Também a exigência da culpa como pressuposto subjetivo tanto da responsabilidade subjetiva quanto da responsabilidade pelo fato de outrem, bem como a configuração da noção de dano a partir do binômio responsabilidade contratual-responsabilidade extracontratual. 37

Este novo caráter ressarcitório da responsabilidade por culpa, se nota com alguma precisão nas interpretatio prudentium que Odofredo e Baldo indicaram à Lex Aquilia emergente do Corpus iuris civilis justinianeu, num sentido de estabelecer espécie de pena ou sanção, mas, sobretudo, de reivindicar de outro lado a reposição de um dano. 38

De outra parte, o texto da lex aquiliana referia apenas ao termo iniuria, nunca vindo a referir o termo culpa. Todavia, por ação da jurisprudência romana antiga, a presença da culpa como elemento de conduta reprovável, associa-se à interpretação da lei, exatamente para estigmatizar a conduta não justificável ou reprovável.

Mas a alteração fundamental do conceito de culpa, dotando-a do seu sentido moderno, deve-se a Grotius e sua teoria do direito natural, a partir da construção do conceito de maleficium, tendo por elementos constitutivos uma conduta reprovável a título de culpa; um dano ressarcível 39 e a obrigação natural de ressarcimento. Neste sentido, a conduta do sujeito poderá ser omissiva ou comissiva, ou mesmo poderá responder por fato de terceiro quando era sua responsabilidade mantê-los sobre seu controle. 40 Trata-se nada menos do que a construção teórica que posteriormente tornar-se-á dogmática por sua incorporação aos Códigos novecentistas – notadamente o Code Napoleon, de 1804.

Destaca-se também entre os jusnaturalistas que se ocuparam do tema, a figura de Samuel Pufendorf, que tal qual Hobbes, estruturou sua teoria do direito natural não sob a perspectiva do ius como faculdade ou liberdade, embora a reconhecesse por via transversa, mas do homem como submetido a determinados deveres. 41 Pufendorf em sua obra magna, De iure naturae et gentium, oferece ao primeiro capítulo do Livro terceiro, ao modo de ressarcimento do dano. Neste capítulo, Pufendorf constrói sua ideia de ressarcimento do dano no sentido mais amplo, a partir de duas máximas: de que ao homem não é lícito causar dano a outrem, e o dever de reparação ao dano que eventualmente deu causa. Assim Pufendorf reclamará tanto o agir de modo culpável intencionalmente, em razão de negligência evitável ou, ainda a figura da culpa levissima. 42

Mas o ponto elementar da teoria de Pufendorf será não a mera ocorrência do evento danoso, senão a atribuição deste a uma determinada conduta, a possibilidade de imputação (imputatio). E a imputação só é possível pela identificação de um querer livre de um sujeito que, neste espaço de liberdade, age no sentido da causação do dano. 43 Neste mesmo sentido, indicará Christian Thomasius, em seu Institutiones iurisprudentiae divinae, para quem o dever de ressarcimento surge da dever de não causar dano, e que deve ser vislumbrado sob a marca da ocorrência ou não de culpa.

Immanuel Kant, por fim, vai cuidar de dispor da noção de culpa como consequência de um existir livre. Para Kant, o fundamento da censura é de que o comportamento humano funda-se numa lei da razão, a partir da qual toda e qualquer ação tem um caráter inteligível para o seu autor, do que ele será considerado inteiramente culpado, à medida que apesar de todas as condições empíricas a razão era, em si, completamente livre. 44 Neste sentido a máxima reconhecida do pensador alemão, de que devemos agir de modo a que nossa conduta possa ser eleita como conduta-padrão do grupo.

Em verdade, a conduta humana passa a ser indicada como submetida a uma lei moral superior, que embora não determine o conteúdo da vontade, coordena o espaço de liberdade de ações e atos externos de todos os homens. Daí porque a mera identificação do ato ilícito e sua vinculação à ocorrência de um dano, por si, na teoria clássica da responsabilidade civil, não completavam os requisitos necessários para a imputação de responsabilidade. Era necessário, para a verificação de responsabilidade, a investigação da motivação interna do sujeito que realizou a conduta e sua inclinação ao resultado danoso presumido. Sob a égide da teoria da culpa, os juristas clássicos dos séculos XVIII e XIX estabeleceram como elemento necessário da conduta a presença da culpa em sentido amplo, como conditio sine qua non para a imputação de responsabilidade e do consequente dever de indenizar. Pothier, por exemplo, cuja obra é das principais inspirações do Código Civil Francês, identifica nos delitos e nos quase-delitos, ambos caracterizados sob a égide da ilicitude, a terceira e a quarta causa das obrigações, respectivamente. Ambas, todavia, sob a marca do elemento interno do agente. Nos delitos, quando “por ato pelo qual uma pessoa, por dolo ou maldade, causa perda ou dano a outra”, enquanto nos quase-delitos, identificava-se “o ato pelo qual uma pessoa, sem maldade, mas por imprudência que não seja desculpável, causa algum dano a outro”. 45

A teoria da culpa, demonstra Aguiar Dias, foi resumida de modo definitivo por Rudolf Von Jhering, pela máxima “sem culpa, nenhuma reparação”. 46 E, em que pese a evolução legislativa em direção à responsabilidade pelo risco, seu caráter subjetivo mantém-se como regra nuclear do sistema de responsabilidade em direito civil (art. 186 do CC/2002 ).

Sob esse prisma, são diversos os entendimentos bastante antigos em nossa doutrina acerca da natureza objetiva do abuso do direito, a partir do exame da regularidade do exercício do direito, à luz do art. 160, I, do CC/1916 . Bastava assim, investigar se havia excesso no exercício do direito, não as razões desse excesso. É o caso do estudo de José de Aguiar Dias, de 1944, intitulado Influências revisionistas nos princípios da responsabilidade civil, 47 no qual ao tratar do abuso do direito, elucida que “nos moldes clássicos, não caberia, com efeito, considerar como agente de abuso senão aquêle que procede culposamente. Mas a doutrina do abuso do direito é, por definição, inconciliável com o princípio da culpa e os que a propugnam partem exatamente dessa premissa, porque, quando encaramos um fato culposo, a responsabilidade emerge dêle, nos termos do direito comum, não havendo necessidade de cogitar de abuso do direito”. 48

O elemento da culpa na definição do ilícito observa grande destaque no direito penal, inclusive com a necessidade de que o agente tenha consciência da ilicitude da conduta como requisito para imputação. 49 Assim também é a exigência da presença da culpa para o conceito de ilicitude civil. Esta associação, contudo, tem sua razão de ser em vista da tradicional associação entre ilicitude e responsabilidade civil, e desta com seus pressupostos específicos (conduta culposa, nexo de causalidade, nexo de atribuição e dano). 50 Ou como refere Pontes de Miranda, “no tocante às doutrinas gerais dos delitos (...) há três princípios: o princípio da contrariedade a direito, o princípio da culpa, o princípio do nexo causal”. 51

A rigor, a culpa é critério para imputação da conduta e como critério de censurabilidade do comportamento do autor do ilícito. Contudo, como já se examinou, tanto o critério da culpa perde espaço para efeito da imputação de responsabilidade, em face das várias hipóteses de responsabilidade sem culpa ou independente de culpa, previstas pelo próprio ordenamento jurídico, quanto o juízo de censurabilidade, da reprovação de uma determinada conduta, deixa de ser vislumbrada desde a perspectiva do autor da conduta, para ser observado em visto do destinatário, prejudicado pelo ilícito.

Por outro lado, razões de ordem prática estimulam que se permita, em determinadas condições, o afastamento da culpa como requisito da ilicitude. Sejam as dificuldades de identificar e provar a existência de um elemento interno do agente em uma sociedade de riscos globais, 52 quanto o destaque atual não mais às condições do autor do ilícito, senão para a sua vítima.

Ao prever hipótese de ilicitude sem a necessidade da existência de culpa, o art. 187 do CC/2002 não deixa de apontar tendência de redefinição do conceito legal de ilicitude. Esta afirmação, certamente pode ser criticada sob o argumento de que se partiria de um equívoco do legislador, para promover-se a alteração de um conceito largamente sedimentado na doutrina jusprivatística. Da mesma forma como se pode indicar no preceito do art. 187 um erro de técnica legislativa, propondo-se a seguir uma interpretação que se considere mais adequada, negando ao texto normativo o significado que emerge dos termos em que foi redigido.

Não se pode desconsiderar, contudo, que o objeto da Ciência do Direito, em nosso sistema jurídico de tradição romano-germânica, parte da norma legislada. E esta, assim como o direito enquanto fenômeno cultural, são realidades em contínuo desenvolvimento. Assim, da mesma forma como o ilícito tomado em sentido amplo, ou seja, o antijurídico, 53 prescinde da culpa para sua caracterização, 54 do mesmo modo – a partir da expressa definição legal – o ato ilícito. Ora, no ato ilícito identificado como abuso do direito, previsto no art. 187, há atividade humana caracterizada pelo exercício de um direito subjetivo. Não se pode dizer, a princípio, que este exercício do direito não é movido pela vontade do titular. Do que se exclui a vontade ou a culpa não é do exercício do direito pelo seu titular, senão do fato da violação dos limites estabelecidos pela norma: fim econômico ou social, boa-fé e bons costumes. Isto porque, segundo emerge da interpretação do artigo, basta para caracterizar a antijuridicidade desta espécie de ato ilícito, a violação dos limites impostos pelo ordenamento jurídico. Pode ser que o titular do direito que o exerce abusivamente não saiba do caráter ilícito deste exercício. Pode ser, igualmente, que não se possa demonstrar a consciência ou a intenção do autor do ato abusivo, ou ainda sua eventual negligência ou imprudência no exercício deste mesmo direito. E não se pode razoavelmente afirmar que o legislador desconhecia estas circunstâncias possíveis. A rigor, a previsão do art. 187 elimina a necessidade de se cogitar da presença ou não do dolo ou culpa para efeito de caracterizar o ilícito ali previsto. E faz isto visando uma dúplice proteção: tanto dos direitos e interesses de outra parte da relação jurídica, que sofre as consequências do exercício abusivo referido na norma, quanto da proteção do próprio ordenamento jurídico, em relação ao exercício de um poder jurídico que ele mesmo confere, mas que no seu exercício é realizado de modo antijurídico.

Esta nova compreensão da ilicitude, assim, não exige mais que o ilícito seja censurável desde a perspectiva do ânimo interno do agente (dolo ou culpa), mas apenas que seja imputável ao agente. Esta imputação, ou o nexo de imputação, não é mais condicionado, exclusivamente, por um critério subjetivo, prescindindo da culpa (imputação objetiva). 55 Pode emergir de outras razões entendidas relevantes pelo ordenamento jurídico, como é o caso da limitação do exercício dos direitos subjetivos em vista da proteção dos interesses legítimos dos outros sujeitos da relação jurídica, e da própria autoridade do Direito em relação ao exercício antijurídico de prerrogativas originariamente consagradas pelo sistema jurídico. No caso deste artigo 187, a imputação é expressamente indicada ao titular do direito que abusa do seu exercício, razão pela qual é suficiente para determinação do ilícito e suas consequências.

1.1.1.2 Ilicitude e dano

Nas considerações recentes sobre a redação atual do art. 186, a mesma redação é elogiada pela amplitude do cunho declaratório desta disposição. 56 Entretanto, no que tange à separação da definição de ato ilícito e de seu efeito da responsabilidade civil, diverge a doutrina recente sobre a contribuição do parágrafo único do art. 927, que estabelece hipótese de responsabilidade sem culpa quando a lei expressamente o prever, ou nas hipóteses em que a atividade desenvolvida acarrete risco aos direitos de outrem. 57

Mas, haveria ilicitude sem dano? A resposta, conforme já se induziu na primeira parte deste estudo, é afirmativa. Seja por razões de técnica legislativa (art. 159 do CC/1916 ), ou em vista de uma visibilidade maior das situações em que emerge o dever de indenizar, o fato é que a majoritária doutrina civilista brasileira segue a examinar a questão da ilicitude de modo indissociável da responsabilidade civil, ou seja, o ilícito como fonte da obrigação de indenizar. Contudo, esta compreensão é facilmente afastada por inúmeras hipóteses em que, havendo contrariedade a direito (ilicitude em sentido amplo), não resulta o dever de indenizar, simplesmente porque o prejuízo não é necessariamente reconduzido à condição de uma perda econômica no patrimônio do prejudicado, a qual será satisfeita ou compensada por via de indenização. As pretensões da parte prejudicada podem variar desde a invalidação de um determinado ato, a rejeição de seus efeitos, assim como a consideração, em uma dada relação jurídica, da justa medida entre os direitos e deveres das partes (equilíbrio entre os sujeitos da relação jurídica).

O interesse na proteção jurídica, por meio da lei (e neste caso, pelo reconhecimento e sanção da ilicitude da conduta), não se resume à reparação de danos, sejam eles patrimoniais ou extrapatrimoniais. Assim, por exemplo, entre as partes de uma relação contratual. As hipóteses de cláusulas que violem o equilíbrio das partes do contrato, no exercício de direitos e deveres visando à satisfação de seus legítimos interesses, consideram-se cláusulas abusivas, ou ainda quando estas não sejam em si abusivas, o modo como sejam exercidas podem determinar sua abusividade (e.g. um credor que abusa do exercício do direito de cobrar seu crédito). O interesse na proteção jurídica da parte prejudicada pela conduta abusiva, neste sentido, pode ser que ela deixe de existir, seja negando validade e efeitos à cláusula abusiva, seja impedindo o comportamento abusivo da outra parte, fundado ou não em cláusula contratual. No caso da invalidade da cláusula abusiva não se poderia a princípio concluir-se pela existência de um dano individualmente sofrido pelo contratante prejudicado, embora se possa admitir, eventualmente, a existência de um dano transindividual. Já em um caso de comportamento abusivo do credor para obtenção do seu crédito, pode ser que baste ao interesse do devedor, coibir este comportamento, não necessariamente sofrendo danos, dos quais reclame indenização.

São várias as eficácias possíveis para o ato ilícito. A mais comum é a eficácia de indenização (ato ilícito indenizativo). 58 Contudo, pode ocorrer também de que se trate de ilícito caducificante, 59 que importe na perda de um determinado direito (perda do poder familiar, e.g.), ou ainda de um ilícito invalidante, caracterizando-se a invalidade em autêntica sanção de repúdio à ilicitude. 60 Neste sentido, a existência do dano, que em relação ao art. 159 do CC/1916 e ora no art. 186 do CC/2002 , constitui elemento completante do suporte fático do ilícito ali definido, não é pressuposto do conceito de ilicitude.

E neste sentido, o art. 187 do CC/2002 , ao prever o abuso do direito, o faz independente da caracterização de dano como elemento completante do ilícito ali indicado. 61 A inexistência de previsão sobre dano no preceito, contudo, não significa – como já se referiu – que ele não possa existir. Ocorre que, havendo dano, o ilícito assume eficácia de indenização por força do art. 927, caput, do CC/2002 , conforme previsão expressa. Ou seja, pode ser abuso do direito, previsto no art. 187 do CC/2002 , fonte de obrigações, mas esta não é uma circunstância necessária, senão uma possibilidade, na hipótese de existirem danos que se conformem como pressuposto da responsabilidade civil.

Contrariamente a esta conclusão, poderia se afirmar que, como regra, de toda a ilicitude necessariamente resulta um dano. Ainda que não um dano individualmente sofrido e indenizável segundo os pressupostos tradicionais da responsabilidade civil, um dano que resulte justamente da violação do ordenamento jurídico, o que em última análise, resultaria na lesão ao interesse transindividual de proteção da segurança jurídica, da efetividade do sistema jurídico, ou ainda reconduzido a interesses legítimos da sociedade. Daí a possibilidade de identificar-se uma espécie de dano social, 62 a determinar a existência de um dever de indenizar.

Não há dúvida que a identificação de um dano dessa natureza sofreria uma série de dificuldades para se justificar enquanto tal, a não ser se classificado como hipótese de dano a um interesse difuso de proteção da ordem jurídica. Contudo, independentemente da existência de dano como pressuposto da responsabilidade civil, é correto que a ilicitude, e sobretudo aquela decorrente do abuso do direito, nos termos do art. 187 do CC/2002 , caracteriza norma de proteção da confiança legítima no sistema de Direito Privado brasileiro. Neste sentido, ainda que não necessite existir dano individual imediato decorrente do ato abusivo, o mesmo não se diga do prejuízo à ordem jurídica, à confiança do outro sujeito da relação jurídica e à confiança na efetividade do direito. Nestes casos o ato abusivo, na medida em que se inicia ou se pretende com aparência de regularidade em razão da existência de uma previsão normativa abstrata que outorga direito ao titular que em seguida vem a abusar do seu exercício, termina por poder caracterizar ofensa ao Direito e sua autoridade.

1.1.1.3 A cláusula do art. 187 do CC/2002 : novas fronteiras do conceito de ilicitude civil

Uma aparente dificuldade em superar essas questões leva muitos estudiosos, inclusive os que se dedicaram ao tema recentemente, a evitar tanto implícita, quanto explicitamente, a vinculação do art. 187 do CC/2002 à teoria do abuso do direito. Nesse sentido, por exemplo, a eminente professora Judith Martins-Costa, 63 que ao identificar no mencionado artigo do Código o fundamento para a proibição do comportamento contraditório (venire contra factum proprium), examina-o sob a qualificação de exercício inadmissível das posições jurídicas, no esteio do pensamento já esposado inicialmente por Menezes Cordeiro, à luz do direito português. 64 Justifica seu entendimento então, considerando que “a principal distinção entre o abuso de direito e o exercício inadmissível de posição jurídica está, pois, em que esse último prescinde de culpa como elemento do suporte fático da regra”. 65 Percebe-se na preocupação da autora o objetivo de afastar, em relação à norma do art. 187, a exigência do comportamento voluntário ou culposo, daí derivando sua rejeição à qualificação da mesma como abuso.

Pode-se afirmar, todavia, que a concepção do abuso, exclusivamente a partir do seu elemento subjetivo, nada mais é do que o reconhecimento da absoluta identidade entre o ato abusivo e a emulação, o que restringe seu alcance aos mesmos limites do regime da responsabilidade por culpa, em franca contrariedade com as tendências do direito contemporâneo, 66 e mesmo das considerações já há algum tempo defendidas por qualificada doutrina.

A jurisprudência, em princípio, optou pela concepção subjetiva do abuso, seja pela maior simplicidade de sua percepção, ou mesmo por um suposto atentado de maior intensidade ao direito, à medida que denotava a intenção exclusiva do agente de causar prejuízo a outrem, o que se colocava em absoluta contrariedade ao elementar princípio social de solidariedade. 67 Aliás, pode-se afirmar que a concepção do abuso do direito, pelo seu ângulo subjetivo, não encontra mais relevância na doutrina, salvo exceções recentes. 68

A principal questão, contudo, parece estar na possibilidade de conceber-se uma hipótese de ilicitude objetiva, sem a exigência de culpa, como é o caso do art. 187 do CC/2002 , e – respeitadas as distinções já examinadas infra – percebe-se na ampla utilização do conceito de abuso e abusividade em outras legislações, como é o caso mais notório do Código de Defesa do Consumidor.

Mais uma vez é Pedro Baptista Martins que, embora não se filie expressamente à concepção objetivista do abuso, induz tal entendimento ao referir após culto e extenso exame da doutrina nacional e estrangeira sobre o tema que “o direito tem, incontestavelmente, uma destinação social. O sentido restrito que se atribuía à palavra direito modificou-se com a evolução do conceito de exercício abusivo. Esse conceito é elástico, e está destinado a estender-se com o desenvolvimento da ideia de solidariedade e progresso social”. 69 Em outro trecho, contudo, é definitivo, ao mencionar que “no direito brasileiro, o problema da autonomia do ato abusivo foi resolvido satisfatoriamente. Para que um ato realizado no exercício de um direito gere responsabilidade do seu agente, basta que esse exercício se tenha verificado de maneira anormal ou irregular. Na apreciação da anormalidade o juiz não precisa ater-se à consideração do elemento intencional ou das razões subjetivas que teriam determinado o exercício do direito. A sua tarefa limita-se a examinar, à luz de dados materiais e objetivos, se o ato danoso transborda efetivamente da justa medida que o titular do direito deve observar por ocasião do seu exercício”. 70

Da mesma forma propõe Pontes de Miranda, ao identificar a teoria do abuso como a resposta intermediária aos entendimentos extremados representados pelos aforismos romanos qui iure suo utitur neminem laedit, em contraposição àquele que estabelece summum ius summa iuria. No caso, refere o grande jurista brasileiro que a síntese operou-se pela inclusão do abuso do direito na classe dos atos ilícitos, ou empregando-se regra jurídica de inclusão, por meio do enunciado proibitivo (Código Civil alemão, § 226), ou de enunciado pré-excludente da contrariedade a direito o exercício irregular ou abuso do direito. 71

No direito civil contemporâneo, pois, ilicitude e culpa não mais se identificam. A noção de delito civil, tal qual herdada do direito civil clássico cede espaço para uma dupla possibilidade de ilicitude, que abandona a antiga concentração na noção de culpa e passa a concentrar-se na violação do dever legal. Daí a perfeita adequação da ilicitude objetiva, sem culpa, como uma segunda cláusula geral de ilicitude no Código Civil de 2002. Essa alteração substancial é parte de um movimento de funcionalização do Direito Privado brasileiro, 72 cujos objetivos e finalidades dos institutos jurídicos tais como previstos na legislação passam a ter precedência em relação às vontades ou culpas, o que se percebe com certa facilidade ao constatar-se o atual relevo da função social de diversos institutos como a propriedade, 73 o contrato ou a empresa.

Este, aliás, foi o entendimento consagrado pelas Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Superior Tribunal de Justiça sob a coordenação do Ministro Ruy Rosado Aguiar Júnior, que tendo reunido estudiosos civilistas de todo o país para exame do novo Código Civil, fez aprovar dentre os enunciados para interpretação e aplicação da nova lei, o enunciado de 37, com a seguinte redação: “Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”. Ou seja, reconhece-se o abuso como fundamento de responsabilidade objetiva, e de modo reflexo, a possibilidade de ilicitude objetiva, sem culpa, tal qual estabelecida na segunda cláusula geral de ilicitude presente no novo Código Civil.

Ao contrário do que se pode supor, a exigência de uma compreensão atualizada do abuso do direito, afastando-se o dolo e a culpa como requisitos para sua caracterização, não basta para a colocação da atualidade do abuso do direito como solução adequada para uma série de situações nas quais o exercício de poderes jurídicos e direitos subjetivos opõe-se a comportamentos socialmente desejáveis. Em grande medida, um aparente ocaso do abuso do direito, seja como categoria autônoma ou como ato ilícito no âmbito da teoria geral do Direito Privado, deveria atribuir-se a dois fatores: a) sua identificação equivocada com a hipótese de responsabilidade subjetiva, exigindo-se o elemento culposo ou doloso; b) o grande desenvolvimento da boa-fé objetiva como fonte de deveres jurídicos.

Em relação ao primeiro fator já se examinou de modo detalhado. Com relação à boa-fé objetiva e suas inúmeras aplicações no Direito Privado brasileiro contemporâneo, no entanto, é que se precisa estabelecer um esforço comparativo com o abuso do direito, a fim de identificar-se a utilidade ou não dessa figura jurídica.

O desenvolvimento da boa-fé objetiva como fonte de deveres jurídicos anexos ou laterais no direito brasileiro, é tributário, em grande medida, aos estudos de Clóvis do Couto e Silva e sua conhecida obra A obrigação como processo. Nesta, marcadamente inspirado pelo direito alemão, o mestre gaúcho definia boa-fé, com relação ao direito das obrigações, “como máxima objetiva que determina aumento de deveres além daqueles que a convenção explicitamente constitui”. 74 Ao mesmo tempo a tomada da boa-fé em sentido objetivo identifica a presença, no direito das obrigações, e ao lado dos deveres principais de prestação, de deveres secundários e deveres anexos, orientados diretamente ao cumprimento da prestação (secundários) ou à realização do fim contratual e à proteção da pessoa e dos bens dos contratantes (anexos). 75

O esforço doutrinário e jurisprudencial para identificação e aplicação da boa-fé objetiva então, culmina com sua previsão legislativa expressa ou implícita em diversos diplomas legislativos, sobretudo no Código de Defesa do Consumidor, de 1990, e no atual Código Civil. Nesse intervalo, tomada como fonte autônoma de deveres jurídicos, a aplicação da boa-fé generalizou-se como instrumento para o estabelecimento, no plano jurídico, de deveres cuja falta de expressão formal (contratual ou legal), afastava-os em um primeiro momento, de qualquer espécie de cogência. Em apurada definição de Esser, reproduzida por Clóvis do Couto e Silva, a boa-fé passa a abrir janelas para o ético. 76

No que respeita à sua aplicação, com enorme utilidade para a evolução do direito brasileiro, a boa-fé ocupou o papel central em termos de princípio jurídico, sobretudo em matéria de direito das obrigações. Essa situação, ainda que não tenha eclipsado totalmente uma segunda figura de prestígio, mas definitivamente mais vinculada à disciplina dos direitos reais, a função ou finalidade social, fez com que a boa-fé tenha se desenvolvido com enorme vitalidade na doutrina e jurisprudência brasileira das últimas duas décadas.

Nesse contexto é que o ressurgimento do abuso do direito, por meio do art. 187 do CC/2002 , pode ser questionado quanto a sua atualidade e utilidade, em face, sobretudo, do papel preponderante da boa-fé, tanto no direito precedente ao Código Civil, quanto nele próprio, como se observa dos seus arts. 113, 77 128 78 e 422. 79

Como já foi referido, dentre as conhecidas críticas que faz ao abuso do direito, Menezes Cordeiro refere que o presente tema não pode ser visto como fator de ruptura dentro da continuidade jurídica traduzida pela codificação napoleônica e pela doutrina a ele subjacente. 80 Nesse sentido, realiza uma culta argumentação para demonstrar o que entende como decadência do abuso do direito, 81 preferindo indicar e interpretar o art. 334 do Código Civil português, desde a perspectiva da boa-fé, como exercício inadmissível das posições jurídicas. 82 Atualmente, o mestre português revisa em parte estas posições, identificando méritos na teoria do abuso do direito, sobretudo como instrumento de estabilidade e correção do ordenamento jurídico. 83

No direito alemão, a boa-fé logra ocupar esta espécie de função corretiva do mau exercício da liberdade, talvez pelo fato mesmo que o § 226 do Código Civil alemão, em que tradicionalmente identifica-se a figura do abuso do direito, estabeleceu-o com vistas apenas à condenação do ato emulativo (“o exercício de um direito é inadmissível se tiver por fim apenas causar dano a outrem”), da mesma forma como o § 826 do BGB (“Aquele que, de uma forma que atente contra os bons costumes, inflija dolosamente um dano a outrem, fica obrigado à indenização do dano”). Conforme refere Menezes Cordeiro, o § 826 possuía dois problemas, uma vez que o requisito do dolo deixava “sem cobertura uma série de exercícios negligentes ou, simplesmente, indemonstráveis”. 84 No entanto, mais problemático, “a estatuição de indenizar vedava a saída mais adequada para o acto inadmissível: a cessação do abuso”. 85

Parece, contudo, que a mera negação do abuso do direito na interpretação do art. 187 do CC/2002 (ou o art. 334 do Código Civil português), não acrescenta elementos para o aperfeiçoamento da finalidade da mencionada disposição, que é justamente o exercício do direito subjetivo de modo antissocial. Superada como está, a questão sobre a natureza da conduta violadora dos limites estabelecidos na regra pela atuação do titular do direito, nota-se que além da boa-fé, dois novos conceitos são incorporados, e aos quais a doutrina e a jurisprudência pouca ou nenhuma atenção tem prestado, seja antes ou mesmo após a vigência da nova legislação.

Como já foi mencionado, enquanto sobre a boa-fé observa-se uma espécie de efervescência de nossa doutrina e jurisprudência, o mesmo não se pode dizer dos outros dois limites expressos na norma, o fim econômico ou social dos direitos subjetivos e os bons costumes. E isto tem maior relevância quando se percebe que, embora a vastidão de matérias sobre as quais se aplica, a boa-fé objetiva possui um perfil de aplicação bastante focado na relação obrigacional, seja entre particulares ou entre o particular e o Estado. 86

Em relação ao fim econômico ou social do direito subjetivo, é verdade que o grande debate sobre o tema assiste-se no domínio dos direitos reais, acerca da função social da propriedade, sobretudo após a Constituição de 1988, assim como são desenvolvidos, com timidez, estudos relativos às novas funções sociais do contrato 87 e da empresa no atual Código Civil. Todavia, perde-se de vista que tal como estabelece o art. 187, não apenas alguns, mas todos os direitos subjetivos são conformados pela legislação visando a determinadas finalidades econômicas ou sociais e, nesse aspecto, devem ser examinados desde essa perspectiva para que se possa avaliar a regularidade do seu exercício pelo respectivo titular.

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796649/1-o-abuso-do-direito-no-codigo-civil-de-2002-como-especie-de-ilicitude-objetiva-parte-ii-abuso-do-direito