Abuso do Direito

2 POSSIBILIDADES DA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA CLÁUSULA GERAL DO ABUSO DO DIREITO NO DIREITO PRIVADO - PARTE II

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POSSIBILIDADES DA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA CLÁUSULA GERAL DO ABUSO DO DIREITO NO DIREITO PRIVADO

Conforme foi demonstrado, o significado da cláusula geral do abuso do direito, previsto no art. 187 do Código Civil, constitui inovação no sistema de direito civil brasileiro, sobretudo, pelos seguintes aspectos: (a) dá origem, em nosso sistema, a uma cláusula geral de ilicitude objetiva; (b) modifica a teoria das fontes das obrigações, inserindo-se como nova fonte de obrigações (art. 187 c/c 927 do CC/2002 ); (c) sistematiza novas sanções para o ilícito civil, como a nulidade (invalidade) e a ineficácia, antes objeto de hipóteses específicas distribuídas ao longo do Código Civil, em referência aos diversos institutos aos quais se reportam; (d) serve à produção de eficácia indireta dos direitos fundamentais às relações privadas (eficácia horizontal dos direitos fundamentais).

Não há como, nos limites deste trabalho, esgotar-se as possibilidades de aplicação da cláusula geral do art. 187 do CC/2002 , ou seu exame com relação a todos os setores do Direito Privado, embora isto não apenas seja possível, como é correto considerar que esta disposição tem eficácia sobre todas as relações jurídicas de direito privado, reguladas pelo Código Civil e pela legislação especial. Assim como a própria conceituação do abuso do direito transcende ao exercício dos direitos subjetivos, submetendo aos limites que define, todas as prerrogativas reconhecidas pelo ordenamento jurídico, seu campo de aplicação também observa largo espaço para o alcance de suas disposições. Os limites do fim econômico ou social, da boa-fé e dos bons costumes são consentâneos à noção de regularidade do exercício do direito, assim como à estabilidade e coerência da vigência e aplicação das normas jurídicas estabelecidas pelo ordenamento jurídico.

Daí porque ora se propõe, a título exemplificativo, um ensaio da aplicação da cláusula geral do abuso do direito e sua eficácia nas relações obrigacionais civis, para, em seguida, realizar sua comparação com a figura do abuso do direito no direito do consumidor.

2.1 Exercício abusivo do direito no direito das obrigações

O direito das obrigações visa à regulação das relações jurídicas em que as partes se vinculam com o objetivo de realizar deveres de prestação aos quais corresponde o direito do outro sujeito da relação obrigacional. 1 A clássica distinção entre contrato e o delito enquanto fontes do direito obrigacional sempre expressaram uma diferenciação quanto às funções que cumprem para a ordem jurídica. O contrato representa uma função dinâmica, na medida em que serve de instrumento para alteração e circulação de patrimônio e interesses na vida social e econômica. O delito possui uma função estática, considerando-se como um instrumento de proteção do patrimônio jurídico do indivíduo em relação a perturbações exteriores, capazes de lesar sua esfera pessoal ou econômica. E ainda que existam outras formas de nascimento de vínculos jurídicos, esta summa divisio entre contrato e delito como fontes de obrigações tem efeito didático no sentido de identificar deveres e efeitos da relação obrigacional, 2 embora atualmente superada em face de princípios – como o da boa-fé e da proteção da confiança – cuja incidência cria efeito jurígeno independente da consideração da fonte da relação obrigacional originária, ou são mesmo fontes originária destas relações. 3

Carneiro de Frada, ao identificar deveres de proteção do contratante, cuja origem pode ou não estar vinculada ao próprio contrato, demonstra que na hipótese de danos decorrentes da violação destes deveres, sobretudo no que diz respeito ao dever de integridade do contrato, existem deveres independentes da própria existência do contrato, que derivam da ordem jurídica. Assinala o autor que “é normalmente uma pura ficção admitir-se que as partes reconheciam, no momento do acordo, declararem instituídos deveres com vista à preservação de bens patrimoniais ou pessoais já subsistentes na sua esfera jurídica: as declarações que conscientemente emitem visam antes o estabelecimento da relação de prestação. Por isso, pode concluir-se que, em regra, o acordo de vontades não é causa jurídica dos deveres de proteção”. 4

A evolução do direito contratual contemporâneo inicia-se com o reconhecimento e aplicação do princípio da boa-fé no direito das obrigações. A aceitação geral da boa-fé objetiva se deu, em um primeiro momento, por intermédio do seu reconhecimento como princípio jurídico recepcionado nos meios acadêmicos 5 e posteriormente pela jurisprudência, em que atualmente ocupa lugar de destaque. 6 A positivação das cláusulas gerais de boa-fé no Código de Defesa do Consumidor (arts. 4.º e 51, IV, do CDC), dá um sensível impulso a seu reconhecimento e aplicação no direito brasileiro, ao despertar doutrina e jurisprudência para a importância das cláusulas gerais como instrumentos de abertura e atualização do sistema. 7 E sua eficácia se apresenta de modo destacado no direito dos contratos.

Daí porque é possível identificar a função da cláusula geral em relação aos dois sentidos da eficácia do contrato, no caso, a eficácia interna e a externa. Em primeiro lugar, deve-se observar a concretização das cláusulas gerais e seu papel na chamada eficácia interna do contrato, ou seja, na relação dos contratantes entre si. E, do mesmo modo, verifica-se o mesmo papel em relação à eficácia externa do contrato, ou seja, a relação entre os contratantes e terceiros, que poderão ser reconhecidos como titulares de interesse jurídico no cumprimento do contrato, ou ao contrário, a quem sejam oponíveis os termos do contrato, assim como os próprios interesses comuns a toda a comunidade. 8

Em matéria obrigacional, a boa-fé ocupa um lugar de destaque independente da espécie de relação jurídica que se estabeleça, seja negocial, decorrente de ato ilícito ou enriquecimento sem causa. No caso, a distinção se oferece em termos da função da boa-fé em cada uma delas. Tratando-se de relação contratual, é corrente identificar na boa-fé a fonte de deveres jurídicos implícitos não expressamente convencionados pelas partes, que se identificam como deveres laterais ou anexos. No caso, trata-se de deveres de confiança, lealdade e colaboração visando o correto adimplemento do contrato, os quais não existem em sua especificidade a priori, mas serão identificados pelo intérprete/aplicador do preceito em vista das características da situação concreta a que se aplica.

Nesta situação, da aplicação da boa-fé objetiva podem surgir distintas consequências jurídicas na respectiva relação obrigacional, como os deveres jurídicos, limitações e proibições, direitos subjetivos ou potestativos próprios 9 – assim como sua supressão –, a nulidade de disposições específicas do pacto, bem como a definição de seu sentido e significado a partir da interpretação dos termos da obrigação em conformidade com a boa-fé.

Em matéria de obrigações de responsabilidade civil em sentido estrito, a boa-fé objetiva e, no caso, sua violação, podem ser a fonte desta espécie de relação obrigacional, ao tempo que também configura princípio informador daquela relação obrigacional, quando já constituída.

Por outro lado, a boa-fé ao servir de fonte para a existência de deveres laterais ou anexos, igualmente estende a proteção jurídica da relação obrigacional para além dos termos expressamente pactuados, indicando deveres próprios ao interesse das partes na melhor satisfação do objeto da obrigação. Do mesmo modo, impõe o respeito ao patrimônio e à pessoa do credor e do devedor, razão pela qual os que dela se originam se distinguem em deveres de proteção, deveres de cooperação e deveres de informação e esclarecimento. 10

A ofensa a tais deveres importa inadimplemento da obrigação, cujo efeito é o surgimento da responsabilidade pelos prejuízos decorrentes do descumprimento e a imputação do consequente dever de indenizar, e cujo aparecimento pode se dar mesmo antes (culpa in contrahendo e responsabilidade pré-negocial) ou depois (culpa post pactum finitum) da celebração e execução do negócio obrigacional.

Da mesma forma, nota-se que também decorre da boa-fé a proteção ao equilíbrio da relação jurídica obrigacional, que se revela no Código Civil de 2002 pela previsão de disposições em diversos setores. Assim, restam consagrados como defeitos do negócio jurídico a lesão e o estado de perigo, contendo em si, além de requisito subjetivo específico, o requisito objetivo da desproporção das prestações. Igualmente em matéria contratual, o art. 317 do CC/2002 – ao permitir a revisão do contrato em razão de desequilíbrio das prestações causado por circunstâncias imprevisíveis – e o art. 478 do CC/2002 , que prevê a possibilidade de resolução por onerosidade excessiva, causada por acontecimentos imprevisíveis e extraordinários, têm por objetivo precípuo, igualmente, a manutenção do equilíbrio.

No cerne da relação obrigacional, a preservação do equilíbrio é elemento que se caracterizará em outras tantas hipóteses, mesmo no direito anterior ao Código Civil de 2002, no que diz respeito ao controle judicial dos efeitos do inadimplemento. E da mesma forma, a possibilidade do juiz controlar valores da cláusula penal quando sua exigência for abusiva, 11 ou a possibilidade outorgada pela norma do art. 944, parágrafo único, do CC/2002 que permite a diminuição do valor de indenização devido “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização” – o que nos parece cabível apenas nas hipóteses de responsabilidade subjetiva, em que se permitirá justamente a avaliação desta culpa.

No que toca à boa-fé como critério de identificação do abuso do direito, ou seja, como limite ao exercício de direitos subjetivos expressamente mencionados no art. 187 do Código Civil, aplica-se ao direito dos contratos, como fonte para o controle de conteúdo dos pactos, 12 de sua dinâmica interna, abrangendo todas as fases da negociação pré-contratual 13 e pós-contratual. Daí porque é correto conceber a boa-fé, sob essa perspectiva, como limite ao exercício do direito ou liberdade de contratar. 14 Não equivale a dizer que a boa-fé, por isso, proíbe a celebração de qualquer contrato. Note-se que se está a referir sobre de um controle de conteúdo do contrato, razão pela qual o desrespeito aos limites do direito de contratar pode ensejar tanto a simples nulidade do pacto contrário à boa-fé quanto o controle de sua eficácia, seja estendendo ou suprimindo seus efeitos.

O poder do indivíduo, neste sentido, não resta encerrado em si mesmo, a partir de uma prerrogativa oferecida pelo sistema jurídico. Ao contrário, ao se dizer que as cláusulas gerais são elementos que permitem a abertura do sistema, o denominado sistema aberto e móvel de Canaris, 15 a atuação do intérprete e aplicador do direito (o juiz que ingressa na relação contratual das partes e proíbe, anula ou reconhece prerrogativas e condutas a partir da concreção destas normas) não se basta em si mesma. Ou seja, a atuação do juiz não se dá como mero ato de autoridade, senão que dele se reclama não o exercício desta autoridade, mas a argumentação e convencimento quanto ao conteúdo e intensidade da sua intervenção na relação jurídica das partes. O sistema, neste aspecto, se aperfeiçoa tanto por ser possível uma pluralidade de decisões mediante atividade de concretização judicial, quanto pela atualização e aplicação da lei a diferentes realidades fáticas no tempo.

As cláusulas gerais, da mesma forma, tornam-se veículo de valores ou princípios jurídicos do ordenamento jurídico, provenientes da Constituição e da construção doutrinária e jurisprudencial, relativos a comportamentos devidos ou de significados expressivos dos interesses juridicamente protegidos em disputa.

Ensina Carneiro de Frada que, na visão alemã, o conceito de prestação decompõe-se em dois aspectos de sentido diverso, quais sejam, a prestação como conduta (Leistungshandlung) e a prestação como resultado (Leistungserfolg), sendo o primeiro aspecto relativo a dever jurídico que atinge pessoalmente o devedor e o segundo o interesse que a prestação realiza, o que se examina desde a perspectiva do credor. 16

Da mesma forma, preocupação de destaque é a ampliação do campo da responsabilidade obrigacional extracontratual. No direito brasileiro, ao contrário de outros sistemas, 17 houve desde logo o estabelecimento de uma cláusula geral ampla de responsabilidade objetiva, por intermédio do parágrafo único do art. 927 do CC/2002 . Assim, no direito português, em que o Código Civil de 1966 fez restrições à responsabilidade pelo risco a hipóteses legais definidas, diminuindo o papel da jurisprudência na definição destas hipóteses, é correto afirmar que o sistema de responsabilidade civil conhece dois critérios: culpa e risco. Como afirma Carneiro de Frada, “de uma forma simplificadora poderia dizer-se que a nossa ordem jurídica conhece basicamente o princípio da culpa (Verschuldensprinzip) e o princípio do risco (Risikoprinzip)”. 18

Neste sentido, por exemplo, é o que se estabelece com o reconhecimento do contato social, em que uma situação de convivência eventual (em que eventuais lesões resultam da concepção clássica de ilícito culposo), para situações de contato mais estreito, nas quais uma das partes, em vista de uma determinada finalidade, expõe seu patrimônio à influência de outrem, sem que necessariamente haja contrato ou qualquer outra espécie de vínculo jurídico formal, expresso entre as partes. 19 Neste caso, “nasceriam deveres de cuidado com o património ou pessoa da parte susceptível de ser afectada. O risco acrescido de dano (gesteigertes Risiko) proveniente da especial possibilidade de interferência (besondere Einwirkungsmöglichkeit) nos bens da contraparte, justificaria a aceitação de um responsabilidade que ultrapasse o plano delitual”. 20

Mas qual a incidência da cláusula geral do art. 187 no âmbito do direito das obrigações? De tudo o que já foi referido, pode-se afirmar que a interpretação da norma que veda o abuso do direito permite identificá-la como cláusula de proteção da confiança. Neste sentido, no plano do contrato, “o problema não está tanto em saber que confiança empiricamente constatada é de proteger, mas sim que confiança deve ser criada pela consagração (jurisprudencial) dos deveres de proteção. Se apenas se revela essencial saber em que é que o parceiro de uma relação contratual deve poder confiar, então, isso significa que o importante é apurar qual a ordem normativa que rege a relação. Que o poder confiar represente, então, alguma coisa de distinto do efeito da imposição jurídica de, no contacto das esferas pessoais e patrimoniais, as partes evitarem infringir-se mutuamente lesões, adoptando a diligência possível na situação é naturalmente duvidoso”. 21 Isto porque, conforme sustenta Carneiro de Frada, “não há dúvida que a querela entre uma concepção psicológica e um entendimento normativo ou objectivo da confiança reflecte o quanto nesta doutrina se mistura o fáctico e o normativo, deixando-se com frequência de distinguir claramente entre a causa e o efeito da proteção jurídica”. 22

Isto ocorre, igualmente, no que se refere ao aumento da abrangência da responsabilidade objetiva, em que a cláusula de ilicitude do art. 187 do CC/2002 constitui novo fundamento para a imputação do dever de reparar independentemente de culpa. A razão da disposição é reação ao velho preceito romano neminem laedit qui iure suo utitur, indicando que a titularidade do direito não pode servir de legitimação para causação de dano antijurídico a outrem. A limitação do exercício do direito subjetivo e sua submissão ao mandamento de não lesar a outrem (neminem laedere), é circunstância que deve igualmente ser reconduzida à proteção da confiança, porquanto o ordenamento jurídico, de modo próprio, retira do titular do direito subjetivo, em caráter antecedente, a faculdade de lesar outrem, mesmo se no exercício das virtualidades inerentes à prerrogativa jurídica de que é titular.

Contudo, é na relação obrigacional já constituída, entre credor e devedor, que o exercício dos direitos subjetivos pelas partes vai reclamar a aplicação do art. 187 do Código Civil, como medida para o exercício dos direitos pelas partes, assim como o controle do exercício abusivo.

2.1.1 Limite ao exercício do direito pelo credor

O credor é o sujeito em posição jurídica de poder na relação obrigacional. É titular, por efeito da obrigação, do poder de exigir a prestação do devedor assim como, na hipótese de descumprimento, ou cumprimento defeituoso, constituir formalmente o inadimplemento e dar curso aos seus efeitos, desde imposição de sanções pecuniárias, até o exercício do direito de resolução.

A visão de obrigação como processo, contudo, divulgada no direito brasileiro, por Clóvis do Couto e Silva, reconhece a relação obrigacional como um plexo de direitos e deveres de ambos os sujeitos, credor e devedor, destinada à satisfação do interesse das partes, ambas na qualidade de credoras de devedoras correspectivas. 23 Isto implica, naturalmente, no reconhecimento de limites ao exercício de direito pelo credor, o que resulta na aplicação dos arts. 187 e 422 do Código Civil brasileiro. Neste caso, note-se que, como regra, na relação obrigacional as limitações dos direitos das partes decorrem, como regra, da boa-fé. Tem esta a eficácia limitativa do exercício dos direitos previstos no contrato, mediante ineficácia ou invalidade dos atos que praticar, quando o seu comportamento como titular de direitos advindos da convenção, contrarie aquele que deva resultar da obediência aos deveres de lealdade, colaboração e respeito à outra parte. E da mesma forma, como assinala Larenz, a boa-fé atua como limite ao exercício do direito pelo credor também quando na hipótese de impossibilidade econômica da prestação, e como mandamento para consideração equitativa da iminente ruína econômica do devedor, 24 podendo chegar mesmo a observar efeito constitutivo na relação contratual, dando origem a um dever de renegociação do contrato. 25

Da mesma forma, a aplicação dos arts. 187 e 422 do Código Civil dá causa à limitação dos direitos do credor cuja eficácia se produz a partir do inadimplemento do devedor. Ilustrativo desta limitação é o que dispõe o art. 413 do CC/2002 , relativa ao controle do valor da cláusula penal: “A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”. A introdução da disposição em comento veio acompanhada da exclusão no texto do Código de 2002, de disposição existente no Código anterior, que previa a impossibilidade do devedor furtar-se ao pagamento da cláusula penal, alegando ser excessiva (art. 927 do CC/1916 ).

O sentido das normas de direito das obrigações no Código Civil aponta para a necessidade de preservação do equilíbrio entre os patrimônios de credor e devedor. Este equilíbrio verifica-se tanto pelo direito de anulação do contrato celebrado com lesão (art. 157 do CC/2002 ) ou estado de perigo (art. 156 do CC/2002 ), quanto nas hipóteses de reequilíbrio por revisão por imprevisão (art. 317 do CC/2002 ) ou resolução por onerosidade excessiva (art. 478 do CC/2002 ) da avença. Entretanto, no que tange aos efeitos do inadimplemento, considerando o privilégio absoluto no antigo direito dos contratos aos direitos subjetivos do credor, é recente o reconhecimento da existência de limites para o exercício de direitos pelo credor.

Primeiramente, destaca-se o entendimento de que a cláusula penal não se constitui instrumento de enriquecimento do credor, que poderá exigi-la na hipótese de inadimplência. Observe-se que o valor máximo para sua estipulação é o valor da obrigação principal (art. 412). Da mesma forma, observe-se que a mesma converte-se em alternativa em benefício do credor na hipótese de inadimplemento (art. 410). A finalidade da cláusula penal, consagrada pela doutrina, será o de reforço ou estímulo ao cumprimento da obrigação convencionada (ou desestímulo ao seu descumprimento), 26 assim como a prefixação de perdas e danos 27 . Em outra linha de entendimento, se vai considerar que a cláusula penal atende a uma diversidade de fins, razão pela qual e sua finalidade a que vai indicar uma natureza jurídica distinta. 28

Na forma como foi traçada pelo novo Código Civil, a redução da cláusula penal, quando excessiva, passou a ser espécie de dever do juiz, ao contrário do direito anterior, quando a mesma configurava simples faculdade. 29 O direito do credor de exigir a cláusula penal, quando esta for excessiva, torna-se ineficaz, ou ao menos tem sua eficácia mitigada, devendo tal providência ser provocada por iniciativa do devedor, ao reclamar o controle judicial do valor inicialmente ajustado.

Do mesmo modo, inovação sensível verifica-se com a introdução do parágrafo único do art. 416 do CC/2002 , proibindo a indenização suplementar pelo devedor, quando o prejuízo decorrente do inadimplemento for maior do que o pactuado na cláusula penal. Com esta providência eliminou-se discussão sob a égide do direito anterior, sobre a possibilidade ou não do afastamento da cláusula penal e responsabilização do devedor para indenizar a integralidade dos danos decorrentes do inadimplemento. No Código de 2002, permite-se esta possibilidade apenas se expressamente convencionada, hipótese em que ainda assim estará sujeita à avaliação judicial. 30 Trata-se, pois, do que Dennis Mazeaud, em sua tese sobre a cláusula penal, identificou com o declínio da regra da vontade das partes na criação da cláusula, fazendo referência tanto à necessidade de estipulação expressa a que faz menção o direito francês, assim como sua limitação pelo legislador. 31 Segundo o magistério do jurista francês, em sua obra de 1992, esta intervenção do legislador deve-se ao fato de que a visão idílica do contrato como expressão de liberdade das partes atualmente é objeto de um anacronismo irreversível. 32

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796650/2-possibilidades-da-interpretacao-e-aplicacao-da-clausula-geral-do-abuso-do-direito-no-direito-privado-parte-ii-abuso-do-direito